TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL
CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA PRIMERA
Maracaibo, 16 de Febrero de 2018
206º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL : 3C-11.552-2017
ASUNTO : VP03-R-2017-001557

DECISION Nro. 089-2018.-

PONENCIA DEL JUEZ PROFESIONAL ERNESTO ROJAS HIDALGO.

Han sido recibidas las presentes actuaciones en virtud del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, interpuesto por la ciudadana YANIRA PORTILLO VALENCIA, Defensora Pública Auxiliar (E) Vigésima Tercera Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de Defensora del ciudadano JOSÉ GREGORIO MONTILLA, titular de la cédula de identidad N° 12.440.306, en contra de la Decisión N° 1214-2017, dictada en fecha 21 de noviembre de 2017, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual se decretó la aprehensión en flagrancia del mencionado ciudadano, en consecuencia se decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en los artículos 455 y 458 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano JOSÉ ROBLES, de conformidad con lo previsto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenándose la prosecución de la causa por el procedimiento ordinario.

Ingresaron las actuaciones en este Tribunal de Alzada, el día 05 de enero de 2017, se dio cuenta a los Jueces integrantes de la misma, designándose ponente al Juez ERNESTO ROJAS HIDALGO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Luego, en fecha 07 de Febrero de 2018, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándose dentro del lapso legal, pasa a resolver sobre la procedencia de la incidencia recursiva, en los siguientes términos:

I
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA DEFENSA
La ciudadana YANIRA PORTILLO VALENCIA, Defensora Pública Auxiliar (E) Vigésima Tercera Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de Defensora del ciudadano JOSÉ GREGORIO MONTILLA, interpuso su recurso conforme a los siguientes argumentos:
Denunció la Defensa, que la Juzgadora violentó lo establecido en los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en los artículos 8, 9 y 13 del Código Orgánico Procesal Penal, al no pronunciarse con respecto a lo solicitado en la audiencia de presentación de imputados, sobre la falta de tipicidad y subsunción de los hechos narrados, con la adecuación de alguna conducta punible, así como a falta de elementos de convicción para evidenciar o presumir que su defendido estuviese incurso en los hechos denunciados.
Señaló además, la apelante que esta en desacuerdo con la calificación jurídica fiscal, la cual fue admitida por la Juzgadora de Instancia, ya que los hechos narrados y los elementos de convicción recabados y ofrecidos en la audiencia de presentación por aprehensión en flagrancia, no pueden subsumirse en la conducta ilícita mencionada por la representación Fiscal, y en consecuencia menoscaba el derecho a la libertad de su defendido, al imponerle medida de privación de libertad.

Sostuvo a su vez, que el Ministerio Publico presenta una imputación globalizada, donde imputa al ciudadano JOSE GREGORIO MONTILLA, sin señalar individualmente la supuesta conducta desplegada por el mismo, de la cual se opone en virtud que solo se observa el dicho de la presunta víctima, quien describe a dos personas que lo amenazaron, personas estas que no existen, así como no existen testigos que declaren la veracidad de los hechos, tal como ha sido reiterado el criterio del Tribunal Supremo de Justicia, acerca de que los procedimientos policiales deben estar avalados por dos o más testigos, ya que no basta solo el dicho de los funcionarios o presuntas víctimas, si fuese el caso de un ROBO, nunca podría tipificarse como AGRAVADO, porque su defendido estaba sometido por la comunidad, y no le fue encontrado ningún objeto o cosa, lo que permite concluir que no existen elementos de convicción que comprometan el grado de participación y responsabilidad de su patrocinado en los hechos que se describen.

Consideró necesario destacar la apelante, que el artículo de ROBO AGRAVADO no encuadra en el hecho investigado por la vindicta pública, que a pesar de encontrarse en la etapa incipiente del proceso, el Ministerio Publico dispone de los medios legales para adecuar la calificación jurídica de manera objetiva, a medida de que surjan nuevos elementos producto de la investigación, pudiendo ser uno de estos medios la audiencia de nueva imputación, no debiendo bajo ninguna circunstancia agravar las condiciones de los imputados con calificaciones inadecuadas, con la única finalidad de aumentar la pena y justificar la medida privativa de libertad.

Indico la defensa, que en la valoración sobre la procedencia o no de las medidas cautelares de privación de libertad solicitada por la Fiscalía del Ministerio Publico, la Jueza de Control se limito a señalar sin fundamento y debida motivación, los presupuestos necesarios para dictar dichas medida, lo que conlleva que la decisión posea el vicio de inmotivación. Además, uno de los pronunciamientos de la Instancia se baso en la pena que pudiera llegar a imponerse, debiendo aplicar en el presente caso, los postulados del sistema penal acusatorio, que establece los lineamientos para que una persona concurra ante el Juez de Control o Juicio, y pueda ser Juzgada en Libertad.

Manifestó a su vez, que su defendido esta amparado por los principios de presunción de inocencia y afirmación de libertad, contenidos en los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, donde la libertad es la regla y la privación es la medida mas extrema y debe ser aplicada de manera excepcional, y siempre y cuando la medida menos gravosa sea insuficiente, no se debe tomar como único parámetro para la imposición de la medida privación, la posible pena a imponer, sino analizar detalladamente los otros elementos, como lo ha sostenido en reiteradas decisiones la Sala de casación penal del Tribunal Supremo de Justicia, infiriendo el carácter restrictivo con que deben aplicarse las medidas cautelares, como respuesta al estado de inocencia de que goza el encausado, mientras no se dicte sentencia condenatoria en su contra.

Manifestó la recurrente, que al pronunciarse una decisión con falta de motivación, la Juzgadora de Instancia violento los derechos y garantías de su patrocinado, referido al derecho a la defensa e igualdad de las partes, el debido proceso y la tutela judicial efectiva, la afirmación de libertad y presunción de inocencia, establecidos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 1, 126, 127, 157 y 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Concluyo quien apeló, que el único tipo penal que podría imputarse en el caso de auto, es HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 452 ordinal 4 del Código Penal, y no lo establecido en el artículo 458 ejusdem, lo cual constituye una aplicación desmedida del poder del Estado, por parte de la representación fiscal, violentando lo contenido en el artículo 105 del Código Orgánico Procesal Penal.

En el aparte relativo al PETITORIO, solicitó la Defensa, se declaren con lugar las denuncias expuestas y las soluciones que se pretenden amparados en los principios de justicia, seguridad y certeza jurídica y libertad.

II
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Una vez analizadas las actas subidas a esta Sala de Alzada, se constata que el aspecto medular del recurso interpuesto por la profesional del derecho YANIRA PORTILLO VALENCIA, Defensora Pública Auxiliar (E) Vigésima Tercera Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de Defensora del ciudadano JOSÉ GREGORIO MONTILLA, titular de la cédula de identidad N° 12.440.306, es en contra de la Decisión N° 1214-2017, dictada en fecha 21 de noviembre de 2017, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

Sobre dicho fallo argumento la defensa tres puntos de denuncia, siendo la primera denuncia la ausencia de elementos de convicción para considerar la participación de su representado JOSE GREGORIO MONTILLA en los hechos imputados por el Ministerio Público, la segunda denuncia la errónea aplicación de una norma jurídica en el delito imputado siendo este el de ROBO AGRAVADO, considerando que se debe aplicar el artículo 452 ordinal 2 del Código Penal, la tercera denuncia la violación de los derechos de su defendido sobre la imposición de medida privativa de libertad, cuarta denuncia la presencia de testigos que avalaran el procedimiento de aprehensión y quinta denuncia la violación de lo establecido en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal.

Determinada como han sido, las cinco denuncias planteadas por la parte recurrente, proceden a resolverlas quienes aquí suscriben; y visto que la primera, segunda y tercera denuncia, guardan relación, esta Sala de Alzada procede a resolverla en conjunto, resulta apropiado para la resolución de las mismas, plasmar parte de la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, quien se pronunció en la respectiva audiencia de presentación de imputados celebrada en fecha 21 de Noviembre de 2017, mediante decisión No. 1214-17, de la siguiente manera:

“…Ahora bien, en atención a lo planteado por la defensa técnica en cuanto a la precalificación jurídica, este Tribunal observa que nos encontramos en el inicio de la fase investigación o preparatoria del proceso penal, que es aquella que corresponde como su propio nombre lo indica a la preparación de la imputación y a los argumentos de los medios de pruebas y que consiste en el conjunto de actas y actos procesales que se practican desde que se tiene conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que sirva para fundar un acto conclusivo por lo que se tendrán en consideración todos los elementos que sirvan no solo para culpar sino para exculpar al imputado, en este mismo orden de ideas esta juzgadora únicamente determinará si los elementos aportados son fundados y suficientes para la aplicación de una Medida Cautelar, lo cual se configura en el presente proceso, el cual de conformidad con lo dispuesto en el Código Orgánico Procesal Penal, ...El Ministerio Público en el curso de la investigación hará constar no sólo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino también aquellos que sirvan para exculparle. En este último caso, está obligado a facilitar a los Imputados los datos que lo favorezcan"; y por cuanto nos encontramos en una fase incipiente del proceso, considera quien aquí decide que lo procedente en derecho es declarar Sin Lugar lo planteado por la defensa en cuanto a este particular.
Ahora bien, en relación a la solicitud de la defensa en cuanto a que el procedimiento realizado se efectuó sin la presencia de por lo menos dos testigos que pudieran dar fe del dicho de los funcionarios tomando en cuenta que ya el tribunal supremo de justicia se ha pronunciado y ha dejado claro que el solo dicho de los funcionarios no es suficientes para determinar la responsabilidad penal de una persona, esta Juzgadora considera inviable ese argumento pues lo que se extrae del acta policial a los efectos de la posible medida a imponer son elementos de convicción y no de medios de prueba como seria en la etapa de juicio oral, asimismo se observa al contenido del articulo 191 del Código Orgánico Procesal Penal en lo que se refiere a la inspección de personas, en la parte in fine los siguiente: "....procurara si las circunstancias lo permiten- hacerse acompañar de dos testigos", razón por la cual no considera esta Juzgadora vicio alguno al respecto, por lo que lo alegado por la defensa técnica en cuanto a este particular se declara SIN LUGAR. Asi se declara.
Analizadas como han sido las actuaciones que conforman la presente causa, que las Fiscales del Ministerio Público acompañaron en su requerimiento, resulta en efecto, la existencia de la presunta comisión de el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en los artículos 455 y 458 del Código Penal Venezolano, cometido en perjuicio del ciudadano: JOSÉ ROBLES, como se puede desprender de las actas policiales y demás actuaciones que el Ministerio Público acompaña a su requerimiento, donde se expresan las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron origen a la aprehensión de los imputados de autos, Y ASÍ SE DECIDE. En este orden de ideas, se observa que el delito imputado merece pena privativa de libertad cuya acción evidentemente no se encuentra prescrita, e igualmente existen fundados elementos de convicción que hacen presumir que el ciudadano JOSÉ GREGORIO MONTILLA, V-12.440.306 es autor o participe del hecho que se le imputa tal como se evidencia de las actuaciones que fueron presentadas por el Ministerio Publico, actuaciones en la cual se deja constancias de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la cual se realiza la aprehensión, donde el Ministerio Público, presenta los siguientes elementos de convicción que a continuación señala: 1. ACTA POLICIAL, de fecha 19-11-2017, suscrita por funcionarios adscritos al INSTITUTO AUTÓNOMO POLICÍA MUNICIPIO MARÁ DIVISIÓN DE INVESTIGACIONES PENALES… 2. ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS DEL IMPUTADO, de fecha de fecha 19-11-2017, … 3-.REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, de fecha 19-11-2017,… 4- ACTA DE ENTREGA SALA DE EVIDENCIA, de fecha 19-11-2017, …5. ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA, de fecha 19-11-2017,…6.- DENUNCIA VERBAL de fecha 19-11-2017,… 7.- EVIDENCIA INCAUTADA de fecha 19-11-2017, … 8.- INFORME MEDICO de fecha 19-11-2017,…Elementos estos suficientes que hacen considerar a esta Juzgadora que el hov procesado es presuntamente autor o partícipe en el referido delito. Es oportuno para esta Juzgadora señalar además, que los eventos extraídos de las distintas actas de investigación, se desprende que estos se subsumen en el tipo penal de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en los artículos 455 y 458 del Código Penal Venezolano, cometido en perjuicio del ciudadano: JOSÉ ROBLES, evidenciándose así la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del tipo utilizado como precalificación delictiva por el Ministerio Público, circunstancia a la que atiende éste Tribunal única y exclusivamente para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material previsto en el artículo 49.6 de la Carta Magna, lo cual así se verifica, con fines de establecer lo acertado o no de la medida requerida por la representante fiscal, estableciéndose así que el presente proceso, se encuentra apegado a derecho. De igual forma respecto a la medida cautelar solicitada, este Tribunal estima necesario señalar, que si bien es cierto la presunción de inocencia y el principio de afirmación de libertad constituyen garantías constitucionales y dos de los principios rectores del actual sistema de juzgamiento penal;… y las cuales pueden consistir en una medida de Privación Judicial Preventiva de libertad o en el otorgamiento de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, en cualquiera de las modalidades que contempla nuestra ley adjetiva penal, en procesos tan graves como el que nos ocupa… conseguir el debido equilibrio que exige tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad, como al derecho de asegurar los intereses sociales en la medida en que se garantizan las futuras y eventuales resultas de los juicios.
Ahora bien, dicho juicio de ponderación requiere de una valoración racional y coherente de los diversos elementos y medios de convicción que en favor o en contra del imputado pongan las partes, a consideración del respectivo Juez, quien en atención a la fase en que se encuentre el proceso, deberá mensurar sus necesidades, al momento de definir la medida de coerción personal a decretar. Elementos estos que no se evidencian del contexto de la exposición hecha por la defensa pública del imputado, por lo cual los ofrecimientos hechos por la defensa, no constituyen garantía suficiente para garantizar las resultas de este proceso iniciado en contra de su defendido. En el caso expuesto resulta ajustado a los lineamientos legales y racionales necesarios, la imposición de medida de privación de libertad solicitada por el Órgano Fiscal, dado que en el caso de autos existen plurales elementos de convicción que comprometen la presunta participación del hoy imputado de autos, en la comisión de el delito por los cuales ha sido presentada. En cuanto al peligro de fuga, éste quedó determinado por la posible pena que pudiera llegarse a imponer, aunado a la magnitud … considera esta Juzgadora que existe la posibilidad por parte del presunto autor de obstaculizar la investigación llevada por el Ministerio Público RAZONES POR LAS CUALES SE DECLARA SIN LUGAR LA IMPOSICIÓN DE UNA MEDIDA CAUTELAR DE LAS SOLICITADA POR LA DEFENSA, y en consecuencia lo procedente en derecho es imponer la MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano JOSÉ GREGORIO MONTILLA…. pues, busca asegurar las finalidades del proceso y las resultas del juicio, asegurando la presencia procesal del imputado y permitiendo el descubrimiento de la verdad, es por lo que este Tribunal Competente declara CON LUGAR, lo solicitado por el Fiscal del Ministerio Público de conformidad con los artículos 236, numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia se decreta MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano JOSÉ GREGORIO MONTILLA,… por la presunta comisión de el delito de ROBO AGRAVADO, … cometido en perjuicio del ciudadano: JOSÉ ROBLES, medida que se dicta tomando en consideración todas y cada una de las circunstancias del caso, respetando los derechos, principios y garantías procesales, … Asimismo en cuanto a la solicitud de la defensa en relación a la imposición de una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD declara SIN LUGAR la misma…”

En este mismo sentido, estos jurisdicentes de Alzada consideran preciso, a los fines de emitir pronunciamiento en relación a los alegatos esgrimidos por la parte apelante, efectuar un breve recuento de las actuaciones procesales que forman parte del presente asunto penal, de lo cual se observa:

Corre inserto al folio 2 y su vuelto de la pieza principal, ACTA POLICIAL Nro. AP-IAPDMM-0721-2017, de fecha 19-11-2017, suscrita por funcionarios pertenecientes al Instituto Autónomo Policía Municipio Mara- Servicio de Vigilancia y Patrullaje Vehicular, de la que se describen las circunstancias de modo, tiempo y lugar bajo la cual se practico la detención del imputado de autos y de la que se extrae la siguiente actuación policial:
“…Siendo aproximadamente las 11:00 horas de la mañana,…encontrándonos en labores de patrullaje….en la parroquia Ricaurte, exactamente en el semáforo de santa cruz de mara, cuando recibimos llamada telefónica de nuestra central de comunicaciones informándonos que en la avenida principal del sector santa fe diagonal a la playa “militar” la comunidad había capturado a un ciudadano quien estaba hurtando los cables de la electricidad de una vivienda. Inmediatamente nos dirigimos al sitio, al llegar pudimos observar a un grupo de aproximadamente 30 personas quienes enardecidas tenían restringido a un ciudadano con las siguientes características fisonómicas tez blanca, contextura delgada……de igual nos entrevistamos con los habitantes de la comunidad manifestando estos que dicho ciudadano había hurtado los cables de la electricidad de una de las viviendas del sector, de igual forma nos hicieron entrega de la evidencia del hurto, unos rollos de cables. Por este motivo y los antes expuestos procedimos a la aprehensión del ciudadano antes descrito…Trasladando al ciudadano aprehendido y la evidencia recolectadas hasta nuestra sede…quedo identificado de la siguiente manera: Quien dijo ser y llamarse José Gregorio Montilla…En cuanto a la evidencia recolectada quedo descrita de la siguiente manera: (42) metros de cables de material de cobre recubiertos por un material sintético de color negro y blanco…” (Subrayado de la Sala).

Corre inserto al folio (04) de la causa principal, REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIA FISICA, de fecha 19-11-2017, suscrita por funcionarios pertenecientes al Instituto Autónomo Policía Municipio Mara- Servicio de Vigilancia y Patrullaje Vehicular, donde dejan constancia de la evidencia colectada: “(42) metros de cables de material de cobre recubierto por un material de color negro y blanco”

Al folio (05) de la causa principal, corre inserta ACTA DE ENTREGA SALA DE EVIDENCIA, de fecha 19-11-2017, suscrita por funcionarios pertenecientes al Instituto Autónomo Policía Municipio Mara- Servicio de Vigilancia y Patrullaje Vehicular, donde dejan constancia de la evidencia colectada: “(42) metros de cables de material de cobre recubierto por un material de color negro y blanco”

Al folio (06) de la causa principal, corre inserta ACTA DE INSPECCION TÉCNICA Y FIJACION FOTOGRAFICA, de fecha 19-11-2017, suscrita por funcionarios pertenecientes al Instituto Autónomo Policía Municipio Mara- coordinación de Inteligencias y Estrategia, donde dejan constancia del lugar donde ocurrieron los hechos, que fueron plasmados en el acta policial.

Corre inserto al folio (07) y su vuelto, DENUNCIA VERBAL, de fecha 19-11-2017, rendida ante la Instituto Autónomo Policía Municipio Mara, por el ciudadano JOSÉ ALFREDO ROBLES RODRIGUEZ, quien señala:

“Resulta que el día de hoy domingo 19/11/2017 a las 07:00 horas de la mañana aproximadamente yo iba abrí la bodega como hago todos los días cuando de repente veo José Gregorio subió en el poste, quitando los cables de luz de la playa la cual cuido yo le iba a detener pero veo que anda dos que me dijeron quédate quieto o te matamos, yo lo que hice fue que Salí corriendo a buscar ayuda fui a llamar a la policía al cuadrante cuando logre comunicar con ellos me dijeron que iba a pasar por el lugar, yo le espere escondido cuando veo que viene le hago seña cuando lo llevo a donde están José la comunidad ya lo tenia agarrado y yo le digo a los oficiales este fue el que yo vi robando los cables de luz de la playa que yo cuido y por eso estoy colocando la denuncia…” (Subrayado de Sala)

En tal sentido, es preciso para los miembros de esta Alzada señalar que la fase preparatoria, que es investigativa, es la Vindicta Pública quien dirige la misma, con el fin de lograr la obtención de la verdad de los hechos que se atribuyen a determinada persona, recabando todos los elementos tanto de convicción como los exculpatorios para proponer el respectivo acto conclusivo; es así como en el texto adjetivo penal aparecen establecidos el objeto y alcance de esta fase en los artículos 262 y 263, respectivamente.

Siguiendo este orden de ideas, se destaca que esta fase tiene como objeto la preparación del juicio oral; razón por la cual su labor fundamental será la búsqueda de la verdad, siempre en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 del Código Penal Adjetivo, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que la comprometan penalmente.

Así las cosas, se desprende de la decisión recurrida, que el representante del Ministerio Público, al momento de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, colocan a disposición del Tribunal en Funciones de Control que por distribución le correspondiera conocer del presente asunto penal, al ciudadano JOSÉ GREGORIO MONTILLA, por considerar que los elementos insertos en autos hacen presumir su responsabilidad en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en los artículos 455 y 458 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano JOSE ROBLES, calificación jurídica atribuida en dicha oportunidad, vale decir, en fecha 21 DE Noviembre del 2017, verificándose de la decisión derivada de la audiencia de presentación de imputados, que dicha calificación jurídica fue avalada por la Juzgadora de Control.

De lo anterior, los integrantes de esta Alzada consideran, que la calificación jurídica atribuida a los hechos por el Ministerio Público, en la audiencia de presentación constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe, por lo que el Representante Fiscal está obligado a ejercer la acción por todo hecho que revista carácter penal o delictivo, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar la imputación, en termino de acusación, en tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal, consagra el principio de la titularidad de la acción pública en cabeza del Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar, al objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores, esta titularidad es destacada en el referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y es sólo cuando el Ministerio Público encuentra que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, cuando propondrá la acusación, o en su defecto, podrá solicitar el sobreseimiento del proceso o el archivo fiscal.

No obstante lo anterior, una vez analizadas minuciosamente la totalidad de las actas que conforman el caso bajo estudio, esta Alzada considera que, efectivamente se está en presencia de la comisión de un hecho punible, pero en Derecho le corresponde a este Tribunal Colegiado realizar una correcta adecuación Típica, por cuanto a prima facie, esta Alzada ha constatado que tanto del ACTA POLICIAL, de fecha 19-11-20177, suscrita por funcionarios pertenecientes al Instituto Autónomo Policía Municipio Mara, de la que se describen las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la detención del imputado JOSÉ GREGORIO MONTILLA, del ACTA DE INSPECCIÓN TECNICA Y FIJACION FOTOGRAFICA, del lugar de los hechos, de fecha 19-11-2017, del REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS, de fecha 19-11-2017, así como, de la DENUNCIA VERBAL rendida por el ciudadano JOSÉ ALFREDO ROBLE RODRIGUEZ, los cuales fueron traídos por la representación Fiscal al momento de celebrarse la audiencia de presentación de imputados; y que de acuerdo a las mismas, que fueron previamente revisadas y analizadas exhaustivamente, en criterio de quienes Juzgan, no se encuentra subsumida ni acreditada la actuación y conducta desplegada por el ciudadano JOSÉ GREGORIO MONTILLA, en el tipo penal de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en los artículos 455 y 458 del Código Penal, dado que los referidos artículos, dispone que:

“ART. 455. ROBO GENERICO. Quien por medio de violencia o amenaza de graves daños inminentes contra personas o cosas, haya constreñido al detentor o a otra persona presente en el lugar del delito a que le entregue un objeto mueble o a tolerar que se apodere de éste, será castigado con prisión de seis años a doce años.

ART. 458. ROBO A MANO ARMADA. Cuando alguno de los delitos previsto en los artículos precedentes se haya cometido por medio de amenaza a la vida, a mano armada o por varias personas, una de las cuales hubiere estado manifiestamente armada, o bien por varias personas ilegítimamente uniformada, usando hábito religioso o de otra manera disfrazada, o si en fin, se hubiere cometido por medio de un ataque a la libertad individual, la pena de prisión será por tiempo de diez año a diecisiete años, sin perjuicio a la persona o personas acusadas, de la pena correspondiente al delito de porte ilícito de armas. (Subrayado de la Sala de Alzada)

Se evidencia de las normas previamente citadas, para la existencia del delito de ROBO AGRAVADO, debe comporta necesariamente la violencia o amenaza de graves daño contra la vida de una persona, cometido a mano armada con el fin de que la persona (victima) le entregue el objeto mueble; observando esta Alzada, que en el caso de marras, si bien en actas se indica la presunta participación del ciudadano JOSÉ GREGORIO MONTILLA, en la comisión de un hecho punible, esta Sala de Alzada de la revisión y análisis de todas y cada una de las actas que integran la presente causa para la audiencia de presentación, específicamente del ACTA POLICIAL Nro. AP-IAPDMM-0721-2017, de fecha 19 de Noviembre del 2017, donde se deja expresa constancia que “…en la avenida principal del sector santa fe diagonal a la playa “militar” la comunidad había capturado a un ciudadano quien estaba hurtando los cables de la electricidad de una vivienda. Inmediatamente nos dirigimos al sitio, al llegar pudimos observar a un grupo de aproximadamente 30 personas quienes enardecidas tenían restringido a un ciudadano…de igual nos entrevistamos con los habitantes de la comunidad manifestando estos que dicho ciudadano había hurtado los cables de la electricidad de una de las viviendas del sector, de igual forma nos hicieron entrega de la evidencia del hurto, unos rollos de cables. Quien dijo ser y llamarse José Gregorio Montilla…En cuanto a la evidencia recolectada quedo descrita de la siguiente manera: (42) metros de cables de material de cobre recubiertos por un material sintético de color negro y blanco…”; así como, el ACTA DE DE INSPECCIÓN TÉCNICA, de fecha 19-11-2017, realizada en el “Santa Fe, parroquia Ricaurte Municipio Mara, diagonal a la playa Militar,…se trata de un sitio de suceso abierto, con poco iluminación artificial…tomando como punto de referencia el poste número N43K03…”, correspondiente esta al lugar de los hechos siendo ello una propiedad privada, la DENUNCIA VERBAL, de fecha 19-11-2017, rendida por el ciudadano JOSÉ ALFREDO ROBLE RODRIGUEZ, quien señala: “…yo iba abrí la bodega … de repente veo José Gregorio subió en el poste, quitando los cables de luz de la playa la cual cuido yo le iba a detener pero veo que anda dos que me dijeron quédate quieto o te matamos, yo lo que hice fue que Salí corriendo a buscar ayuda fui a llamar a la policía… yo le espere escondido cuando veo que viene le hago seña cuando lo llevo a donde están José la comunidad ya lo tenia agarrado y yo le digo a los oficiales este fue el que yo vi robando los cables de luz de la playa que yo cuido…”, así como, y del REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS, de fecha 19-11-2017, en el cual dejan constancia que se colectó, “(42) metros de cables de material de cobre recubierto por un material sintético de color negro y blanco”, consideran que en este caso en particular, por las circunstancias en las cuales presuntamente se cometieron los hechos denunciados y objeto del delito, no se corresponde la imputación de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en los artículos 455 y 458 del Código Penal, puesto que no se observa en el presente asunto, que el imputado de auto haya efectuado actos de violencia o amenaza de grave daño contra la vida de la víctima a mano armada en el lugar de los hechos, con el fin de que le hiciera entrega del bien mueble, evidenciándose de la lectura realizada a las actas policiales, que el imputado de auto fue sorprendido cuando se encontraba encaramado en poste de luz quitando los cables de electricidad, por la persona que cuidada la playa “Militar”, ubicada en el Municipio Mara, quien procedió a llamar al cuerpo policial, que posteriormente al llegar al sitio se encontraron que la comunidad enardecida lo había aprehendido, al momento que se encontraba robando cables de electricidad de una vivienda del sector, haciéndole entrega del mismo a la comisión policial así como de la evidencia incautada (cables de electricidad); evidentemente no puede ser considerado como ROBO AGRAVADO, en virtud de no hubo empleo de violencia o amenaza contra la vida por parte del imputado hacia la víctima, así como no le fue encontrado en su poder ningún tipo de arma, no cumpliéndose en consecuencia, con los verbos rectores establecidos por el legislador para la acreditación de dicho tipo penal.

En razón de ello, dada las consideraciones que anteceden, debe inferirse que no queda demostrado que la conducta adoptada por el ciudadano JOSE GREGORIO MONTILLA, haya estado encaminada para obtener el bien mueble deseado la utilización de actos de VIOLENCIA O AMENAZA portando algún tipo de arma, al cual hace referencia lo previsto en los artículos 455 y 458 del Código Penal, razón por la que esta Alzada DESESTIMA ESTA IMPUTACIÓN FISCAL, habida cuenta que lo que si ha quedado demostrado es que la conducta adoptada por el mencionado individuo, se encuentra subsumida en este tipo penal de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo articulo 453.1° y 4° de la norma sustantiva Penal, que establece:

”ARTÍCULO 451.-Todo el que se apodere de algún objeto mueble, perteneciente a otro para aprovecharse de él, quintándolo, sin el consentimiento de su dueño, del lugar donde se hallaba, será penado con prisión de un año a cinco años…”

ARTÍCULO 453.- La pena de prisión para el delito de hurto será de cuatro años a ocho años en los casos siguientes
1.- Se el hecho se ha cometido abusando de la confianza que nace de un cambio de buenos oficios, de un arrendamiento de obra o de una habitación, aun temporal, entre el ladrón y su víctima, y si el hecho ha tenido por objeto las cosas que bajo tales condiciones quedaban expuestas o se dejaban a la buena fe del culpable
4.- Si el culpable, bien para cometer el hecho, bien para trasladar la cosa sustraída, ha destruido, roto, demolido o trastornado los cercados hechos con materiales sólidos para la protección de las personas o de las propiedades, aunque el quebrantamiento o ruptura no se hubiere efectuado en el lugar delito… ”.

Verificando, quienes aquí deciden la perfecta adecuación de los hechos acaecidos con la norma antes transcrita, y analizados como fueron los hechos y el Derecho, se desestima el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en los artículos 455 y 458 del Código Penal, al considerar quienes deciden, que los hechos en esta fase inicial se adecuan al delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453.1° y 4° del Código Penal.

En este mismo orden, resulta pertinente traer a colación el fallo No. 318, emitido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 28 de abril del año 2016, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, relacionado con el expediente No. 15-1402, en la cual se dejó sentado lo siguiente:

“… (Omisis)… Así pues, observa esta Sala Constitucional que en caso bajo estudio no existen razones jurídicas de status constitucional que permitan otorgarle la razón al Ministerio Público, toda vez que, a juicio de esta máxima instancia constitucional, la Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia actuó conforme a derecho, al modificar, dentro del libre arbitrio de los jueces que la integran, la calificación jurídica que le atribuyó el órgano fiscal a los hechos que iniciaron la investigación penal que motivó la interposición del presente amparo.

En efecto, esta Sala Constitucional considera que es potestad de los tribunales penales, cuando conocen un acto procesal, determinar la calificación jurídica de los hechos que le son sometidos a su conocimiento, tomando en cuenta para ello, los alegatos esgrimidos por las partes y las diligencias de investigación o medios probatorios que éstas aporten al proceso penal. En la determinación de la calificación jurídica, que no es más que la ejecución de la adecuación típica, los jueces penales están en el deber señalar, en forma fehaciente, cuál es la calificación jurídica que consideran que existe en el proceso penal, por lo que, en ese proceso de adecuación típica, pueden apartarse de la calificación jurídica establecida por el Ministerio Público, previo análisis de las diligencias de investigación o los medios probatorios aportadas por las partes.

Ahora bien, la calificación jurídica señalada por los Jueces Penales, en la fase preparatoria del proceso penal, ya sea por los Juzgados de Control o por las Cortes de Apelaciones que conocen alguna incidencia en esa fase, ostenta el carácter de provisionalidad, dado que en la investigación que lleve a cabo el Ministerio Público puede resultar una modificación esencial de los hechos investigados y, ergo, de la calificación jurídica que fue atribuida con anterioridad dentro de esa fase. Así lo estableció esta Sala, en la sentencia N° 856, del 7 de junio de 2011, caso: Juan José Quintana Trujillo, en los siguientes términos:

…De modo que, esta Sala observa que los Jueces que integran la Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en uso de su autonomía judicial, procedieron a realizar, en su libre arbitrio, el proceso de adecuación típica sobre los hechos que conocieron en alzada en la fase preparatoria del proceso penal de autos, con plena correspondencia a sus facultades legales que les permite el Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se considera que la parte actora en el presente procedimiento de amparo lo que pretende, en definitiva, es que se estudie la función propia de juzgamiento de los jueces penales de la segunda instancia, pretensión esta que escapa de la tutela constitucional de amparo; tal como fue señalado por esta Sala, en la sentencia N° 2135, del 9 de noviembre de 2007, caso: Inderber Blanco Ascanio, en los siguientes términos:

“En efecto, se denuncia en amparo la determinación sobre la existencia o no de un delito determinado, lo que se corresponde con el proceso de adecuación típica entre una conducta y la tipología penal, lo que escapa de la tutela judicial del amparo, toda vez que ello pertenece a la esfera de juzgamiento que tiene el juez dentro del proceso penal.

En tal sentido resulta oportuno referir que en reiteradas oportunidades, la Sala ha establecido que en virtud de la autonomía e independencia de la que gozan los jueces al decidir, los mismos, si bien deben ajustarse a la Constitución y a las leyes al resolver una controversia, disponen de un amplio margen de valoración del derecho aplicable a cada caso, por lo cual pueden interpretarlo y ajustarlo a su entendimiento, como actividad propia de su función de juzgar, sin que el juzgador de amparo pueda inmiscuirse dentro de esa autonomía del juez en el estudio y resolución de la causa, salvo que tal criterio viole notoriamente derechos o principios constitucionales, supuesto que en el presente caso no se verifica… (Omisis)….” (Subrayado de la Sala)

Cabe destacar, que a criterio de esta Alzada, se mantiene el criterio Jurisdiccional que ha sostenido en relación a la adecuación típica de los hechos que constituyan delito, y su correspondiente subsucción a la norma penal sustantiva, en ello, en virtud del principio de legalidad, dada la facultad que poseen los jueces y en especial las Cortes de Apelaciones en el proceso penal, de apartarse de la calificaron jurídica otorgada por el Fiscal del Ministerio público, lo cual no es más, que la ejecución de la adecuación típica, una vez efectuado un análisis pormenorizado de las actuaciones que rielan en el expediente; por lo que reitera este Tribunal de alzada, que la conducta asumida por el ciudadano JOSÉ GREGORIO MONTILLA, se adecua en lo que el legislador tipifico como delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453.1 del Código Penal. Y ASÍ SE DECIDE.

Ahora bien, evidentemente se tienen como cumplidos los extremos previstos en los numerales 1° y 2° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, al cotejarse “un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita”, teniendo en cuenta que en el presente asunto penal esta Sala ha considerado que la conducta desplegada por el encartado de autos se subsume en el tipo penal de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453.1° y 4° del Código Penal, en perjuicio del ciudadano JOSE ROBLES; teniendo como segundo requisito, los “plurales elementos de convicción” que surgen de:

1.- ACTA POLICIAL Nro. AP-IAPDMM-0721-2017, de fecha 19-11-2017, suscrita por funcionarios pertenecientes al Instituto Autónomo Policía Municipio Mara, de la que se describen las circunstancias de modo, tiempo y lugar bajo la cual se practico la detención del imputado de autos.

2.- ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA Y FIJACION FOTOGRAFICA, de fecha 19-11-2017, suscrita por funcionarios pertenecientes al Instituto Autónomo Policía Municipio Mara, donde se describe el lugar de aprehensión del ciudadano JOSÉ GREGORIO MONTILLA, y de la comisión del hecho punible.

3.- DENUNCIA VERBAL, de fecha 19-11-2017, rendida ante el Instituto Autónomo Policía Municipio Mara, por el ciudadano JOSE ALFREDO ROBLE RODRIGUEZ, quien de conformidad con el artículo 121.1 del Código Orgánico Procesal Penal, se considera la víctima al ser la persona directamente ofendida por el delito.

4.- ACTA DE ENTREGA SALA DE EVIDENCIA, de fecha 19-11-2017, suscrita por funcionarios pertenecientes al Instituto Autónomo Policía del Municipio Mara.

5.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS, de fecha 19-11-2017, el cual se deja constancia de la colección de “(41) metros de cables de material de cobre recubiertos por un material sintético de color negro y blanco”.

Siendo necesario acotar, que se tiene que si bien, en la fase inicial del proceso penal, no se exige plena prueba del hecho por el cual es perseguido el sujeto investigado, si es necesario que el Ministerio Público consigne los llamados elementos de convicción que permitan estimar con verdadero fundamento jurídico al Juez o Jueza Penal en Funciones de Control, las razones por las cuales se le persigue al encausado, de modo que pueda éste, según las circunstancias del caso, ponderar la pertinencia respecto a la imposición de medidas de coerción personal, tales como la privación judicial preventiva de libertad o medidas cautelares sustitutivas a ésta, a los fines de garantizar que el imputado asista a las convocatorias efectuadas por el órgano decisor de instancia y sea viable la continuación sobre la práctica de las pesquisas necesarias para que una vez finalizada dicha fase primigenia, el Director de la investigación penal, pueda emitir debidamente, el acto conclusivo correspondiente, entre los cuales estableció el legislador penal venezolano: el archivo fiscal, el sobreseimiento y la acusación fiscal, coligiendo que los elementos de convicción previamente descritos, resultan suficientes para acreditar la presunta responsabilidad penal del encartado de autos en el delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453.1° y 4° del Código Penal.

Así pues, “…Los elementos de convicción”, son el conjunto de herramientas o medios que aporta la Norma Adjetiva Penal a las partes en el proceso penal, confrontados en el mismo; con el objeto de que puedan sustentar la acusación fiscal y la defensa del encausado…”. (Mario del Giudice Franco en su obra: “La Criminalística, La Lógica y La Prueba en el Código Orgánico Procesal Penal”. Pp. 42).

Así las cosas, se tiene que contrario a lo esbozado por la defensa publica, que evidentemente existen para quienes aquí suscriben, elementos de convicción que permiten presumir que el ciudadano JOSÉ GREGORIO MONTILLA, es autor o partícipe del hecho punible que le atribuye el Ministerio Público, surgiendo tal presunción de los elementos de convicción antes referidos y previamente analizados por esta Alzada; por lo que evidentemente no le asiste la razón a la recurrente en el presente particular.
Dentro de esta perspectiva y como continuidad a las exigencias previstas en el artículo 236 de la Norma Adjetiva Penal, se tiene como tercer y último requisito, la “presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad”, así las cosas, en cuanto a lo relacionado a la no existencia de peligro de fuga, estima esta Sala que en el presente caso, este nace de la posible pena a imponer y el daño que le causa a la sociedad el delito precalificado, y muy especialmente al ciudadano JOSE ALFREDO ROBLE RODRIGUEZ, quien es la persona que en el presente caso, se debe proteger y reparar el daño causado con el hecho ilícito cometido en su perjuicio.
En cuanto al peligro de obstaculización, de conformidad con lo preceptuado el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, dicho requisito no es concurrente con el peligro de fuga, basta con que se de uno de los dos, ya que la norma establece “de peligro de fuga o de obstaculización”, por tanto se da por cumplidos las condiciones para la imposición de una medida de coerción personal.

Ahora bien, en cuanto al argumento de la recurrente sobre la violación de los derechos de su defendido sobre la imposición de medidas cautelares sustitutivas de libertad.

Desde esta perspectiva, se considera oportuno traer a colación el criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia Nº 397, de fecha 13-03-2004, con ponencia del Magistrado José Manuel Delgado Ocando, la cual expresa:

“…entre los principios y garantías procesales que prevé el Código Orgánico Procesal Penal en sus primeros 23 artículos, destaca la afirmación de libertad contenida en el artículo 9 ejusdem, que establece el carácter excepcional, la interpretación restrictiva y la aplicación proporcional de las normas del referido Código que autoricen preventivamente la privación o restricción de la libertad, caracteres estos que se encuentran desarrollados, especialmente, en los artículos 243, 244 y 247 ejusdem; de modo que la privación preventiva de la libertad, que puede calificarse de subsidiaria según el aparte único del artículo 243 de la ley procesal penal, procede cuando concurran los supuestos establecidos en el artículo 250 ejusdem”. (Subrayado de la alzada)

De tal forma, que las disposiciones del Código Adjetivo Penal, consagran lo excepcional de cualquier medida que prive o restrinja la libertad, y cualquier norma que prevea alguna vulneración al principio de la libertad debe interpretarse de manera restrictiva. Asimismo, resulta necesario mencionar lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 101 de fecha 02-03-05, con ponencia del aludido Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, sobre el derecho a la libertad, afirmándose en la misma: “…el de la libertad es un derecho que interesa al orden público, cuya tutela, por tanto, debe ser provista por los órganos jurisdiccionales”.

En este mismo orden de ideas, se trae a colación la Sentencia Nº 1079, de fecha 19-05-2006, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, que expresa:

“Conforme al régimen legal vigente en Venezuela, la privación de libertad y demás medidas cautelares de coerción personal aplicables en el proceso penal son providencias de excepción que sólo son autorizadas por la ley, como medios indispensables para el aseguramiento de las finalidades del proceso, tal como, clara e indubitablemente, lo preceptúan los artículos 9.3 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, y 243 in fine del Código Orgánico Procesal Penal “…omissis…“El aseguramiento de las finalidades del proceso es en virtud del carácter restrictivo de la interpretación a las normas sobre restricción a la libertad, el fundamento legal de la excepción, que esta desarrollada en los artículos 250 y 256 del Código Orgánico Procesal Penal, al principio constitucional y legal del juicio en libertad”. (Subrayado de la Sala)

En tal sentido, ha quedado establecido, que la regla dentro del proceso penal venezolano es que el imputado afronte dicho proceso en libertad, y del efecto, según ese instrumento legal, toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en el código adjetivo penal, las cuales generalmente son utilizadas para garantizar las resultas del proceso, de acuerdo al hecho delictivo.

Ahora bien, en cuanto a los fundamentos que dieron lugar a la medida de privación judicial preventiva de libertad, es oportuno mencionar que el Juez o Jueza competente, en este caso el de Control, está en la obligación de constatar de las actas llevadas al proceso, el contenido o exigencias previstas en dicha disposición, para poder decretar una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad o Sustitutiva de la Privación de Libertad, previamente solicitada por el representante del Ministerio Público, pues, de lo contrario, estaría infringiendo los principios fundamentales del debido proceso penal, establecidos en los Tratados, Acuerdos y Pactos Internacionales, suscritos por Venezuela, la Constitución de la República y el Código Orgánico Procesal Penal, puesto que su misión y función en un sistema procesal penal predominantemente acusatorio, como es el Venezolano, es el de salvaguardar el respeto y cumplimiento de las garantías judiciales de las partes en el proceso penal, más aún las del imputado, considerado éste como el débil jurídico en la imposición de las Medidas de Coerción Penal, por cuanto es a través de la coerción penal donde el Estado ejerce la mayor violencia institucional, la cual lógicamente va dirigida a los sujetos imputados en la comisión de un delito. Por ello es que las disposiciones que autorizan preventivamente la privación o restricción de libertad tienen carácter excepcional y sólo pueden ser interpretadas en forma restrictiva.

En ese orden de ideas, conforme a la doctrina que aporta el autor Eric Pérez Sarmiento en su obra Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, quien sostiene que el Juez penal podrá decretar la detención judicial del imputado como medida cautelar, previa orden de arresto o aprehensión, a solicitud del Ministerio Público -nunca de oficio-, siempre que se cumplan las circunstancias establecidas en los tres numerales que consagra la norma ut supra de forma acumulativa, y en tal sentido, el mismo autor ha señalado lo siguiente:

“... los requisitos que establece este artículo 250 hoy 236 del Código Orgánico Procesal Penal para la imposición al imputado de una medida cautelar o de coerción personal son acumulativos. Es decir, el Ministerio Público, o el querellante en su caso, debe probar: primero, que existe delito y que sea penado con pena privativa de libertad si se pretende la prisión provisional como medida cautelar; segundo, que hay elementos de convicción para atribuir participación al imputado en el delito comprobado; y tercero, que existe peligro de que el imputado se fugue o entorpezca la investigación. Por lo tanto, el juez o tribunal de la causa, debe analizar si están cubiertos esos tres extremos y motivar su decisión...” (PÉREZ SARMIENTO, Eric Lorenzo. Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal Venezolano. Cuarta Edición mayo 2002. Páginas 280 y 281).

De lo anterior se desprende que, ciertamente debe existir una concurrencia entre los supuestos que conforman los numerales 1°, 2° y 3° del artículo 236 de la ley penal adjetiva; los cuales deberán ser analizados por el juez o jueza y motivados al momento de decretar la privación de libertad provisional a través de una medida cautelar o de dictar una medida cautelar sustitutiva de libertad, en consonancia con lo dispuesto en el artículo 242 de la norma adjetiva penal.

En este orden de ideas, la Jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional ha señalado en relación al fin y propósito de las medidas cautelares dentro del proceso penal, lo siguiente: “...la medida de privación judicial preventiva de libertad como medida cautelar, es excepcional y se justifica en esencia por la necesidad de asegurar el proceso penal...” (Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, con Ponencia del Magistrado José Manuel Delgado Ocando, Exp. Nº 04-0101, de fecha 12 de julio de 2004).

De tal forma tenemos que en el caso sub examine, se evidencia que la Jueza de Instancia que emitió la decisión recurrida, al dictar el dispositivo legal, se pronunció con respecto a las actas producidas por la Vindicta Pública en el acto de presentación de imputados, y de acuerdo a la calificación jurídica imputada, siendo en dicho acto el del ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en los artículos 455 y 458 del Código Penal, siendo desestima esta de la manera ya analizada, subsumiéndose los hechos en el tipo penal de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453.1° y 4° del Código Penal.

En este modo de ideas, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 3 de Marzo de 2011, con ponencia de la Magistrada Ninoska Queipo Briceño, dejó sentado con respecto a la imposición de las medidas de coerción personal, lo siguiente:

“…En tal sentido, debe señalarse, que la imposición de cualquier medida de coerción personal, debe necesariamente obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados, que atendiendo a las circunstancias que rodean cada caso, se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige, tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad como el derecho del Estado y la sociedad de que se resguarden los intereses sociales, mediante el establecimiento de medios procesales que garanticen las futuras y eventuales resultas de los juicios.
Por ello, el análisis de todas y cada una de las circunstancias fácticas que reposan en las actuaciones y acompañan a las respectivas solicitudes de privación o cautela sustitutiva de libertad, deben ser ponderadas bajo los criterios de objetividad, magnitud del daño, cuantía de la pena, peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, lo cual permitirá luego de un debido y motivado juicio, determinar con certeza la mayor o menor severidad de la medida a imponer…”. (Subrayado de la Sala).

Por lo que se desglosa de las actuaciones insertas a la causa, y en el marco del análisis que ha realizado esta Alzada, que puede apreciarse que la actuación del órgano decisor se encaminó bajo los presupuestos que determina la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respecto de los derechos y garantías consagrados en nuestro Texto Fundamental y la Norma Adjetiva Penal, tales como el derecho a la defensa, la tutela judicial efectiva, el debido proceso, el principio de presunción de inocencia.
Por su parte la Sala de Casación Penal, ha dejado sentado que:

“Vale destacar que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso, evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal.
Así tenemos que en nuestro país, la presunción de inocencia no impide la consagración constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional…” (Sentencia N° 069 de fecha 07.03.2013). Subrayados de este Órgano Colegiado.

De lo antes analizado se evidencia que en el presente caso, efectivamente se encuentran llenos los extremos exigidos en el vigente artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que hacen procedente la imposición de una medida de coerción personal, ello tomando en consideración los elementos llevados al proceso por parte de la Vindicta Pública a los fines de fundamentar su pedimento con respecto al dictamen de dicha medida de coerción personal, dada la posible pena a imponer del delito atribuido, considerando estas juzgadoras, el decreto de la Medida de Privación de la Libertad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236 ordinales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, dictada al ciudadano JOSÉ GREGORIO MONTILLA, identificado en actas, se encuentra revestida de plena legitimidad, en razón de que proviene de un órgano jurisdiccional debidamente facultado para ello, y fue dictada en observancia de las normas adjetivas que la contienen, del respeto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho sometido a su consideración, sin violación de los principios y garantías procesales y constitucionales establecidas en nuestra Carta Magna; no siendo la misma improcedente a tenor de lo dispuesto en el artículo 239 del texto adjetivo penal, ni desproporcionada con el delito y la circunstancia de su comisión.

Por tanto, surge la convicción para quienes integran esta Sala de Alzada, que en esta fase incipiente, las resultas del proceso sólo pueden garantizarse con la medida privativa de libertad solicitada por el Ministerio Público, en contra del imputado JOSÉ GREGORIO MONTILLA, tomando en cuenta, tal como se determinó anteriormente; la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano ante mencionado, es autor o partícipe de los hechos que se le atribuyen, considerando el daño causado a la víctima, y la posible pena a imponer, quien efectivamente fue detenido por la comunidad, con objetos de interés criminalístico los cuales fueron parte del objeto del delito y que fueron reconocidos por la víctima; por lo que tales circunstancias hacen procedente el dictamen de la medida de privación judicial preventiva de libertad, sin embargo, debe resaltarse que lo expuesto, no trae consigo pronunciamiento alguno en torno a la responsabilidad de la encausado de autos, sino, por el contrario que dicha detención preventiva acordada, previa solicitud del Ministerio Público, resulta absoluta e ineludiblemente proporcional relacionado con la gravedad del delito imputado, las circunstancias de su comisión y la sanción probable a imponer, y los cuales se extraen de los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público. Por tanto, esta Alzada en atención a los antes expuesto, considera que se debe declarar improcedente la revocatoria de la medida solicitada por la defensora. Y ASÍ SE DECLARA.

En cuanto a la cuarta denuncia, alegada por la recurrente referida a la presencia de testigos que avalaran el procedimiento de aprehensión de su defendido, esta Sala de Alzada, acota:

Así se tiene que, en los casos de delitos flagrantes, donde al resultar evidente el hecho delictivo e individualizado el autor o partícipe, no se requiere de mayor investigación ni de orden judicial previa para aprehender al sindicado, en este supuesto, es al Ministerio Público a quien le corresponde solicitar la aplicación del procedimiento para el juzgamiento de los delitos menos graves, ordinario, o abreviado y al Juez de Control verificar si los supuestos están dados y decidir cuál es el procedimiento que debe continuarse.

Por lo que, se desprende de lo anteriormente expuesto, que el argumento de la apelante, relativo a que la detención de su defendido resultó ilegal, por cuanto no contó con la presencia de dos testigos que avalaran el procedimiento de detención del ciudadano JOSÉ GREGORIO MONTILLA, quedó descartado una vez que el Tribunal de Control decretó la aprehensión en flagrancia del imputado de autos, en razón de la forma como ocurrieron los hechos, ya que tal como quedó asentado en el acta policial, el mencionado ciudadano fue aprehendido por la comunidad enardecida, cuando este se encontraba encaramado en poste de alumbrado publico, ubicado en la playa de los “Militares” del Municipio Mara, hurtando los cables de electricidad, quien posteriormente fue entregado a la comisión policial por la comunidad con las evidencias colectadas, en este caso con lo cables eléctricos que se encuentran descrito en el Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas; y es por tales circunstancias que no se requería la presencia de dos testigos que avalaran el procedimiento de detención, pues la misma se realizó bajo la figura de la flagrancia, y tal como se verificó en el caso bajo estudio, por tanto, lo ajustado a derecho era poner al ciudadano que había sido capturado a disposición del Ministerio Público, en consecuencia la detención del ciudadano JOSÉ GREGORIO MONTILLA, así como el acta policial levantada con ocasión del procedimiento de aprehensión no devienen en ilegítimos.

Estiman oportuno destacar, quienes aquí deciden, que la detención del ciudadano JOSE GREGORIO MONTILLA, se encuentra enmarcada en el contenido del artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual se puede evidenciar del contenido del Acta Policial, ajustado con el contenido de la sentencia N° 075, de fecha 01 de marzo de 2011, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas, en la cual dejó establecido: “…en los procedimientos de aprehensión por flagrancia, entendiéndose estos como el delito por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, con armar, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, entregándolo a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público…”; lo que permite concluir que la aprehensión del imputado de autos efectivamente se verificó bajo la figura de la flagrancia.

De manera que, en el presente caso, al ajustar los criterios jurisprudenciales y doctrinarios anteriormente explanados al caso bajo examen, puede concluirse que no cabe duda que la aprehensión del imputado de autos, fue flagrante, razón por la cual no se hacía necesaria la presencia de testigos que avalaran el procedimiento de detención.

De conformidad con todo lo anteriormente explicado lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR la cuarta denuncia contenida en el escrito recursivo, ya que la detención fue legítima y amparada bajo uno de los supuestos establecidos en el artículo 44. 1 de la Carta Magna, y el acta que la recoge cumple con lo previsto en el ordenamiento jurídico. ASÍ SE DECIDE.

En relación a la quinta denuncia, interpuesta por la recurrente referida a la violación de lo establecido en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal; y una vez plasmado los basamentos de la resolución impugnada, quienes aquí deciden, considera oportuno realizar las siguientes consideraciones:

El artículo 232 del Código Orgánico Procesal Penal, establece: “Las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código, mediante resolución motivada…”, tal obligación del Tribunal, viene a ser la ratificación del principio fundamental de nuestro ordenamiento procesal penal, establecido en el artículo 157 ejusdem: “Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencias o autos fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación…”.

Así se tiene que, el deber de motivar sus decisiones, que se le impone al órgano jurisdiccional viene a ser una real y efectiva garantía del derecho a la defensa cuya violación genera de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, la mas grave sanción procesal, la nulidad absoluta de las actuaciones realizadas en violación a este derecho de rango constitucional, previsto en el artículo 49 ordinal 1° de la Carta Magna.

Solo a través de decisiones debidamente razonadas y fundamentadas puede el Tribunal imponer obligaciones a las partes en el proceso, porque es de esa manera que puede controlarse que la actividad jurisdiccional esté efectivamente apegada al ordenamiento legal vigente y que esa manifestación del Tribunal sea efectivamente el ejercicio de las facultades que le confiere la ley, pero además permiten el conocimiento a las partes de las razones que sirven de base a la decisión judicial, y así pueden efectivamente ejercer su derecho a la defensa, porque son precisamente esas razones las que van a ser impugnadas en el caso de que los afectados las consideren improcedentes o ilegales.

Las decisiones de los Jueces no deben ser, ni pueden tener la apariencia de un producto del capricho de los funcionarios, por eso es que deben estar debidamente razonadas y fundadas en las disposiciones legales aplicables al caso particular, en el caso de las medidas de coerción, si estas han sido ordenadas a través de una decisión que carece de motivación, no sólo la propia decisión, sino que las medidas que de ella derivan, deben ser declaradas como inexistentes, porque están viciadas de nulidad absoluta, lo que quiere decir que no pueden ser subsanadas o corregidas, sin que puedan alegarse razones de ningún tipo, para pretender mantener su vigencia.

En este sentido, y específicamente en lo que se refiere a la motivación de las decisiones judiciales, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 718, de fecha 01 de junio de 2012, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, indicó lo siguiente:

“…Así pues, es de resaltar que la decisión ha de estar motivada, en el sentido de contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión y asimismo que dicha motivación se encuentre fundada en derecho, es decir, ésta debe ser una consecuencia del análisis racional del ordenamiento y no fruto de la arbitrariedad de los jueces, lo cual no predetermina una expectativa de derecho a que esta resolución sea favorable o no en derecho, ni que las causas respondan a una irracionalidad en su contenido o en atención al orden axiológico de sus argumentos para proceder a su fundamentación o a la extensión en su motivación, siempre y cuando en relación a este último elemento valorativo, que la misma sea suficiente y no a un razonamiento exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos.
En consecuencia, la extensión de la motivación no es un vicio de inmotivación preliminarmente, sino que requiere i) el análisis individualizado para determinar si la exigüidad en la motivación puede o no vulnerar un derecho constitucional. En este sentido, resulta ilustrativo citar sentencia del Tribunal Constitucional Español n° 147/1987, en la cual se dispuso breve pero concisamente que “una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación”; y/o ii) si esos motivos constituyen el fundamento único de la decisión o si los mismos son complementarios al fundamento principal de la decisión, ya que las referidas circunstancias permiten valorar o no la procedencia del vicio acaecido…”.(Las negrillas son de esta Alzada).

Por lo que al ajustar el anterior criterio jurisprudencial anteriormente plasmado al caso bajo análisis, concluyen los integrantes de esta Sala de Alzada, que la razón no le asiste a la apelante, por cuanto la resolución impugnada se encuentra debidamente motivada, ya que contiene argumentos válidos y legítimos, articulados con los principios y normas del ordenamiento jurídico, y que hacen procedente la medidas cautelares dictadas en contra de los imputados de auto, además preservó no solo el derecho a la defensa, sino también a la tutela judicial efectiva, pues las partes pueden apreciar la solución que se ha dado al caso concreto, la cual es producto de una exégesis racional del Juzgador luego de analizados los diversos elementos de convicción que le fueron presentados en el acto de presentación de imputados.

Observan las integrantes de este Órgano Colegiado, que la decisión impugnada a diferencia de lo expuesto por la defensa, no adolece del vicio de inmotivación, ya que de ella puede colegirse con claridad, cuáles han sido los motivos que llevaron a la Jueza de Control, al dictamen de la medida de coerción, ya que plasmó los elementos de convicción que hacía procedente la medida de coerción impuesta, así como también se refirió al peligro de fuga, y la necesidad de profundizar la investigación, con el objeto de recabar los elementos necesarios para el esclarecimiento de la verdad, a través de la práctica de las diligencias pertinentes para ello, argumentos que en su criterio hacían procedente la medida de privación judicial preventiva de libertad y las medidas cautelares sustitutiva de la privación de libertad, decretada en contra del imputado de autos, así como, señalo los motivos por el cual desecho el dictamen de una medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad, por cuanto con la misma no podría garantizarse ni la persecución penal ni las resultas del proceso.

Finalmente, quiere dejar sentado esta Sala de Alzada, que si bien es cierto que por mandato expreso de nuestro legislador las decisiones mediante las cuales se decreten medidas de coerción personal requieren estar fundadas, a los efectos de brindar seguridad jurídica a las partes intervinientes en la medida que expresan cuales fueron los elementos que llevaron al Juez a decretar la medida impuesta, no menos cierto resulta, que las decisiones que ordenan en una audiencia de presentación, la imposición de una medida de coerción personal como lo es la de privación judicial preventiva de libertad, tal como ocurrió en el presente caso, no se les puede exigir por lo inicial del proceso, las mismas condiciones de exhaustividad que se pueden y deben esperar de una decisión llevada a cabo en un estado procesal posterior como lo sería el de audiencia preliminar, o las tomadas en la fase de juicio o en ejecución, pues los elementos con los que cuenta el Juzgador en estos casos no son iguales ni en su cantidad, ni en comprensión a los que posee un Juez en audiencia de presentación, por tanto, lo ajustado a derecho, de conformidad con lo anteriormente explicado es declarar SIN LUGAR este quinta denuncia del recurso interpuesto. ASÍ SE DECIDE.

Finalmente en atención a los razonamientos anteriores expuestos de hecho y de Derecho que han quedado establecidos en el presente fallo y no habiendo otro motivo de impugnación por resolver, esta Sala de Alzada considera que lo procedente en Derecho es declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho YANIRA PORTILLO VALENCIA, Defensora Pública Auxiliar (E) Vigésima Tercera Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de Defensora del ciudadano JOSÉ GREGORIO MONTILLA, por vía de consecuencia se MODIFICA, la decisión 1214-2017, dictada en fecha 21 de noviembre de 2017, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en cuanto a la precalificación jurídica atribuida erróneamente a los hechos presuntamente cometidos por el ciudadano JOSE GREGORIO MONTILLA, respecto al delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en los artículos 455 y 458 del Código Penal, y en consecuencia se debe desestimar la misma y se procede ATRIBUIR a los hechos una precalificación Jurídica distinta, siendo el delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453.1° y 4° del Código Penal, el adecuado al considerar que la conducta asumida por el destacado individuo, se encuentra subsumida en el referido tipo Penal. Y ASÍ SE DECIDE.-

DECISIÓN
Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal Del Estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, Declara:
PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho YANIRA PORTILLO VALENCIA, Defensora Pública Auxiliar (E) Vigésima Tercera Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de Defensora del ciudadano JOSÉ GREGORIO MONTILLA, titular de la cédula de identidad Nro. 12.440.306.
SEGUNDO: Se MODIFICA la decisión 1214-2017, dictada en fecha 21 de noviembre de 2017, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en cuanto a la precalificación jurídica atribuida erróneamente a los hechos presuntamente cometidos por el ciudadano JOSE GREGORIO MONTILLA, respecto al delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en los artículos 455 y 458 del Código Penal, y en consecuencia se debe desestimar la misma y se procede ATRIBUIR a los hechos una precalificación Jurídica distinta, siendo el delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453.1° y 4° del Código Penal, el adecuado al considerar que la conducta asumida por el destacado individuo, se encuentra subsumida en el referido tipo Penal,

TERCERO: Se mantiene la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta al ciudadano JOSE GREGORIO MONTILLA.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, a los fines legales consiguientes.

LOS JUECES DE CORTE DE APELACIONES

MARIA CHOURIO DE NUÑEZ
Presidenta

MAURELYS VILCHEZ PRIETO ERNESTO ROJAS HIDALGO Ponente
LA SECRETARIA

YEISLY GINESCA MONTIEL ROA

En la misma fecha se publicó la anterior decisión y se registró bajo el Nro. 089-2018 del Libro de Decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año y se compulsó por Secretaría copia certificada en archivo.
LA SECRETARIA

YEISLY GINESCA MONTIEL ROA

ASUNTO PRINCIPAL : 3C-11.552-2017
ASUNTO : VP03-R-2017-001557