REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL JUZGADO SEGUNDO SUPERIOR DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MONAGAS Maturín, cinco (05) de febrero de Dos Mil Dieciocho (2018) 207° y 158° ASUNTO: NP11-R-2017-000175 SENTENCIA INTERLOCUTORIA Sube a esta Alzada el Recurso de Apelación incoado por el Ciudadano JAIRO MARABAY, de nacionalidad venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad número 11.773.543, representado por el Abogado MANUEL REGNAUT, inscrito en el Instituto de Previsión del Abogado bajo el número 50.635, en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, en fecha 8 de noviembre de 2017, referida a la negativa de otorgamiento de la Medida Cautelar, solicitada en la Acción de Nulidad de Acto Administrativo de efectos particulares, dictada por la INSPECTORÍA DEL TRABAJO DEL ESTADO MONAGAS, siendo el Tercero Interesado, la Sociedad Mercantil BLINDADOS DE ORIENTE, S.A. (BLINDORSA) ANTECEDENTES Mediante diligencia de fecha 10 de Noviembre de 2017, el Abogado MANUEL REGNAUT, quien alega actuar en su carácter de Apoderado Judicial del Ciudadano JAIRO MARABAY, Apela de la Sentencia dictada por el Juez de Juicio de fecha 8 de noviembre de 2017, la cual mediante Auto de fecha 16 de noviembre de 2017, es oída en ambos efectos, ordenando la remisión del Expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos para su respectiva distribución a los Tribunales de Alzada. En fecha 20 de noviembre de 2017, es recibido el Expediente y se ordenó seguir el procedimiento de Segunda Instancia que dispone el Artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, correspondientes al lapso para que la parte Apelante, dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la fecha del presente auto, presentara escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación; y una vez vencido íntegramente el lapso anteriormente citado, consecutivamente se abrirá el lapso de cinco (5) días de despacho para que de contestación a la Apelación planteada, y, vencido el lapso de la contestación de la apelación formulada, este Tribunal decidirá dentro de los treinta (30) días de despacho siguientes. El Recurrente en la diligencia mediante la cual ejerce el recurso de apelación hace una primera fundamentación, y posteriormente, presenta el escrito de fundamentación del Recurso de Apelación en fecha 4 de diciembre del mismo año, y no fue presentado escrito de contestación a la Apelación. Encontrándose este Juzgador dentro de la oportunidad legal para pronunciarse, y examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Alza a decidir previas las siguientes consideraciones: DE LA COMPETENCIA Debe este Juzgado Superior determinar su competencia para conocer de la presente apelación, y a tal efecto observa: En fecha 16 de Junio de 2010, entró en vigencia la nueva Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa reimpresa nuevamente por errores materiales en fecha 22 de junio de 2010 publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro 39.451, la cual en su artículo 25 numeral 3, excluye expresamente de la competencia de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa el conocimiento de las acciones de nulidad ejercidas contra las decisiones administrativas dictadas por la Administración del Trabajo en materia de inamovilidad, con ocasión de una relación laboral regulada por la Ley Orgánica del Trabajo (Providencias Administrativas emanadas por la Inspectoría del Trabajo). Siendo ello así, se observa que por cuanto el presente recurso fue interpuesto en fecha 3 de mayo de 2011, después de la entrada en vigencia de la mencionada Ley, resulta claro que de conformidad con el artículo 3 del Código de Procedimiento Civil, la determinación de la competencia del presente recurso debe realizarse bajo el criterio de la competencia establecido por, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 9.555, de fecha 23 de septiembre de 2010, que estableció que corresponde a los Tribunales de Primera Instancia Laboral conocer de los Recursos Contenciosos Administrativos de Nulidad que se propongan contra las Providencias Administrativas emanadas de las Inspectorías del Trabajo de la Región respectiva. Así las cosas, corresponde a los Juzgados Superiores del Trabajo, el conocimiento de los Recurso de Apelación interpuestos en contra de las Sentencias dictadas en Primera Instancia. Por tanto, visto que la decisión apelada fue dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, este Juzgado Segundo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas se declara competente para el conocimiento de la presente Recurso. Así se decide. SENTENCIA APELADA El Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, declara improcedente la medida cautelar solicitada por la parte accionante, sostiene lo siguiente: (omissis)… Establecidos los anteriores lineamientos, pasa quien aquí decide a verificar su cumplimiento en el caso concreto, y en tal sentido observa: Que de una simple lectura del libelo presentado por la parte accionante, se puede evidenciar que este solicita la suspensión de los efectos de jurídicos de la providencia administrativa, sin indicar cuales daños o perjuicios se le estarían causando a su representado en caso de proceder o no la nulidad solicitada, solo se limita a señalar que dicha providencia fue una franca violación a sus derechos constitucionales y legales. Ahora bien, se observa que la fundamentación presentada por la parte accionante está planteada en aspectos que revisten al acto administrativo recurrido y que estos constituyen el objeto de su acción principal de nulidad, por lo que no puede extenderse su examen a tales extremos, ya que quien juzga estaría emitiendo pronunciamiento sobre el juicio principal, por lo que no prospera la medida cautelar solicitada. Conforme a los criterios esbozados anteriormente resulta evidente para esta Juzgadora declarar la procedencia de cualquier medida cautelar, la misma está condicionada al cumplimiento concurrente de dos requisitos esenciales, cuales son: 1) Que se presuma la existencia del buen derecho que se busca proteger (fumus boni iuris), es decir, que el derecho que se pretende tutelar aparezca como probable y verosímil, y que de la apreciación del sentenciador al decidir sobre la protección cautelar tal derecho sea realizable, en el sentido de existir altas posibilidades de que una decisión de fondo así lo considere y 2) Que haya riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), es decir, la amenaza de que se produzca un daño irreversible para la parte peticionante por el retardo en obtener la sentencia definitiva. Adicionalmente, cuando se solicitan medidas cautelares innominadas, el Código de Procedimiento Civil incorpora un tercer requisito, que es el siguiente: 3) El temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (periculum in damni). Así pues, pasa esta Juzgadora a realizar un análisis minucioso y exhaustivo a la solicitud de Medida Cautelar solicitada efectuada por el recurrente el ciudadano: JAIRO RAMÓN MARABAY, consistente en que se suspendan los efectos de la providencia administrativa signada con el Nº 00065-2017, de fecha ocho (08) de febrero de 2017, emanada de la Inspectoría del Trabajo con sede en Maturín Estado Monagas, a los fines de verificar si se cumplen los requisitos necesarios para la procedencia de la referida solicitud: En cuanto al requisito, que se presuma la existencia del buen derecho que se busca proteger (fumus boni iuris), este Tribunal considera que la presente reclamación versa sobre la nulidad de un acto administrativo de efectos particulares, con lo cual, considera esta Juzgadora, sin que la misma suponga la procedencia en derecho de la reclamación planteada, que la reclamación y la consecuente solicitud de medida cautelar para proteger el derecho reclamado, goce de fundamento legal legítimo, con lo cual se cumple el requisito en cuestión. ASÍ SE DECIDE.- En cuanto al requisito que haya riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), la parte solicitante no señala ningún daño que se le pueda causar a su representado con la declaratoria de nulidad de la Providencia o no. Al respecto considera quien juzga en primer término, que resulta infundado afirmar como base para solicitar la medida cautelar, el mismo fundamento en que se basa el acto administrativo recurrido y que se pretende revocar, puesto que acarrearía confundir el fundamento del recurso de nulidad del acto administrativo que se recurre, el cual se basa en las mismas sanciones que se le imputan al trabajador, con el fundamento de la medida cautelar solicitada; considerando al respecto este Juzgador que la medida cautelar innominada no debe fundamentarse con el mismo fondo del procedimiento administrativo resuelto y que se encuentra actualmente recurrido, puesto que equivaldría a desvirtuar el carácter instrumental de la medida cautelar. Finalmente y a mayor abundamiento, considera éste Juzgador que este requisito en modo alguno se encuentra demostrado en las actas procesales, en consecuencia, se evidencia que el requisito en cuestión no ha sido cumplido. ASÍ SE DECIDE.- Por todo lo antes expuesto, y dadas las facultades conferidas por la ley, hasta la presente fecha, no se tienen elementos de convicción suficientes para acordar la medida de embargo solicitada. (omissis)… Del extracto parcialmente trascrito anteriormente, la Jueza de Juicio consideró que la medida cautelar innominada no debía fundamentarse con el mismo fondo del procedimiento administrativo resuelto y que se encuentra actualmente recurrido, puesto que equivaldría a desvirtuar el carácter instrumental de la medida cautelar, siendo así que este requisito en modo alguno se encuentra demostrado en las actas procesales, quedando en evidencia que el requisito en cuestión no ha sido cumplido. DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN PRESENTADO En un primer escrito, el apoderado judicial de la parte recurrente, apela en todas y cada una de sus partes de la negativa de la medida solicitada, a lo fines de revertir la desviación ideológica del contenido del fallo. Indica que de la misma providencia administrativa impugnada emana el daño y consecuente violación del derecho alegado a la Defensa de su representado, así como del debido proceso que debió privar antes, durante y al momento de dictar el órgano administrativo el fallo impugnado en todo estado y grado, fuese judicial o administrativo. Cita en el referido escrito que le causa confusión, que el Tribunal de Juicio requiera mas explicación que la expresada en la demanda que trajo consigo la admisión de la misma, siendo la prueba reina el demandado acto nulo e irrito de carácter administrativo inserto en copia certificada y consignado al efecto en la demanda donde subyace el daño en cuestión que se lee por si mismo. En ese sentido, sostiene que en virtud de la negativa de la medida cautelar por la supuesta falta de descripción y fundamentación de la presunción grave del derecho que se reclama, manifiesta que dicho argumento es absurdo por cuanto la Jueza de Juicio desprecio el contenido de la norma adjetiva donde se fundamento la solicitud en detrimento de una tutela judicial efectiva a favor de su representado pues esta acción no es capricho del hoy recurrente, sino la simple búsqueda de la obtención de la justicia a su favor, motivo por el cual solicita a esta Alzada se corrija lo antes planteado y se declare con lugar el fallo apelado y decrete la medida en cuestión por estar llenos los extremos legales suficientemente explicados y comprobados. En un segundo escrito de fundamentación, alega y ratifica lo anteriormente descrito, donde una vez solicita la revocatoria de la negativa de la medida cautelar innominada dictada por el Tribunal de la causa con el objeto de salvaguardar los derechos transgredidos por el acto nulo de toda nulidad dictado por la Inspectoria del Trabajo del estado Monagas e impugnado por vía principal de su representación en el presente juicio y a tal efecto se decrete la cautela requerida con todos los pronunciamientos de ley. DEL ESCRITO DE CONTESTACIÓN A LA APELACIÓN. La parte recurrente no presentó escrito de contestación al presente recurso de apelación. MOTIVA DE LA DECISIÓN DE ALZADA Este Juzgado Superior luego de analizar la Sentencia recurrida y verificar las actas procesales, y en los términos como ha quedado planteada la formalización del presente Recurso de Apelación, se constata que, la recurrente en vía de nulidad, solicita se decrete medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, y con tal finalidad argumenta que, existe el temor al daño irreparable o de difícil reparación que se le ocasionaría por la firmeza del acto impugnado pues implica una serie de supuestos y situaciones, en la cual el Apoderado Judicial, considera para su representado que no debería estar sometido, expresando las razones y alegatos que sustentan la impugnación a la Providencia Administrativa. Hecha la sinopsis anterior, es menester indicar que el artículo 69 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa dispone: Artículo 69. Admitida la demanda, el Tribunal podrá de oficio o a instancia de parte, realizar las actuaciones que estime procedentes para constatar la situación denunciada y dictar medidas cautelares. La oposición a la medida cautelar será resuelta a la mayor brevedad. La norma cuya reproducción antecede, establece la posibilidad que tiene el juzgado de acordar medidas cautelares, previa verificación de la situación acusada, y que conlleve a decretar dicha medida de carácter preventivo. Asimismo, concordando la citada norma con la disposición contenida en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, que establece que las medidas preventivas podrán ser decretadas por el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama. Tal como se evidencia, para que proceda el acuerdo de una medida cautelar, deben cumplirse los requisitos del fumus boni iuris, y el periculum in mora, esto es, la presunción del derecho que se reclama y el peligro que quede ilusoria la ejecución del fallo por la demora de éste. La Sala Político Administrativa en Sentencia Nro. 769 de fecha 8 de junio de 2011, estableció: “Con referencia al primero de los requisitos fumus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama. En cuanto al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.” Observa este Juzgado Superior que el accionante solicita la suspensión de los efectos del acto recurrido, indicando como sustento de ello que la decisión administrativa está incursa en vicios de nulidad, con lo cual ya está partiendo de un alegato que desvirtúa el requerimiento cautelar, toda vez que la calificación que está haciendo del acto recurrido corresponde resolverla al Juzgado en la decisión definitiva que dicte sobre el mérito de la controversia planteada. En consecuencia, considera quien decide que, no podría el A quo acordar una medida de suspensión de efectos, sobre la base de la calificación que hace la recurrente del acto objetado, por cuanto ello sería un pronunciamiento adelantado sobre el fondo de la pretensión Asimismo, la parte actora señala como requisito del periculum in mora, que el acto administrativo impugnado “hacen que se vulnere el derecho al trabajo, durante el tiempo que transcurra el proceso, haciendo la sentencia ineficaz en la práctica, pues durante todo el tiempo que dure el proceso, se estaría lesionando los derechos legales y constitucionales, antes denunciados; que deben prevalecer como son el derecho al trabajo, todo ello repetimos que se vulnera producto de un acto administrativo totalmente nulo”, más no determina cuales son las situaciones o supuestos que conllevan a esa lesión; sólo señala – en el escrito mediante el cual anuncia el recurso de apelación -, que siendo el acto administrativo impugnado la declaratoria con lugar de la calificación de falta; es decir, la autorización que da el Inspector del Trabajo a la Entidad de Trabajo a los fines de que pueda legal y válidamente dar por terminada la relación de trabajo con el trabajador recurrente, coligiendo el Abogado que lo representa, que el patrono pueda consignar las prestaciones sociales simples o sencillas mediante una Oferta Real de Depósito o persuadir “maliciosamente” al trabajador para que las acepte, lo cual cercenaría sus derechos laborales, y el Tribunal de la causa no podría evitarlo ni reparar el daño causado por la ejecución de dicho fallo. Sin embargo, considera quien decide que, dicha cuestión en forma alguna pudiera erigirse como un supuesto del peligro, por la demora del juicio, porque las actuaciones procesales van dirigidas a la nulidad de justamente, del Acto Administrativo que – como ya se indicó - autorizó la finalización de la relación de trabajo por voluntad de la entidad de trabajo; y las actuaciones procesales conllevan a responsabilidades de esta índole producto de una decisión administrativa laboral. Por ello, estamos en presencia de un proceso y el Tribunal de la causa a través de la tutela judicial efectiva, debe precisamente garantizar el debido proceso y el derecho a la defensa de las partes, por ello, considera este Juzgado Superior, los argumentos de la Apoderado recurrente son circunstanciales, ya que ciertamente la entidad de trabajo pudiera con la Providencia Administrativa emanada de la Inspectoría del Trabajo del Estado Monagas, finalizar la relación laboral con el trabajador y como consecuencia lógica además de obligación legal, realizar el pago de las obligaciones laborales y prestaciones sociales al trabajador, e incluso si este no las recibiere, hacerlo a través de Oferta Real de Pago, pero la aceptación o no de las mismas no depende del patrono; y en el caso que la nulidad fuere declarada con lugar y anulada por sentencia definitivamente firme la providencia administrativa, existen los mecanismos legales a los fines de ejecutar y restablecer la situación jurídica que – pudiera – haber sido infringida. En razón de lo anterior, considera este Juzgado Superior que no cumple la accionante con demostrar el referido requerimiento, lo que constituye razón suficiente para declarar que no puede prosperar la delación y confirmar la improcedencia de la medida cautelar solicitada. Por las consideraciones anteriores, se deberá declarar sin lugar la presente apelación, por cuanto la decisión impugnada no contiene ninguno de los vicios que le imputa la parte accionante, evidenciándose que la misma se encuentra, en toda su amplitud, plenamente ajustada a derecho al no acordar la medida cautelar solicitada. En virtud de lo anterior y aplicando la doctrina y jurisprudencia, así como la normativa al caso en estudio, a esta Alzada le resulta forzoso declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto debiéndose confirmar la Sentencia publicada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas. Así se decide. DECISIÓN En atención a lo antes expuesto, este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Ciudadano JAIRO MARABAY. SEGUNDO: CONFIRMA la Sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas que declaró Improcedente la Medida Cautelar solicita. Se ordenará la remisión del expediente al Tribunal de la causa en la oportunidad legal correspondiente, y se ordena participar de la presente Decisión al Juzgado de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas a los fines del registro estadístico correspondiente. Líbrese Oficio. Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho de este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, a los cinco (05) días del mes de febrero del año dos mil dieciocho (2018). Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación. Publíquese, regístrese y déjese copia. DIOS y FEDERACIÓN EL JUEZ Abg. ROBERTO GIANGIULIO A. EL SECRETARIO Abog. RAMON VALERA V. En esta misma fecha, previo cumplimiento de las formalidades de Ley, siendo las 3:15 p.m. Se dictó y publicó la anterior decisión. Conste. El Sctrio. Abg. RAMÓN VALERA V.