TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA PRIMERA
Maracaibo, 31 de Enero de 2017
207º y 158º

ASUNTO PRINCIPAL : 2C-22.175-2017

ASUNTO : VP03-R-2017-001505
DECISIÓN N° 065-2018

PONENCIA DEL JUEZ DE APELACIONES ERNESTO ROJAS HIDALGO

Fueron recibidas las presentes actuaciones, en virtud de los RECURSOS DE APELACIÓN DE AUTOS, interpuesto por la profesional del derecho MARÍA ALEJANDRA MONTIEL RINCÓN, inscrita en el INPREABOGADO bajo el número 227.647, en su carácter de defensora privada de los ciudadanos JOHAN JARRINSON GALAN URDANETA, titular de la cédula de identidad Nº V.-14.473.513, Y FERNANDO JOSÉ LAGUNA ALVARADO, titular de la cédula de identidad Nº V.-17.181.331, en contra de la decisión Nº 969-17, de fecha 10 de noviembre de 2017, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ese Tribunal, acordó: decretar la aprehensión por flagrancia, de los ciudadanos JOHAN JARRINSON GALAN URDANETA, titular de la cédula de identidad Nº V.-14.473.513, y FERNANDO JOSÉ LAGUNA ALVARADO, titular de la cédula de identidad Nº V.-17.181.331, por ser presuntos autores o partícipes en la comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, de conformidad a lo establecido en el art. 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad a lo establecido en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 237, numerales 2 y 3, ejusdem, y continuar la tramitación del asunto, conforme al procedimiento ordinario, de acuerdo con el contenido del artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal.
Se ingresó la presente causa, en fecha 17 de enero de 2017, se dio cuenta en Sala, designándose ponente al Juez ERNESTO ROJAS HIDALGO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones, en fecha 22 de abril del corriente año, declaró admisible los recursos de apelación interpuestos, por lo que encontrándose dentro del lapso legal, pasa a resolver sobre la procedencia de las cuestiones planteadas en los siguientes términos:

I

DEL RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO POR LA DEFENSA

Se evidencia en actas, que la profesional del derecho MARÍA ALEJANDRA MONTIEL RINCÓN, en su carácter de defensora privada de los ciudadanos JOHAN JARRINSON GALAN URDANETA y FERNANDO JOSÉ LAGUNA ALVARADO, procedió a interponer escrito recursivo bajo los siguientes términos:

Planteó la defensa privada, que los hechos sucedieron el día miércoles (08) de Noviembre del 2017, cuando funcionarios adscritos a la Policía nacional Bolivariana, en labores de patrullaje por el kilómetro 56 de la vía Perijá, aprehendieron a sus defendidos, no encontrándole ninguna evidencia de interés criminalistico, solicitándole la documentación legal del material que trasladaban en el vehículo, señalando sus patrocinados que la documentación se había quedado olvidada en el Estado Maracay, donde se encuentra la empresa JORTAY C.A., que a su vez dicha empresa trabaja como contratista para la empresa MOVILNET-CANTV y que el material sobrante lo trasladan para el Estado Maracay, en virtud que sus defendidos trabajan para la empresa JORTAY, seguidamente realizaron inspección ocular al vehículo donde trasladaban un rollo de guaya, elaborada en material ferroso, de aproximadamente (78) metros y un bracker, el referido bracker se encontraba en estado de deterioro.

Refiere la apelante, que la Jueza de Instancia precalifico la conducta asumida por sus defendidos, como presuntos autores del delito de TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento para el Terrorismo.

Sostiene la recurrente, que de acuerdo con el artículo 34 ejusdem, para que sea considerado un material como estratégico el mismo debe ser imprescindible para el proceso productivo del país, pero es el caso que el referido material, presuntamente incautado a sus defendidos tal y como se evidencia del acta de denuncia signada PNB-SP-015-GD-17000-2017, en su reverso, el referido testigo y a la vez experto reconocedor del material denominado LUIS, manifiesta que la guaya incautada es un material arvidal, tipo no ferroso, así mismo que las personas detenidas trabajan para la contratista JORTAY C.A., la cual se encuentra haciendo mantenimiento a las estaciones de radio base de Rosario de Perijá y Machiques de Perijá, que a su vez sus defendidos están autorizados para el traslado de ese material.

Continuo señalando quien apeló, que las referidas guayas pertenecen a la empresa MOVILNET-CANTV, que las mismas son sobrante del trabajo que realizaron sus defendidos en Machiques de Perijá y las misma constituye material de la empresa MOVILNET-CANTV, por lo que no están dado los requisitos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, preguntándose la defensa que sentido tiene tener privado de libertad a unas personas, las cuales cumplen con su trabajo para la contratista y los cuales se encontraban en labores de trabajo.

Finalizo la profesional del derecho, que el Tribunal Supremo de Justicia ha venido estableciendo que de acuerdo a la utilidad del material para el proceso productivo del país el mismo debe ser considerado como material estratégico, en sentido contrario siendo que en el presente caso que no ocupa, el referido material pertenece a la empresa MOVILNET-CANTV, y no es material ferroso, por lo que, no puede ser subsumida la conducta de sus defendidos en el tipo penal previsto en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento para el Terrorismos, no existe delito alguno ni están cumplido los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que no procede la medida privativa de libertad decretada por la Jueza de Control.

En el aparte denominado “PETITORIO”, solicitó la profesional del derecho, a la Sala de la Corte de Apelaciones que le corresponda conocer el recurso interpuesto, Anulara la decisión de fecha 10 de Noviembre del 2017, emanada del Juzgado Segundo en Funciones de Control, y se sirva ordena el decreto de medida cautelares sustitutiva de la privación, de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

II
DE LAS CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman el presente recurso, verifica esta Alzada que efectivamente el profesional del derecho MARIA ALEJENDRA MONTIEL RINCON, actuando en carácter de defensora privada de los ciudadanos JOHAN JARRINSON GALAN LANDAETA y FERNANDO JOSE LAGUNA ALVARADO, presentó recurso de apelación en contra de la decisión N° 969-17 de fecha 10 de noviembre de 2017, dictada por el Juzgado Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, siendo el aspecto medular en atacar la decisión en audiencia oral de presentación de imputado, donde le fue decretada a sus defendidos la medida cautelar de privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que no se encuentra cumplidos los extremos del referido artículo, puesto que sus defendidos fueron aprehendidos por transportar supuestamente material estratégico, donde los funcionarios actuantes le solicitaron la documentación legal del material que transportaban en el vehiculo, indicando que dicha documentación se había quedado olvidada en el estado Maracay, donde se encontraba ubicada la empresa JORTAY, C.A., que trabaja como contratista de la empresa MOVINET – CANTV, por lo que el materia sobrante lo trasladan para el estado Maracay, ya que trabajan para esa empresa; aunado al Acta de Denuncia signada PNB-SP-015-GD-17000-2017, que en su reverso el referido testigo y a la vez experto reconocedor del material denominado LUIS, manifestó que la guaya incautada es un material de ARVIDAL tipo no ferroso. Así como las personas detenidas trabajan para la contratista JORTAY C.A., la cual se encontraban haciendo mantenimiento a las estaciones de radio base de Perija y Machiques de Perija, y que su vez sus defendidos están autorizados para el traslado de ese material; todo lo cual, en opinión de la defensa privada debió ser suficiente para que el Ministerio Público solicitara la libertad plena a favor de los imputado de autos.

Asimismo, la parte el recurrente denunció la ausencia de elementos de convicción que establecieran que sus defendidos son autores o partícipes del hecho punible precalificado por el Ministerio Público; así como que la Jueza de Control no dio cumplimiento a los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto a su criterio, el delito nunca se realizó, ya que sus defendidos estaban legalmente autorizado para realizar el trasladado de material; por lo tanto, la defensa solicitó como solución a su recurso de apelación, que se anule la decisión recurrida, y en consecuencia, que se acuerde medidas cautelares sustitutiva de libertad, de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

Precisadas como han sido las denuncias esbozadas por la defensa técnica en su acción recursiva, este Tribunal ad quem pasa a citar los fundamentos de hecho y de derecho de la decisión recurrida, registrada bajo el N° 969-17 de fecha 10 de noviembre de 2017, dictada por el Juzgado Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual dispone textualmente lo siguiente:

''… FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DE ESTE TRIBUNAL
En este acto, oídas Ias exposiciones de la Representación Fiscal, de las Defensa, y los imputados este JUZGADO SEGUNDO ESTADAL EN FUNCIÓN DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, con fundamento en lo establecido en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal pasa a resolver en base a los pronunciamientos siguientes:
El objetivo de las audiencias de presentación, se centra única y exclusivamente en escuchar los argumentos de la solicitud fiscal, verificar la existencia de los elementos dirigidos a reforzar la petición de imposición de Id medida de coerción personal y a que se califique el hecho como flagrante en los casos de aprehensiones flagrantes; igualmente, en ella se escuchan los argumentos de la defensa encaminados o desvirtuar la solicitud fiscal relativa a imposición de la medida de coerción personal como la calificación flagrante del hecho; asimismo, se verifico Ia legalidad de la detención, se establece la identificación plena del o los imputados., dependiendo del caso, se les impone del precepto constitucional y se escucha su decoración -para el caso que así lo solicite- con estricto cumplimiento de las garantías constitucionales y legales; y finalmente el Juez ponderando los circunstancias de cada caso en particular decidirá lo concerniente al tipo de Medida de Coerción Personal a decretar, así como en relación a la flagrancia en los casos de delitos flagrantes, todo ello respetando el principio de progresividad, y en aras de mantener aseguradas tas resultas del proceso.
Así las cosas, consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44, la inviolabilidad del derecho a la libertad personal, estableciendo que la aprehensión de cualquier persona sólo puede obrar en virtud de dos condiciones, a saber, orden judicial o flagrancia. En este sentido, de actas se evidencia que la detención de los ciudadanos hoy individualizados, se produjo en fecha 08-11-2017, bajo los efectos de la flagrancia, conforme lo previsto el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, que corren inserta al expediente Acta de Notificación de Derechos, levantada en fecha 08-11-2017 debidamente firmada por el imputado quien es puesto a disposición de este Tribunal en la presente fecha 08-11-2017, lo que significa que el Ministerio Público la ha presentado conforme a derecho, de conformidad con lo establecido en el articulo 44 numeral Io de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que los funcionarios actuantes la han puesto a disposición de este Juzgado de Control dentro de las 48 horas, desde el momento en que realizaron su aprehensión, motivo por el cual se declara la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos 1.- JOHAN JARRINSON GALÁN LANDAETA. TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD V.- 14.473.513 Y 2.- FERNANDO JOSÉ LAGUNA ALVARADO. TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD V.- 17.181.331. ASÍ SE DECLARA.
Por otra parte, conforme a lo establecido en el artículo 236 en sus numerales 1°,2° y 3o, del Código Orgánico Procesal Penal, observa este Tribunal, que estudiadas como han sido todas y cada una de las actas que conforman la presente investigación, nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, que merece pena corporal, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlo, como lo es el delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio DEL ESTADO VENEZOLANO, precalificación jurídica que comparte este Tribunal por considerar que los hechos señalados se ajustan y adecuan al tipo penal señalado, siendo preciso señalar tal precalificación dada por el Ministerio Público, constituye, en este momento de la investigación, un resultado inicial, de los hechos acontecidos, y así lo ha establecido reiteradamente, la Sala Constitucional del Máximo Tribunal, en Sentencia N° 52 de fecha 22-02-05, la cual expresa lo siguiente: "...tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo", de igual forma se hace referencia del Decreto N° 16, Gaceta Oficial N° 41.125 de fecha 30 de Marzo de 2017, en el Marco del estado de excepción y emergencia económica, mediante el cual se reserva al Ejecutivo Nacional la compra de residuos sólidos de aluminio, cobre, hierro, bronce, acero, níquel u otro tipo de metal o chatarra ferrosa en cualquier condición; así como de residuos sólidos no metálicos, fibra óptica, y fibra secundaria producto del reciclaje del papel y cartón. Tales materiales se declaran de carácter estratégico y vital para el desarrollo sostenido de la industria nacional. (Sombreado del tribunal), es por lo que se declara SIN LUGAR, la solicitud realizada por la defensa de los imputados de las actas.-
Ahora bien, lo anterior se evidencia partiendo de fundados elementos de convicción que se acompañan a las actas de la causa y que hacen presumir la participación del hoy imputado en el delito In Comento, tal y como se desprende de los siguientes elementos: 1.-Acta Policial, de fecha 08-11-2017, suscrita por los funcionarios actuantes adscritos a la CUERPO DE POLICÍA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA. DIRECCIÓN DE REGIÓN OCCIDENTAL. CENTRO DE COORDINACIÓN POLICIAL ZULIA. SAN FRANCISCO., la cual riela inserta al folio (03) y sus vueltos de la presente causa y folio cuatro (04). 2.- Acta de Entrevista, de fecha 09-11-2017, firmada por el ciudadano Luís Alberto Verdaguer Ortega y por los funcionarios actuantes adscritos al CUERPO DE POLICÍA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA. DIRECCIÓN DE REGIÓN OCCIDENTAL. CENTRO DE COORDINACIÓN POLICIAL ZULIA. SAN FRANCISCO, la cual riela inserta al folio (05) y su vuelto, de la presente causa. 3.- Acta de Derechos del Imputado, de fecha 08-11-2017, firmada por cada uno de los imputados y por los funcionarios actuantes adscritos al CUERPO DE POLICÍA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA. DIRECCIÓN DE REGIÓN OCCIDENTAL. CENTRO DE COORDINACIÓN POLICIAL ZULIA. SAN FRANCISCO, la cual riela inserta al folio (06) y su vuelto, y folio (07) y su vuelto, de la presente causa. 4.- INFORME MEDICO, de fecha 08-11-2017, suscrita por EL Medico Cirujano Ahorman Pimentel realizada a cada uno de los ciudadanos imputados, la cual riela inserta al folio (08) y folio (09) de la presente causa. 5.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS, de fecha 08-11-2017, suscrita por los funcionarios actuantes adscritos al CUERPO DE POLICÍA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA. DIRECCIÓN DE REGIÓN OCCIDENTAL. CENTRO DE COORDINACIÓN POLICIAL ZULIA. SAN FRANCISCO, la cual riela inserta al folio (11) y sus vueltos y folio (13) y su vuelto de la presente causa. 6.- PLANILLA DE RETENCIÓN Y REVISIÓN DE VEHÍCULOS de fecha 08-11-2017, suscrita por los funcionarios actuantes adscritos al Estacionamiento la Chinita, la cual riela inserta al folio (16) de la presente causa. 7.- FIJACIONES FOTOGRÁFICAS de fecha 08-11-2017, suscrita por los funcionarios actuantes adscritos al CUERPO DE POLICÍA BOLIVARIANO DEL ESTADO ZULIA, la cual riela inserta al folio (17) de la presente causa.
Elementos de convicción que hacen presumir que los imputados de actas se encuentran presuntamente incursos en la comisión del delito antes especificado de acuerdo al contenido de las actuaciones, siendo a juicio de quien decide el devenir de la propia investigación la cual se encuentra en esta etapa procesal en fase incipiente, la que determine en definitiva la responsabilidad o no del hoy imputado en el tipo penal precalificado en esta audiencia.
Observa entonces esta juzgadora la existencia de la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio DEL ESTADO VENEZOLANO; y por cuanto nos encontramos en la etapa incipiente, los hechos señalados se subsumen el citado tipo penal, todo lo cual satisface la previsión del numeral primero del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; como se puede desprender de las actas policiales y de demás actuaciones que el Ministerio Público acompaña a su requerimiento de la Privación de libertad del hoy imputado, en tal sentido dichas situaciones de hecho constituyen indicios de responsabilidad que en esta fase incipiente de investigación revisten carácter de elementos de convicción, siendo a juicio de quien decide el devenir de la propia investigación la que determine en definitiva la responsabilidad o no del hoy imputado, donde el Ministerio Público tendrá la oportunidad de continuar con la investigación de los hechos, para posteriormente dictar el acto conclusivo a que haya lugar y ia calificación Jurídica que se adecué a la misma.
Ahora bien, con respecto a la medida cautelar solicitada por el Ministerio Público, este Tribunal estima necesario señalar, que si bien es cierto la presunción de inocencia y el principio de afirmación de libertad constituyen garantías constitucionales y dos de los principios rectores del actual sistema de juzgamiento penal; no obstante los mismos no deben entenderse como un mecanismo de impunidad frente a los distintos flagelos que azotan nuestra sociedad, pues para ello y con el objeto de asegurar las resultas del proceso y ¡a finalidad del mismo existe en nuestro Código Orgánico Procesal Penal el instituto de las Medidas de Coerción Personal, que vienen a asegurar, en un proceso más garante los resultados de los diferentes juicios; y las cuales pueden consistir en una medida de Privación Judicial Preventiva de libertad o en el otorgamiento de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, en cualquiera de las modalidades que contempla nuestra ley adjetiva penal, en procesos tan graves como el que nos ocupa.
En este sentido, la imposición de cualquier medida de coerción personal, evidentemente debe obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados por los distintos jueces penales que se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad, como al derecho de asegurar los intereses sociales en la medida en que se garantizan las futuras y eventuales resultas de los juicios. Dicho juicio de ponderación requiere de una valoración racional y coherente de los diversos elementos y medios de convicción que en favor o en contra del imputado, a consideración del respectivo Juez, quien en atención a la fase en que se encuentre el proceso, deberá mensurar sus necesidades, al momento de definir la medida de coerción personal a decretar.
Elementos estos que no se evidencian del contexto de la exposición hecha por la defensa de los imputados, por lo cual los ofrecimientos hechos por la defensa, no constituyen garantía suficiente para garantizar las resultas de este proceso iniciado en contra de su defendido, considera quien aquí que lo procedente en el caso bajo estudio, es atender la petición fiscal por cuanto esta Juzgadora de mérito observa que nos encontramos en el inicio de la fase investigación o preparatoria del proceso penal, que es aquella que corresponde como su propio nombre lo indica a la preparación de la imputación y a los argumentos de los medios de pruebas y que consiste en el conjunto de actas y actos procesales que se practican desde que se tiene conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que sirva para fundar un acto conclusivo por lo que se tendrán en consideración todos los elementos que sirvan no solo para culpar sino para exculpar al imputado. Analizadas como han sido las actuaciones que conforman la presente causa, que los Fiscales del Ministerio Público acompañó en su requerimiento, resulta en efecto, que la conducta asumida por el imputado encuadra dentro del tipos penal de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio DEL ESTADO VENEZOLANO; tal y como quedó evidenciado del contendido de las actas y muy concatenado con el acta policial y demás actuaciones que el Ministerio Público acompaña a su requerimiento, donde se expresan las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron origen a la aprehensión del imputado de autos.
Por tanto, considerando la posible pena a imponer, la magnitud del daño causado a la colectividad y al estado Venezolano; este Tribunal estima que en el presente caso se perfecciona el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, por lo que la medida solicitada es considerada como la única suficiente a los fines de garantizar las resultas del presente proceso, por tanto ¡a defensa prenombrada debe considerar que aun cuando el proceso va comenzado y nos encontramos en una etapa incipiente de investigación de las actas y de los medios probatorios colectados en el presente caso que nos ocupa, de las mismas surgen, plurales y suficientes elementos de convicción para considerar la participación de las hoy imputadas; es por lo que este Tribunal, considera procedente DECRETAR a los imputados 1.- JOHAN JARRINSON GALÁN LANDAETA. TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD V.- 14.473.513 Y 2.- FERNANDO JOSÉ LAGUNA ALVARADO. TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD V.- 17.181.331 MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por considerarlo autoras o participes en la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamienfo al Terrorismo, cometido en perjuicio DEL ESTADO VENEZOLANO; que constituye en esta fase procesal una precalificación jurídica que puede variar en el devenir de la investigación, de conformidad con lo establecido en los Artículos 236 numerales Io, 2o y 3o, 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Por lo que se declara Con Lugar la solicitud del Ministerio Público y Sin Lugar los alegatos planteados por la defensa publica. Se acuerda proveer las copias solicitadas por las partes.
En este sentido, es menester indicarle a las partes, que la medida que dicte el Juez de Control debe entenderse como una medida cautelar creada por el propio legislador para garantizar las resultas del proceso y no como una condena anticipada, y que además nos encontramos en la etapa de investigación, aunado a que se trata de una calificación provisional y que en el curso de la investigación se colectaran los elementos que sirvan tanto para fundamentar o desvirtuar dicha calificación; y en consecuencia es por lo que este Tribunal, considera procedente DECRETAR LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA de los imputados de actas; asimismo, DECRETA LA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los imputados 1.- JOHAN JARRINSON GALÁN LANDAETA. TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD V.- 14.473.513 Y 2.- FERNANDO JOSÉ LAGUNA ALVARADO. TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD V.- 17.181.331 Por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamienfo al Terrorismo, cometido en perjuicio DEL ESTADO VENEZOLANO; de conformidad con los Numerales Io, 2o, y 3o del articulo 236, en concordancia con el articulo 237, numerales 2o y 3°, ambos del Código Orgánico Procesal Penal …''

Del análisis realizado a la decisión objeto de impugnación, evidencian los integrantes de esta Sala, que la Instancia analizó previamente lo establecido en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, considerando que la detención de los ciudadanos JOHAN JARRINSON GALAN LANDAETA y FERNANDO JOSE LAGUNA ALVARADO, fue efectuada sin orden judicial, pero bajo uno de los supuestos de la flagrancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; asimismo, la a quo al momento de decretar la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra de los imputados de autos, primeramente procedió a analizar y desarrollar los requisitos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y ante ello, estableció que se evidencian suficientes elementos de convicción traídos al proceso por la Vindicta Publica que hacen presumir tanto la existencia del delito como la presunta participación de los hoy imputados en la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, el cual merece pena privativa de libertad y no se encuentra evidentemente prescrito, todo en razón de que la acción desplegada por el encausado de autos presuntamente es un acto intencionado que tiene como finalidad perjudicial atacar la estructura económica y social del país; por lo que una vez plasmados los basamentos que sustentan el fallo impugnado, estiman pertinente las integrantes de esta Sala, realizar las siguientes consideraciones:

Del análisis del contenido de la decisión recurrida, esta Alzada, quiere dejar sentado que si bien es cierto, toda persona a quien se le atribuya la participación en un hecho punible, tiene derecho a permanecer en libertad durante su proceso, no menos cierto es que por razones determinadas en la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso, se establecen ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan en su contra fundados elementos de la presunta comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad sobre su voluntad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas dos condiciones constituyen el fundamento de derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado o imputada.

Por su parte, el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal establece los requisitos que debe cumplirse para que sea procedente la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, el cual textualmente prescribe:

“…Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...”. (Destacado de la Sala).

De allí pues, el legislador penal estableció taxativamente que para el decreto de cualquier medida de coerción personal, deben encontrarse satisfechos los tres requisitos contenidos en la norma in comento, puesto que en el sistema penal venezolano, las medidas cautelares son un medio para asegurar los fines del proceso penal, y lograr establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación de la ley, tal y como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, que al respecto establece:

''…Artículo 13. Finalidad del Proceso. El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el juez o jueza al adoptar su decisión...”(Subrayado de la Sala)

En tal sentido, es necesario indicar que ante la celebración de la audiencia de presentación de imputados, el juez o jueza de control, de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe revisar los supuestos de ley que son necesarios para el otorgamiento de una medida de coerción personal, y efectuar una valoración objetiva de tales requisitos, en razón, que éstos en su conjunto, deben ser apreciados y plasmados en el acta correspondiente, pues, tal apreciación se encuentra íntimamente ligada a su decisión valorativa, la cual se apoyó en los elementos que fueron presentados por el Fiscal del Ministerio Público, toda vez que los mismos servirán como base fundamental para, por una parte, otorgarle los elementos necesarios a los sujetos procesales para motivar su impugnación, si fuera el caso, y por la otra, el de informar a los mismos con exactitud: 1) cuál es el hecho delictivo que se le atribuye al o los imputados; 2) cuáles son los elementos de convicción que estimó para asociar la conducta del individuo con la consumación del ilícito penal, es decir, el nexo causal; y, 3) establecer si la detención policial se realizó, o no, en perfecta armonía con las normas de carácter constitucional y procesal, y analizar el peligro de fuga a los fines de imponer la medida de coerción personal a decretar.

Del análisis del escrito recursivo se pudo determinar que la recurrente señaló que sus defendidos fueron aprehendidos por transportar supuestamente material estratégico, donde los funcionarios actuantes le solicitaron la documentación legal del material que transportaban en el vehiculo los mismos indicaron que dicha documentación se quedó olvidada en el estado Maracay, donde se encontraba la empresa JORTAY, C.A., que a su vez dicha empresa trabaja como contratista para la empresa MOVINET – CANTV, y que el materia sobrante lo trasladan para el estado Maracay, aunado a ello se evidencia en el Acta de Denuncia signada PNB-SP-015-GD-17000-2017, que en su reverso, el referido testigo y experto reconocedor del material, denominado LUIS manifiestó que la guaya incautada es un material de ARVIDAL tipo no ferroso. Así como las personas detenidas trabajan para la contratista JORTAY C.A., la cual se encontraban haciendo mantenimiento a las estaciones de radio base de Perija Y Machiques de Perija y que su vez sus defendidos están autorizados para el traslado de ese material; todo lo cual, en opinión de la defensa debió ser suficiente para que el Ministerio Público solicitara una medida menos gravosa a favor del imputado de autos, por lo que esta Sala procederá a analizar el contenido de las actas a fin de verificar cada uno de los requisitos exigidos en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

A fin de determinar la existencia de tales requisitos, este Tribunal Colegiado, consideran oportuno citar el contenido del acta policial de fecha 08 de noviembre de 2017, suscrita por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, Dirección de Región Occidental, Centro de Coordinación Zulia, que fue uno de los elementos de convicción que el Ministerio Público presentó en la audiencia oral de presentación de imputado en este caso, en la cual dejan constancia textualmente de lo siguiente:

''… Siendo aproximadamente las (08:00) horas de la noche del dia de hoy 08 de Noviembre de 2017, estando en labores inherentes al servicio frente del comando policial en el Km 56, Via Perija, Municipio la Canada, Parroquia Andrés Bello, logramos observar una camioneta, MARCA: CHEVROLET. MODELO: C-10, COLOR: AZUL Y BLANCO, ANO: 1984, CLASE: CAMIONETA, TIPO: PICK - UP, USO: CARGA, SERIAL DE CARROCERJA: CCD14EV202370, cual le hicimos la parada, del mismo vehiculo descienden dos (02) ciudadanos, a quienes el Oficial,(CPNB) Alvarez Gerardo, le solicita los documentos de identificación (cedula), quedando plenamente identificados como: 1- (CONDUCTOR) JOHAN JARRINSON GALAN LANDAETA, PORTADOR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD NUMERO V-14.473.513, DE 37 ANOS DE EDAD, QUIEN VESTJA PARA EL MOMENTO SUETER DE COLOR AZUL CON GRIS, PANTALON DE COLOR AZUL, ZAPATOS DE COLOR MARRON, DE TEZ BLANCO, CONTEXTURA GRUESA, APROXIMADAMENTE DE 1.73 METROS DE ESTATURA, 2- FERNANDO JOSE LAGUNA ALVARADO, PORTADOR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD NUMERO V- 17.181.331, DE 34 ANOS DE EDAD, QUIEN VESTIA PARA EL MOMENTO, SUETER MANGA LARGA DE COLOR VERDE CON BLANCO, PANTALON DE COLOR CELESTE, CALZADO DE COLOR NEGRO, DE TEZ MORENO, CONTEXTURA DELGADO, APROXIMADAMENTE DE 1.78 METROS DE ESTATURA. Acto seguido se le indica que de manera voluntaria exhibiera todo objeto adherido a su cuerpo ya que se le realizaría la debida inspección corporal según lo establecido en el articulo 191 Código Orgánico Procesal Penal, no logrando incautar algún objeto adherido a sus cuerpos de interés criminalistico, seguidamente se le solicita la documentación legal del material que traslada en el vehiculo los mismo indicando que la documentación estaba en el estado Maracay y que pertenece a la Empresa Cantv, posteriormente se procede a realizar la debida inspección ocular a vehiculo según lo establecido en el articulo 193 Código Orgánico Procesal Penal incautando en la parte trasera del vehiculo: UN (01) ROLLO DE GUALLA ELABORADA EN MATERIAL DE METAL APROXIMADAMENTE DE (78) METROS, UN (01) BRACKER ELABORADO EN MATERIAL DE HIERRO DE COLOR GRIS EN ESTADO DE DETERIORO CON UNA INSCRIPCION DONDE SE PUEDE LEER: VEN-ELECTRIC, CONTROL DE BALIZAJE. Gracias a lo antes expuestos se procedió a la aprehensión de los ciudadanos según lo establecido en el articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, así mismo se le informa de manera clara sobre sus derechos constitucionales contemplados en el articulo 49 de la constitución de la Republica bolivariana de Venezuela en concordancia con el articulo 127 del Código Orgánico Procesal Penal. Cabe destacar que los ciudadanos aprehendidos, ni el vehiculo retenido fueron verificado por el Sistema Integral de Información Policial (SIIPOL) ya que no contamos con sistema por problemas en la plataforma, seguidamente se traslada a los aprehendidos hasta el Centro Asistencial Hospital "Manuel Noriega Trigo" donde fueron atendidos por el galeno de guardia, identificado como: Dr. Jhorman Pimentel, portador de la cedula de identidad V-20.584.842, Comezu: 18192, M.P.P.S: 116095, diagnosticando buen estado de salud sin lesiones visible, cabe destacar que dicho informe medico se anexa al expediente para uso de las partes del proceso penal. Al sitio del hecho también se presento una comisión de inspecciones técnicas a cargo del Oficial Agregado (CPNB) Molero Nolberto, para realizar las fijaciones fotográficas del lugar de los hechos. Culminadas estas actuaciones nos trasladamos para el Centro de Coordinación Policial, donde se hace entrega de los ciudadanos aprehendidos al Departamento de Garantías del Detenido. De igual forma hace presencia en el centro de coordinación policial la unidad tipo remolque URP-13, conducida por el ciudadano Egberto Luís Portillo, portador de la cedula de identidad numero V-7.609.957, del estacionamiento la Chinita, quedando en resguardo del estacionamiento la Chinita a la orden del ministerio publico. Se le realizo llamada telefónica a la fiscal de guardia por delitos Comunes, (0414-661.83.22) Fiscal N°14 Dra. Yanna Solano, se le dio los pormenores del procedimiento y diligencias efectuadas. Dando inicio a las Actas Procesales signadas con el número de expediente EXP: PNB-SP-015-GD-17000-2017. que adelanta este Despacho. Es todo, se termino, se leyó y estando conformes firman…''.

Del acta antes transcrita, se observa que la aprehensión de los ciudadanos JOHAN JARRINSON GALAN LANDAETA y FERNANDO JOSE LAGUNA ALVARADO se efectuó en fecha 08 de noviembre de 2017 por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, Dirección de Región Occidental, Centro de Coordinación Zulia, quienes dejaron constancia que estado en labores de inherentes al servicio frente del comando policial en el Km 56, vía Perija, Municipio la Cañada, Parroquia Andrés Bello, lograron observar una camioneta del cual le hicimos la parada.

Por tal motivo, los funcionarios de la Policía Nacional Bolivariana actuante, le indicaron de manera voluntaria exhibiera todo objeto adherido a su cuerpo ya que se le realizaría la debida infección corporal según lo establecido en el articulo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, no logrando incautar algún objeto de interés criminalistico, se le solicita la documentación legal del material que traslada en el vehiculo los mismo indicando que la documentación estaba en el Maracay estado Aragua, y que pertenece la empresa CANTV; procediendo igualmente a efectuar la inspección del vehículo MARCA: CHEVROLET, MODELO: C-10, TIPO: PICK -UP, SERIAL DE CARROSERIA: CCD14EV202370, COLOR: AZUL y BLANCO, AÑO: 1984, CLASE: CAMIONTA; apreciando que en la parte trasera se incauto la cantidad de UN (01) ROLLO DE GUALLA ELABORADA EN MATERIAL DE METAL APROXIMANDAMENTE DE (78) METROS, UN BRAKER ELABORADO EN MATERIAL DE HIERRO DE COLOR GRIS EN ESTADO DE DETERIORO CON UNA INSCRIPCION DONDE SE PUEDE LEER: VEN-ELECTRIC, CONTROL DE BALIZAJE.

Asimismo consta en actas al folio cinco (05) y su vuelto Acta de Entrevista de fecha 09 de Noviembre de 2017, rendida por un ciudadano de nombre “LUIS”, quien expresó lo siguiente:
“…"a fin de ser entrevistado en calidad de "TESTIGO" manifestando no tener impedimento alguno en rendir declaración y en consecuencia expone: "YO LE TRABAJO A LA EMPRESA CANTV, MOVILNET TÉCNICO ESPECIALISTA EN SEGURIDAD FÍSICA Y EXPERTO EN RECONOCIMIENTO DE MATERIAL ESTRATEGICO, POR LO CUAL EL MATERIAL RETENIDO ES UNA GUAYA DE ARVIDAL, DE MATERIAL TIPO NO FERROSO. Es Todo." Seguidamente se procedió a realizar unas preguntas. PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, lugar, hora y fecha Donde se encontraba usted? CONTESTO: " CENTRO OPERATIVO CANTV SABANETA UBICADO EN LA AVENIDA 100 SABANETA SECTOR EL GUAYABAL,,". SEGUNDA PREGUNTA: ¿diga usted qué usos tiene el material incautado? CONTESTO:" SE UTILIZA COMO SISTEMA PUERTA A TIERRA (ATERRAMIENTO)". TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted, conoce de trato y vista al ciudadano involucrado en el procedimiento? CONTESTO: "No". CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted, si ha realizado experticias con frecuencia? CONTESTO: "si, ya que hay demaciados robos de este material,". QUINTA PREGUNTA: ¿Diga usted, que usos puede tener el uso de este material? CONTESTO: "NO DESCONOZCO SOLO USO DE PUERTA A TIERRA ES SU USOEXCLUSIVO". SEXTA PREGUNTA: ¿Diga usted, desea agregar algo mas a esta entrevista? CONTESTO: las personas que se encuentran detenida trabajan para la contratista jortay. c.a la cual se encuentra haciendo trabajos de mantenimiento a las estaciones de radio base de rosario de perija y Machiques de perija de Movilnet y están autorizadas para el traslado de ese material". Es todo, se terminó, se leyó y estando conforme…” (Resaltado es de esta Sala)

De allí que observa esta Sala que en la audiencia oral de presentación de imputado por flagrancia, el Ministerio Público procedió a imputar a los ciudadanos JOHAN JARRINSON GALAN LANDAETA y FERNANDO JOSE LAGUNA ALVARADO, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, y siendo que dicha imputación es atacada por el contenido de la mencionada acta de entrevista del ciudadano LUIS…(..) quien es técnico especialista en seguridad física y experto en reconocimiento de material estratégico, por lo que esta Sala procede a realizar las siguientes consideraciones, no sin antes traer a colación lo expuesto en la norma sustantiva que prevé:
“…Artículo 34. Quienes trafiquen o comercialicen ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, sus productos o derivados serán castigados con prisión de ocho a doce años.
A los efectos de este artículo, se entenderá por recursos o materiales estratégicos los insumos básicos que se utilizan en los procesos productivos del país…”. (Subrayado de la Sala)

Sobre este tipo penal, este Órgano Colegiado observa que va dirigido a cualquier persona (hombre o mujer), por supuesto, que pueda ser individualizado penalmente en la categoría de “imputado”, por “traficar” o “comercializar” de manera ilícita o ilegal con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, sus productos o derivados; entendiéndose a los efectos del Legislador por “recursos o materiales estratégicos” los insumos básicos que se utilizan en los procesos productivos del país. Asimismo, se establece que para este tipo de conducta, quienes incurran en ella, serán castigados con prisión de ocho (08) a doce (12) años.

En este mismo orden de ideas, esta Sala estima necesario referir aspectos propios del “Delito”, y al respecto, la doctrina patria ha establecido:

“El delito es un acto típicamente antijurídico, culpable e imputable a un hombre y castigado con una pena, más ampliamente castigado con una sanción penal” (Grisanti, Hernando. Lecciones de Derecho Penal. Valencia-Venezuela-Caracas. Vadell Hermanos Editores. P: 78. 2008).

Del concepto de delito se constituyó la teoría del delito, la cual de acuerdo al autor Muñoz Conde en su obra “Derecho Penal Parte General”, estableció lo siguiente:

“…es un sistema categorial clasificatorio y secuencial, en el que, peldaño a peldaño, se va elaborando a partir del concepto básico de la acción, los diferentes elementos esenciales comunes a todas las formas de aparición del delito” (Autor y obra citados. Valencia. España. Tirant Lo Blanch. 2004. p. 205).

Partiendo entonces de la teoría del delito, se observan los siguientes elementos:
- La acción, que consiste en la conducta humana, acción u omisión, hacer o no hacer;
- La tipicidad, definida como la subsunción de la conducta en el tipo penal;
- La antijuricidad, consiste en contrariar la norma jurídica;
- La imputabilidad, es arrogar a una persona un acto realizado por ella, y
- La culpabilidad, que son las circunstancias que concurren en el sujeto activo para realizar el hecho.

En efecto, es necesario señalar que deben concurrir todos los elementos referidos ut supra, puesto que al faltar uno de ellos ya no se estaría en presencia de un hecho delictivo, bien por no haberse realizado, o bien, porque en caso de haberse efectuado, el sujeto activo no responde penalmente.
En ese sentido, consideran estos Juzgadores pertinente precisar, que el tipo penal es la descripción general y abstracta de una conducta humana establecida por el legislador, reprochable y por ende punible, la cual cumple una función garantizadora al constituir la tutela jurídica, política y social de la libertad y seguridad personal, pues sólo surge responsabilidad penal cuando realizado el juicio de tipicidad, se concluye la subsunción de la conducta humana en el tipo penal, además de ello, cumple una función fundamentadora ya que el tipo es presupuesto o indicativo de ilicitud de una conducta humana, que al no estar justificada en el ámbito jurídico surge otro elemento del delito como es la antijuricidad de la conducta, lo que en términos modernos la doctrina ha denominado “elementos negativos del tipo”, el cual consiste en la conjunción entre la tipicidad y la ausencia de una causa de justificación.
A los fines de garantizar tales funciones, surge la teoría general del hecho punible entendida como el conjunto de principios que permiten establecer los elementos integrantes del tipo penal lo cual permitirá al Juzgador determinar la existencia o inexistencia del tipo. En efecto, los elementos esenciales como su nombre indica, deberán observarse en todos los tipos penales cuya inexistencia quebranta el principio de legalidad de los delitos con evidente raigambre constitucional; lo integran, los sujetos, la conducta humana y el bien jurídico tutelado, que es el interés protegido por el ordenamiento jurídico frente a la eventual lesión o amenaza de peligro por cualquier persona, y cuando el bien jurídico se materializa surge entonces el objeto material del punible.
De este modo, el delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, se concibe como el injusto típico, partiendo de la base esencial que sustenta el Derecho Penal, y que justifica la concepción de las conductas como antijurídicas y contrarias al ordenamiento jurídico. La tipificación de las conductas como delito en el caso bajo estudio está contenida en la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, establecida principalmente para la consolidación del orden económico productivo, que es el bien jurídico tutelado por el derecho en la mencionada ley.
Así se tiene que la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, se aprecia como verbo rector de la norma es traficar o comercializar ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, encontrándose intrínsecamente la norma en cuestión con actividades vinculadas a la explotación, uso comercialización y restricciones a los metales, las piedras preciosas y los materiales estratégicos que se utilizan en los procesos productivos del país, no haciendo ningún distinción la norma si se trate de una empresa del Estado Venezolano y/o una empresa privada.
En tal sentido, se deduce que el tipo penal de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, si bien es cierto se acreditará cuando el sujeto activo trafique o comercialice materiales que sirvan para los procesos productivos del país, siempre y cuando se tendrá como ilícito cuando no se cumplan con las formalidades correspondientes, esto es, sin la existencia de alguna Guía Única de Movilización y Control que avale la tenencia lícita de los productos transportados, así como además autorizaciones o alguna otra documentación que acrediten la procedencia de ese tipo de material y su destino.
Es conveniente acotar, que el Decreto N° 2.795, publicado en la Gaceta Oficial N° 41.125, de fecha 30 de marzo de 2017, emitida por el Ejecutivo Nacional, mediante el cual el mismo se reserva la compra de residuos sólidos metálicos o no metálicos, desde los diferentes metales como el aluminio, cobre, hierro, bronce, acero, níquel u otro tipo de metal o chatarra ferrosa en cualquier condición; así como los residuos sólidos no metálicos, tales como la fibra óptica, así como la fibra secundaria producto del reciclaje del papel y cartón; por lo que en su artículo 1° reza textualmente lo siguiente:
Se reserva al Ejecutivo Nacional la compra de residuos sólidos de aluminio, cobre, hierro, bronce, acero, níquel u otro tipo de metal o chatarra ferrosa en cualquier condición; así como de residuos sólidos no metálicos, fibra óptica, y fibra secundaria producto del reciclaje del papel y cartón. Tales materiales se declaran de carácter estratégico y vital para el desarrollo sostenido de la industria nacional.
Los procesos de encadenamiento productivo relacionados con la generación, recolección, distribución, acopio, transformación o comercialización de los materiales estratégicos a que refiere el encabezado de este artículo, sólo podrán ser llevados a cabo por personas naturales o por personas jurídicas de derecho privado bajo las condiciones y requisitos establecidas a tal efecto por el Ejecutivo Nacional mediante regulaciones sectoriales….''. (Subrayado de Sala)

Asimismo, de lo ut supra indicado se aprecia que el Ejecutivo Nacional ante tales materiales que se declaran de carácter estratégico y vital para el desarrollo sostenido de la industria nacional; se trata de residuos de material ferroso, el cual es considerado por el Estado Venezolano con el carácter de “estratégico y vital para el desarrollo sostenido de la industria nacional”, pero estableciendo en su parte in fine que para la transformación y comercialización de este tipo de material podrán ser llevados a cabo por personas naturales o personas jurídicas de derecho privado siempre y cuando cumplan las condiciones y requisitos que se establezcan, todo ello con la finalidad de preservar los recursos que el Estado Venezolano utiliza para su producción.

Del análisis anterior, esta Alzada observa que en el caso de autos, los funcionarios actuantes de la Guardia Nacional Bolivariana, alegan o dejaron constancia, que el motivo por el cual aprehendieron a los hoy imputados JOHAN JARRINSON GALAN LANDAETA y FERNANDO JOSE LAGUNA ALVARADO, fue debido a que “el material que estaba en dicho vehículo quedaba entre dicho”, sin explicar cuál era el motivo o las circunstancias de ello, aunado a ello, notificaron a los ciudadanos JOHAN JARRINSON GALAN LANDAETA y FERNANDO JOSE LAGUNA ALVARADO, sobre que tenía que acompañarlos hasta las instalaciones de su Despacho Policial.

Asimismo, esta Sala observa, que posterior a la celebración de la audiencia de presentación de imputado la defensa de marras presentó la siguiente documentación:

- Al folio treinta y nueve (39) Copia simple de la Factura bajo el No. 000504, de fecha de 18 de Febrero de 2017 emanada de la Empresa ''MULTISERVICIOS LUHERVAL, C.A., '', la cual queda ubicada en la calle 3 c/c calle 2 casa No. 9 Urb. Santa Rosalia Residencia Villa Camilia Segunda Etapa Manz 1 Parcela 7 y 8 Cagua edo Aragua, Registro de Información Fiscal (RIF) J-2944322280, donde se deja constancia de la venta del material a la empresa JORTAY C.A., de una (01) guaya de cobre de 200 mts y dos (02) guayas de arvidal de 200 mts por un monto de UN MILLON NOVECIENTOS CUANTRO MIL BOLIVARES (Bs.1.904.000,oo) de la causa principal.
- A los folios treinta y cinco (35) al treinta y siete (37) MEMORIA DESCRIPTIVA, en al cual expresa OBRA: Mantenimiento de Estructuras en ERB MOVILNET/CA/OB/2016/007; UBICACIÓN: ERB Machiqucs - Machiques, Municipio Machiques de Perijá, Edo. Zulia; CONTRATANTE: MOVILNET- Gerencia de Mantenimiento Mayor, DESCRIPCIÓN: La Torre de La Estación Radio Base (ERB) es de estructura autosoportada de geometría cuadrada y 100 metros de altura. “…En la presente estructura se visualiza pintura en mal estado a ia largo de todos sus elementos. El sistema puesta a tierra y puesta en barra presenta deterioro. No hay existencia del pararrayo tipo punta Franklin, ni de barras TGB así como su bajante conformado por cable desnudo de cobre de calibre 2/0 y sus respectivos conectores y aisladores. Para el sistema de balizaje, es necesario sustituir el cableado de! mismo, así como una luminaria doble y simple. A nivel de tornillería, se requiere sustituir la que presenta mal estado, como también el ajuste y apriete en general. Por diurno, el suministro de un tramo de alambrado de protección…”
Por lo que de acuerdo a lo consignado por la defensa ante el Tribunal de Control y de la decisión recurrida, esta Sala ha podido observar que los imputados de autos efectivamente cumplía con labores de mantenimiento y servicio en la torre de la estación radio base de MOVILNET, ubicada en Machiques de Perijá estado Zulia el día de los hechos, para prestan sus servicios a la empresa ''INVERSIONES JORTAT C.A.,'', así como se estableció que la empresa para la cual labora, cumple o tiene como objeto social ''…todo lo relacionado con la reparación y mantenimiento de equipos eléctricos, electrónicos y electromecánicos; de redes eléctricas; maquinas y equipos industriales, realizar proyectos, ejecutar y la planificación de obras civiles,…'', y con la aprehensión de los ciudadanos JOHAN JARRINSON GALAN LANDAETA y FERNANDO JOSE LAGUNA ALVARADO.
En el mismo orden de ideas observa esta Alzada del asunto principal a los folios cuarenta y dos (42) al cuarenta y cinco (45) escrito presentado en fecha 12 de diciembre de 2017, por la Fiscalía Setenta y Siete Nacional contra la Legitimación de Capitales del Ministerio Público, cual solicita la sustitución de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, impuesta a los imputados de auto, por medidas cautelares menos gravosas de las prevista en el articulo 242 del texto adjetivo, por cuanto del inicio de la correspondiente investigación, se obtuvo el siguiente resultado:
“…Constancia de la sociedad mercantil Inversiones Joríay. C.A. de que el ciudadano JOHAN GALAN LANDAETA se desempeña en dicha sociedad mercantil con el cargo de electricista; Constancia de la sociedad mercantil inversiones Jortay, C.A. de que el ciudadano FERNANDO LAGUNA ALVARADO se desempeña en dicha sociedad mercantil con el cargo de Electricista; Acta constitutiva de la sociedad mercantil inversiones Jortay. C.A; Registro de información fiscal correspondiente a la sociedad mercantil Inversiones Jortay.. C.A.; Nota descriptiva y notificación de resultados, de trabajos realizados por parte de la sociedad mercantil Inversiones Jortay. C.A.. contratada por la empresa MOVIL.NET - Gerencia de Mantenimiento; Dictamen pericia! de reconocimiento Técnico Legal N° CPBEZ-DIEP-SC-N0 0946-17, suscrito en fecha 04 de diciembre de 2017 por funcionarios adscritos a la Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas, del Cuerpo de .Policía Bolivariana del Estado Zulla, realizado al material colectado en el procedimiento practicado; ENTREVISTA rendida por el ciudadano LUIS ALBERTO VERDAGUER ORTEGA en fecha 30/11/2017 en la sede de la Fiscalía 77 Nacional en la cual manifestó que los ciudadanos JOHAN JARRINSON GALÁN LANDAETA y FERNANDO JOSÉ LAGUNA ALVARADO estaban autorizados para trasladar el material que les fue colectado, siendo verificada por la gerencia de planificación y mantenimiento de Movilnet que dichos Ciudadanos laboran para la contratista Jortay. CA.; Impresión de pantalla del Sistema Automatizado de identificación (SAI) de la empresa Movilnet en el que se deja constancia que el ciudadano FERNANDO JOSÉ LAGUNA ALVARADO se encuentra en dicho sistema por la empresa Jortay., y el ciudadano JOHAN JARRINSON GALÁN LANDAETA es el chofer de la empresa; informe de reconocimiento técnico de materiales de fecha 01/12/2017 emanado de la empresa CANTV, mediante el cual se deja constancia que el material colectado en el procedimiento es utilizado en los sistemas de puesta a tierra en las torres de radio base de la empresa Movilnet, igualmente para el sistema de iluminación de balizaje de las torres de radio bases de la empresa Movilnet…”

Asimismo consta en actas decisión N° 1050-2017, de fecha 14 de diciembre de 2017, emitida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en la cual hace los siguientes pronunciamientos:
”… Primero: Con lugar la SOLICITUD INTERPUESTA POR LAS ABOGADAS ROSSANA CAROLINA FINAOL YORIS, ADRIANA CECILIA CABRERAR ALVAREZ Y REYNER RUBÉN RAMÍREZ MORALES, actuando con el carácter de fiscal Provisorias y auxiliares internas respectivamente adscritas a la Fiscalia 77 Nacional contra la Legitimación de Capitales, delitos Financieros y Económicos, del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia y se revisa la medida de privación judicial preventiva de libertad que pesa sobre los ciudadanos imputados 1.- JOHAN JARRINSON GALÁN LANDAETA ( QUIEN POSEE SU CÉDULA LAMINADA AL MOMENTO DE LA PRESENTACIÓN, de nacionalidad Venezolana, natural de Santa Bárbara del Estado Zulia, fecha de nacimiento 05-09-1980, de 37 años de edad, titular de la cédula de Identidad V.- 14.473.513 de estado civil Soltero, de profesión u oficio Mecánica, hijo de Maña Landaeta v Juan Galán, domiciliado en la Urbanización La Carpiera, calle Nicanor Ramo, casa N°i 011. de color mandarína, a unas seis cuadras del Centro Comercial La Pirámide, v cerca del Matadero de Cawua, como a dos cuadras, del Municipio sucre, Estado Maracav, Jelf. 0416-7477527 (propio) Y 2.- FERNANDO JOSÉ LAGUNA ALVARADO quién presenta su cédula laminada al momento de la presentación, de nacionalidad Venezolana, natural de Maracaibo del Estado Zulia, fecha de nacimiento 07-11-1983, de 34 años de edad, titular de la cédula de Identidad V.- 17.181.331 de estado civil Soltero, de profesión u oficio Obrero, hijo de Nina Alvarado v Fernando Laguna, domiciliado enla Urbanización la Popular, sector 13, avenida 54, casa N° 4, de color cerca blanca con pilares morados, a 70 metros del liceo el Gonzalo Rincón Gutiérrez, parroquia Domitila Flores, Municipio San Francisco Estado Zulia, Estado Zulia, Jelf 0426-663007. por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio Del Estado Venezolano, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 ordinal 3o y 4o del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, 1.- Presentación periódica por ante el departamento de alguacilazgo cada TREINTA (30) días, y 2.-La prohibición de salir del país sin previa autorización del tribunal, so pena de revocatoria por incumplimiento, imponiéndosele además las obligaciones referidas en el artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal. Segundo: Se acuerda imponer a los imputados de autos de las referidas obligaciones…”

En corolario con lo anterior, quienes conforman esta Sala constatan que los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público no evidencian que los ciudadanos JOHAN JARRINSON GALAN LANDAETA y FERNANDO JOSE LAGUNA ALVARADO, hayan intentado o estuviere desplegando una conducta para traficar o comercializar dicho material, por cuanto los mismo al momento de ser aprehendidos le manifestaron a los funcionarios policiales que ellos realizaron servicio y mantenimiento en la torre de la estación radio base de MOVINET, ubicada en Machiques de Perija estado Zulia, y el material restante se llevara a la empresa en Maracay estado Araujo.

Por lo tanto, resulta importante puntualizar que en este caso en particular, le asiste la razón a la defensa con respecto al alegato referido a la ausencia de elementos de convicción para acreditar la precalificación jurídica de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, toda vez que la conducta desplegada por su defendido no se adecua al referido tipo penal, puesto que a lo largo del estudio minucioso se ha evidenciado que no existen plurales indicios que hagan presumir la presunta comisión de un hecho punible, así como tampoco, que comprometen presuntamente la responsabilidad del imputado de actas en el tipo penal, pues los mismos fueron previamente mencionados y discriminados por el órgano jurisdiccional al momento de imponer la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra de los ciudadanos JOHAN JARRINSON GALAN LANDAETA y FERNANDO JOSE LAGUNA ALVARADO, con los demás elementos que describen las circunstancias del hecho.

Siendo ello así, este Tribual Colegiado evidencian que en el caso de marras no se verifica ni el primer supuesto del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, pues hasta las presentes actuaciones no se evidencia que los ciudadanos JOHAN JARRINSON GALAN LANDAETA y FERNANDO JOSE LAGUNA ALVARADO, hayan incurrido en la presunta comisión de un hecho punible, que configure el delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, toda vez que según se observa del acta de entrevista que dichos ciudadanos se encontraba en la zona de la Machiques de Perija realizando labores de mantenimiento tal como lo corroboró el ciudadano Luis..(…) quien trabaja para la empresa CANTV- MOVILNET como técnico especialista en seguridad física y Experto en Reconocimiento de material estratégico, quien identifico que el material retenido es una guaya de ARVIDAL, y que las personas que se encuentran detenida trabajan para la contratista JORTAY. C.A., los cuales realizaron trabajos de mantenimiento en las estaciones de radio base de Rosario de Perija y Machiques de Perija de MOVILNET y están autorizados para el traslado de ese material.

Dentro de este orden de ideas, este Tribunal Superior considera importante destacar, que al no encontrarse cumplido uno solo de los numerales del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, mal puede esta Alzada mantener vigente ninguna medida cautelar, toda vez que los requisitos previstos para el dictamen de una medida de coerción personal, sea sustitutiva o privativa de libertad, deben ser concurrentes.

En consecuencia, se constata que los argumentos referidos por la Instancia al momento de dictar el fallo impugnado no sustentan el decreto de la medida cautelar impuesta, ya que la resolución impugnada no tiene una expresión razonada de las circunstancias que la motivan, así como los fundamentos de hecho y de derecho que tomó en cuenta la Juzgadora para resolver, dado que lo ajustado a derecho era el decreto de libertad inmediata del imputado de actas, por lo que se concluye que la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad decretada por la a quo no se encuentra ajustada a derecho. ASÍ SE DECIDE.-

En razón de este punto de impugnación, considera esta Sala que debe reiterar los conceptos de Tutela Judicial Efectiva, Derecho a la Defensa y Debido Proceso, garantías de rango de constitucional que amparan a cualquier persona en un proceso, y en el caso de auto, a los hoy imputados. En relación al primer concepto, concerniente a la Tutela Judicial Efectiva, el mismo se encuentra contemplado en el artículo 26 del Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el cual reza:

“…Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos y difusos; a la tutela judicial efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles…''.

En relación a la norma arriba descrita, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nro. 708 del 10 de Mayo de 2011 con Ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, estableció:

“… El derecho a la Tutela Judicial Efectiva, de amplísimo contenido, abarca el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia…”

Seguidamente, encontramos que el Derecho al Debido Proceso y el Derecho a la Defensa, son fundamentales y están contemplados en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual reza:

''…El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la Ley…''.

A este respecto la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal ha expresado, mediante sentencia Nro. 429 de fecha 05 de Abril del año 2011 con Ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, expone lo siguiente:

“… el derecho a la defensa y el debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y, en consecuencia, aplicables, a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer a sus defensas…”

Establecido como ha sido lo que debe entenderse por Tutela Judicial Efectiva Derecho a la Defensa y Debido Proceso, como garantías establecidas en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, observa este Cuerpo Colegiado que el motivo de aprehensión se encuentran plasmado en el acta policial, de fecha 08 de noviembre de 2017, en donde se registraron los hechos que se suscitaron en la misma fecha y dieron origen al presente procedimiento, acta que fue suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, Dirección de Región Occidental, Centro de Coordinación Zulia, donde dejaron constancia de la siguiente actuación.
De igual forma, observa esta Alzada que el procedimiento se inició en fecha 09 de noviembre de 2017, presentándolos ante el Juzgado Segundo (02°) de Primera Instancia en Funciones de Control Circuito Judicial Penal del estado Zulia en fecha 10 de noviembre de 2017 a la una y cinco minutos de la tarde (01:05pm), donde la Jueza de Control impuso a los hoy imputados de sus derechos garantizándoles la asistencia de la Defensa Técnica, manifestando los hoy imputados que si contaba con una defensa de confianza, siendo designado la Defensa Privada Abog. MARIA ALEJANDRA MONTIEL quien aceptó el cargo recaído en su persona; igualmente se le impuso del precepto constitucional establecido en el numeral 5 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concatenado en los artículos 127, 128 y129 del Código Orgánico Procesal Penal referidos a informarles de los hechos que se les atribuyen, así como de los derechos que le asiste de rendir declaraciones si así lo deseaba, dejando constancia a su vez de sus datos personales, asimismo se verifica que los imputados JOHAN JARRINSON GALAN LANDAETA y FERNANDO JOSE LAGUNA ALVARADO, no rindieron declaración alguna.

Así las cosas, este Tribunal ad quem estima pertinente revocar la medida cautelar a la privación judicial preventiva de libertad decretada por la Instancia en fecha 10 de noviembre de 2017, bajo decisión No. 969-17, más no decretar la nulidad, como lo solicitó la defensa, debido a que no se violó la tutela judicial efectiva ni el debido proceso, conforme lo establecen los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; y en consecuencia se decreta la LIBERTAD SIN RESTRICCIONES a favor de los ciudadanos JOHAN JARRINSON GALAN LANDAETA y FERNANDO JOSE LAGUNA ALVARADO; lo que no obsta para que el Ministerio Público en un futuro, de acuerdo a la Ley, de variar las circunstancias existentes hasta esta fecha pueda hacer las solicitudes que a bien corresponda y considere pertinente. Asimismo, resulta inoficioso para esta Sala entrar a conocer el resto de los argumentos y/o denuncias que conforman el recurso de apelación, dada la revocatoria aquí decretada. ASÍ SE DECIDE.-

Ante tales consideraciones, es por lo que este Tribunal ad quem considera que lo ajustado a derecho es declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación de auto interpuesto por el profesional del derecho MARIA ALEJANDRA MONTIEL RINCÓN, actuando en carácter de Defensora Privada de los ciudadanos JOHAN JARRINSON GALAN LANDAETA y FERNANDO JOSE LAGUNA ALVARADO, y en consecuencia, se REVOCA la decisión N° 969-17 de fecha 10 de noviembre de 2017, dictada por el Juzgado Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, sólo en cuanto a la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad decretada; y en consecuencia se ORDENA LA LIBERTAD INMEDIATA Y SIN RESTRICCIONES a favor de los ciudadanos JOHAN JARRINSON GALAN LANDAETA y FERNANDO JOSE LAGUNA ALVARADO, plenamente identificado en actas, quien se encuentra bajo medida cautelar de privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECLARA.-

DISPOSITIVA
Por los fundamentos expuestos esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación de auto interpuesto por el profesional del derecho MARIA ALEJANDRA MONTIEL RINCÓN , inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 227.647, actuando en carácter de Defensora Privada de los ciudadanos JOHAN JARRINSON GALAN LANDAETA y FERNANDO JOSE LAGUNA ALVARADO.
SEGUNDO: REVOCA la decisión N° 969-17 de fecha 10 de noviembre de 2017, dictada por el Juzgado Segundo (02°) en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, sólo en cuanto a la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad decretada en fecha 14 de diciembre de 2017 bajo decisión No. 1050-17.
TERCERO: Se decreta el cese de todas las medidas cautelares impuestas, y como consecuencia de ello la LIBERTAD SIN RESTRICCIONES a favor de los ciudadanos JOHAN JARRINSON GALAN LANDAETA y FERNANDO JOSE LAGUNA ALVARADO; lo que no obsta para que el Ministerio Público en un futuro, de acuerdo a la Ley, de variar las circunstancias existentes hasta esta fecha pueda hacer las solicitudes que a bien corresponda y considere pertinente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera en Maracaibo a los treinta y uno (31) días del mes de enero del año 2017. Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.

Regístrese, publíquese y remítase en la oportunidad legal correspondiente.

LOS JUECES PROFESIONALES

MAURELYS VILCHEZ PRIETO
Presidenta de Sala

ANA MARIA PETIT GARCES ERNESTO ROJAS HIDALGO
Ponente

ABOG. GENESIS GIRALDO BRACHO
SECRETARIA
En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 065-2018, en el Libro de Decisiones llevado por esta Sala.

ABOG. GENESIS GIRALDO BRACHO
SECRETARIA