TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA PRIMERA
Maracaibo, 19 de junio de 2018
207º y 158º

ASUNTO PRINCIPAL: 10C-18018-18

ASUNTO : VP03-R-2018-000351
DECISIÓN N° 329-18

PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES MAURELYS VILCHEZ PRIETO

Fueron recibidas las presentes actuaciones por esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en virtud de los recursos de apelación de autos, interpuestos por el profesional del derecho MELVIN HERNÁNDEZ ACOSTA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el N° 123.213, en su carácter de defensor del ciudadano CAMILO JUNIOR OLIVA VANEGAS, titular de la cédula de identidad N° 19.308.728, y por la abogada LUCY ROCIO BLANCO, Defensora Pública Provisoria Trigésima Sexta Penal Ordinario para la Fase de Proceso en colaboración con la Defensoría Vigésima Novena Penal Ordinario para la Fase de Proceso, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del ciudadano FERNANDO MANUEL BOSCÁN, titular de la cédula de identidad N° 23.265.212, contra la decisión Nro. 192-18, de fecha 17 de marzo de 2018, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ese Tribunal realizó, entre otros, los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Declaró legítima la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos FERNANDO MANUEL BOSCÁN CASTRO, CAMILO JUNIOR OLIVA VANEGAS y JUAN CARLOS ARMENTA ATENCIO, a tenor de lo dispuesto en el numeral 1° del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 en concordancia con el artículo 237 numerales 2, 3 y 5 ambos del Código Orgánico Procesal, en contra de los ciudadanos FERNANDO MANUEL BOSCÁN CASTRO, CAMILO JUNIOR OLIVA VANEGAS y JUAN CARLOS ARMENTA ATENCIO, por la presunta comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO y AGAVILLAMIENTO, previstos y sancionados en los artículos 54 de la Ley Contra la Corrupción y 286 del Código Penal, respectivamente, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. TERCERO: Declaró con lugar la solicitud realizada por el Ministerio Público, y en consecuencia acordó tramitar el asunto por el procedimiento ordinario, de acuerdo con el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: Declaró sin lugar las solicitudes realizadas por las defensa privadas, con respecto a la nulidad absoluta, la libertad plena y la imposición de una medida menos gravosa.

Ingresaron las actuaciones en este Tribunal de Alzada, el día 08 de junio de 2018, se dio cuenta a los Jueces integrantes de la misma, designándose ponente a la Jueza Profesional MAURELYS VILCHEZ PRIETO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En fecha 11 de junio de 2018, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones, declaró admisible los recursos interpuestos, por lo que encontrándose dentro del lapso legal, pasa a resolver sobre la procedencia de las cuestiones planteadas en los siguientes términos:

DEL RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO POR LA DEFENSA DEL CIUDADANO CAMILO JUNIOR OLIVA VANEGAS

Se evidencia en actas, que el abogado en ejercicio MELVIN HERNÁNDEZ ACOSTA, en su carácter de defensor del ciudadano CAMILO JUNIOR OLIVA VANEGAS, interpuso acción recursiva contra la decisión N° 192-18, de fecha 17 de marzo de 2018, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, conforme a los siguientes argumentos:

Alegó el apelante, que el Tribunal a quo no contó con los suficientes elementos de convicción, para considerar la presunta comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO y AGAVILLAMIENTO, previstos y sancionados en los artículos 54 de la Ley Contra la Corrupción y 286 del Código Penal, toda vez que su patrocinado no ostenta un cargo que conlleve al manejo o custodia de almacenes, talleres, depósitos, y en general que tenga la facultad para decidir sobre la recepción, suministro y entrega de bienes muebles del ente en cuestión, ello de conformidad con lo previsto en el artículo 3 de la ley especial, más allá de ser funcionario público su cargo no contempla dichas atribuciones.

Sostuvo el profesional del derecho, que mal pudo la Jurisdicente acordar la medida de privación judicial preventiva de libertad, obviando la existencia de graves irregularidades durante el procedimiento policial practicado por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas, siendo así, las actas poseen indudablemente descripciones de modo, tiempo y lugar del hecho, que generan más interrogantes que respuestas, ya que son completamente contradictorias y confusas, tomando en consideración que la denuncia interpuesta en fecha 16 de marzo de 2018, es completamente genérica, carente de sentido común, y en absoluto señala la participación de su defendido en los hechos denunciados.

Indicó el recurrente, que le llama poderosamente la atención, el hecho que nadie fue testigo del procedimiento policial practicado, es decir, nadie vio absolutamente nada, en otras palabras, no hubo persona alguna que se percatara de los hechos, lo cual a criterio del apelante, resulta ser bastante extraño para un procedimiento policial de esta naturaleza, violentando gravemente el debido proceso en el caso bajo análisis.

Manifestó, quien ejerció la acción recursiva, que los funcionarios policiales no cumplieron a cabalidad, con lo previsto en materia de cadena de custodia de evidencias físicas, vulnerando lo contemplado en los artículos 186 y 187 del Código Adjetivo Penal, además, no existe reseña fotográfica, no aparecen los supuestos objetos hurtados, lo cual no le permitió a la Jurisdicente una orientación fidedigna y precisa de los hechos.

Expuso el abogado defensor, que tampoco consta un inventario de los supuestos objetos que su representado distrajo (sic), bien sea por libro de novedades con copias certificadas de soportes administrativos, que destaquen de manera categórica que los objetos en cuestión pertenecían a la empresa Metro de Maracaibo, y que corresponden con los objetos colectados, con lo cual es indefectible que se está en presencia de una información fundamentada en un simple dicho, sin nada que la valide.

Alegó la parte recurrente, que ante las diversas irregularidades, la carencia de elementos de convicción que hacen presumir que efectivamente su patrocinado cometió los ilícitos penales, la ausencia inequívoca de la figura jurídica de la flagrancia, las evidentes violaciones de formalidades establecidas en el Manual Único de Procedimiento en Materia de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, tampoco puede ser subsumido el tipo penal de PECULADO DOLOSO, ya que no fue demostrado, que su defendido ostente algún cargo público que maneje o administre bienes del Estado, la ausencia de soportes fehacientes que validaran que esos supuestos objetos pertenecían a la empresa Metro de Maracaibo y la inexistencia de testigos que presenciaran o ratificaran que los hechos efectivamente sucedieron así como lo establecieron los funcionarios actuantes en las actas, lo cual indubitablemente lesiona el debido proceso y la seguridad jurídica, que debe amparar a todo imputado, siendo desproporcionada la medida de coerción persona decretada contra su representado, en virtud de no estar llenos los requisitos para que la privativa de libertad sea procedente y es más que evidente que se está en presencia de un procedimiento policial totalmente amañado, que constituye todo un montaje, y peor aún, la Jueza de Control convalidó dichas actuaciones írritas, contraviniendo lo establecido en el artículo 334 de la Carta Magna, dado que no aseguró en ningún momento la integridad del Texto Fundamental, y mucho menos de los derechos y garantías del ciudadano CAMILO JUNIOR OLIVA VANEGAS.
El representante del imputado de autos, realizó consideraciones en torno a la medida de privación judicial preventiva de libertad, para luego agregar, que resulta evidente la violación de una serie de derechos y garantías que debieron ser respetadas y protegidas por el Tribunal Décimo de Control, tales como la tutela judicial efectiva y el debido proceso, que fueron inobservados al admitir la precalificación de los delitos imputados por el Ministerio Público, y la imposición de la medida de coerción personal decretada.

Esgrimió la defensa técnica, que en este asunto se está en presencia de una decisión desproporcionada, que no justifica en ningún momento el por qué de la existencia del peligro de fuga y del peligro de obstaculización, solo establece de manera genérica, que si se encuentran llenos los extremos exigidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, para estimar la participación de cada uno de los imputados en los delitos endilgados por el Ministerio Público.

Consideró, quien interpuso la acción recursiva, que se está en presencia de un engaño nefasto incoado por las víctimas (sic) del presente proceso, y los funcionarios que practicaron el procedimiento, quienes desde el inicio del asunto dejan en evidencia la serie de contradicciones y excesos en los que incurren, no desprendiéndose de las actas procesales elementos serios que permitan acreditar la existencia de los tipos penales que le fueron imputados a su representado, y por los cuales fue privado de su libertad, lo que acarrea, que la decisión impugnada, sea nula por vulnerar principios y derechos fundamentales contenidos y amparados en la Carta Magna y por la norma adjetiva penal, pues la Jueza de Control estaba en la obligación de analizar los escasos elementos de convicción que fueron llevados por el Ministerio Público y establecer que efectivamente no se había configurado la comisión de ningún ilícito penal, y como secuela de ello, debió decretar la libertad plena y sin restricciones de su defendido, o permitirle someterse al proceso penal bajo algunas de las medidas cautelares sustitutivas de la privación judicial preventiva de libertad, previstas en el artículos 242 del Código Orgánico Procesal Penal, pues no se debe tomar como único elemento para la imposición de la medida privativa de libertad, la posible pena a imponer, ya que el Tribunal de Instancia, está llamada a analizar todos y cada uno de los elementos que hayan sido ofrecidos por las partes, y no simplemente otorgarles valor a los ofrecidos por la Representación Fiscal.

En el aparte denominado “PETITORIO”, solicitó el representante del procesado de autos, a la Sala de la Corte de Apelaciones que le corresponda conocer el recurso interpuesto, lo declare con lugar, ordenando la libertad plena y sin restricción es del ciudadano CAMILO JUNIOR OLIVAR VANEGAS, o en su defecto le imponga una medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, de las contenidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

DEL RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO POR LA DEFENSA DEL CIUDADANO FERNANDO MANUEL BOSCAN

La abogada LUCY ROCIO BLANCO, Defensora Pública Provisoria Trigésima Sexta Penal Ordinario para la Fase de Proceso en colaboración con la Defensoría Vigésima Novena Penal Ordinario para la Fase de Proceso, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del ciudadano FERNANDO MANUEL BOSCÁN, interpuso acción recursiva, conforme a los siguientes alegatos:

En el primer motivo de apelación titulado “VIOLACIÓN DE LA LIBERTAD DEL IMPUTADO POR FALTA DE FLAGRANCIA Y ORDEN DE APREHENSIÓN”, señaló la defensa, que su representado en ningún momento fue visto con objetos pertenecientes al patrimonio público, en el caso específico propiedad de la empresa Metro de Maracaibo, así como tampoco fue visto por persona alguna apropiándose de objetos, retirándolos de la sede o instalaciones donde funciona dicha institución del Estado, por lo que no se puede determinar que su representado es responsable del hecho que se investiga, no les fue incautado algún elemento de interés criminalístico, y que si bien es cierto, al momento de su detención incautaron algunos objetos, no es menos cierto, que no se encontraban en su poder, o bajo su custodia, o cuidado, ya que los objetos no se localizaron en su residencia, para concluir asertivamente que fue uno de los sujetos activos que se apropió de algún objeto perteneciente a la empresa Metro de Maracaibo, por lo que al no evidenciarse objetos o elementos que lo vinculen con el ilícito, mal podría acreditarse la aprehensión en flagrancia del imputado de autos.

A juicio de la apelante la aprehensión realizada por los funcionarios actuantes, se efectuó en contravención con lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Carta Magna, toda vez que el imputado de autos no fue sorprendido en flagrancia, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, así como a los criterios emitidos por el Tribunal Supremo de Justicia, aunado al hecho, que no fue detenido en virtud de una orden de judicial, emitida por un órgano jurisdiccional, y no existen suficientes elementos de convicción que hagan presumir la participación de su representado en los delitos que se le atribuyen, toda vez que no existe señalamiento por parte de ningún sujeto civil o empleado de Metro de Maracaibo, entendiéndose gerentes, subgerente, que hayan indicado haberse percatado que su representado en compañía de otros empleados se apropiaron de algún bien perteneciente a la mencionada institución pública.

Estimó la recurrente, que en el presente caso, no se encuentran llenos los supuestos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de imponer la medida de privación judicial preventiva de libertad, solicitando en tal sentido, la libertad plena inmediata y sin restricciones de su patrocinado.

En el segundo particular de apelación denominado “VIOLACIÓN DE LOS DERECHOS DEL IMPUTADO SOBRE EL ACTO FORMAL DE IMPUTACIÓN”, alegó, quien recurre, que el Ministerio Público violentó los derechos de los imputados, al no cumplir con lo previstos en los artículos 132, 133 y 236 del Código Orgánico Procesal Penal, citando su exposición durante el acto de presentación de imputados, para a continuación plasmar la siguiente interrogante ¿Cuál fue el día, la hora de los acontecimientos imputados a su defendido? y es por ello que el acto se encuentra viciado de nulidad absoluta, de conformidad con los artículos 174, 175, 179 y 180 todos del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud que no se garantizó el debido proceso, ni el derecho a la defensa, violentando la tutela judicial efectiva, y es por ello que solicitó la libertad plena de su patrocinado, y se ordene un nuevo acto formal de imputación, luego que el Ministerio Público considere que existen suficientes elementos de convicción para imputarle a su representado algún hecho punible.

En el tercer punto contenido en el escrito recursivo señalado como “INSUFICIENCIA DE ELEMENTOS DE CONVICCIÓN”, manifestó la parte recurrente, que el Tribunal no tomó en cuenta el derecho a la libertad personal y el derecho a la presunción de inocencia, contemplados en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como los artículos 8, 9 y 236 del Código Orgánico Procesal Penal, al considerar que existen suficientes elementos de convicción en contra de su representado, para considerarlo autor o responsable de los delitos imputados, incurriendo de esa manera en complacencias con el Ministerio Público, ya que con meridiana claridad de las actas se evidencia la falta de elementos de convicción para presumir que su representado estuviera incurso en los delitos de PECULADO DOLOSO y AGAVILLAMIENTO, situación que está cercenando totalmente el derecho a la libertad personal y la presunción de inocencia de su patrocinado, por cuanto, no existe testigo presencial alguno, del momento en que los sujetos activos sustrajeron alguna pieza automotriz, de las instalaciones de la empresa Metro de Maracaibo, o de las unidades autobuseras pertenecientes a dicha institución del Estado, ni del momento en el cual incautaron las piezas que se mencionan en el Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas.

Realizó la Defensora Pública consideraciones en torno al artículo 52 (sic) de la Ley Contra la Corrupción, para luego mencionar, que las conductas señaladas en ese artículo solo pueden ser cometidas por sujetos activos calificados, es decir, por personas señaladas en el artículo 3 de la mencionada Ley, y su representado fue identificado con el cargo de ayudante de mecánica, y dicho cargo no se puede subsumir dentro del citado artículo 3 de la Ley Contra la Corrupción, además, su patrocinado en razón de su cargo no tenía la recaudación, administración o custodia de bienes, por lo que no pueden tipificarse, ni subsumirse los hechos expuestos en las actas, en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, ya que el Ministerio Público no incorporó ningún elemento de convicción que evidencie que el ciudadano FERNANDO MANUEL BOSCAN era recaudador o custodio de bienes, y no pueden explicar cómo sucedió el hecho, ni el día, ni la hora, violando con ello el derecho constitucional de su representado, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, y así solicita lo declare la Alzada.

Explicó la representante del imputado de autos, que la segunda parte del artículo 52 (sic) de la Ley Contra la Corrupción, se refiere a que las acciones recaigan sobre objetos pasivos del delito calificado, es decir, sobre bienes del patrimonio público, y en este sentido la apelante indica que los objetos del delito, presuntamente hurtados no está determinado que son propiedad del Estado Venezolano, ya que no existen elementos de convicción en las actas que así lo demuestren, por cuanto el material con el cual pretenden vincularlo en un hecho punible, no tienen certeza sea propiedad del Estado Venezolano, ni se evidencia que dichos bienes sean propiedad de alguna persona natural o jurídica de carácter público o privado, y no presentan elementos de convicción que evidencien su preexistencia.

Refirió, quien presentó la acción recursiva, que en el mismo artículo que establece el Peculado Doloso Impropio, se sanciona a sujetos activos calificados, en virtud de ser funcionarios o servidores públicos que se les facilita la comisión del delito, al punto de aprovechar los bienes del Estado para sí o para terceros, siendo una acción idónea de dichos sujetos destinada a contribuir en la acción de un tercero cualificado o no, se apropie de los bienes, en este sentido, se configura la intensión de cometerlo, pues su condición le facilita su actuación lesiva al patrimonio.

Refirió la defensa, que no debe atenerse el Juzgado a esperar que el Ministerio Público proponga una calificación jurídica provisional, que puede variar en el transcurso de la investigación, pues el derecho determina que el Juez únicamente debe estimar y decidir conforme a los elementos de convicción presentados en actas, por lo que no pueden subsumirse los hechos expuestos en las actas, en el articulo 52 (sic) de la Ley Contra la Corrupción, ya que no está evidenciado que su defendido sea sujeto de derecho al cual le es aplicable la ley especial, o que los objetos sean bienes del patrimonio público, por lo que no existe relación entre su patrocinado y los objetos presuntamente hurtados.

En el cuarto motivo de apelación, distinguido como “VIOLACIÓN DE LOS DERECHOS DE LOS IMPUTADOS (sic) A SEGUIR EL JUICIO EN LIBERTAD”, plasmó la apelante extensas consideraciones sobre la medida de privación judicial preventiva de libertad, citando criterios doctrinarios y jurisprudenciales al respecto, solicitando a la Alzada, que en caso de declarar sin lugar las denuncias y vicios expuestos en el proceso iniciado en contra de su representado, sustituyan la medida privativa de libertad impuesta por el Juzgado de Control, por una medida menos gravosa a tenor del artículo 242 numerales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, a favor de su representado.

En el aparte del “PETITORIO” solicitó la Defensora Pública, a la Sala de la Corte de Apelaciones que le corresponda conocer el recurso interpuesto, lo declare con lugar, y en consecuencia, sustituya la medida de privación judicial preventiva de libertad, por una medida menos gravosa, de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

DE LA CONTESTACIÓN A LOS RECURSOS INTERPUESTOS

Las abogadas MARÍA CAROLINA ACOSTA URDANETA y JANIN ELENA HERNÁNDEZ DE LAMUS, en su carácter de Fiscal Provisorio y Fiscal Auxiliar Décima Segunda del Ministerio Público, respectivamente, procedieron a contestar los recursos interpuestos de la manera siguiente:

En cuanto a lo expuesto por la defensa, relativo a que en este asunto, no existe flagrancia o está la flagrancia que viciaba el procedimiento (sic) contra sus representados, en virtud que existe una inconsistencia en la fecha y hora en que presuntamente sucedieron los hechos, además, que el ciudadano FERNANDO BOSCÁN resultó detenido en la residencia del ciudadano JUAN CARLOS ARMENTA, ubicada en el barrio El Silencio, y que tal detención no se llevó a cabo con ocasión a sus funciones propias, como empleado público, ni en las instalaciones propias de la empresa Metro de Maracaibo; en tal sentido, aclaró la Fiscalía que la razón no le asiste a la parte recurrente, ya que se evidencia de actas, que el ciudadano FERNANDO BOSCÁN, fue aprehendido en la residencia del ciudadano JUAN CARLOS ARMENTA, con objetos pertenecientes a la empresa Metro de Maracaibo, siendo que los mismo laboran en la referida institución, y tenían la facilidad que les proporcionaba el cargo para sustraer dichos objetos con la finalidad de obtener un provecho para su persona y sus compañeros.

La Representación Fiscal realizó un resumen de los hechos acaecidos en la presente causa, citó los elementos de convicción que motivaron la solicitud de medida de coerción personal impuesta a los procesados de autos, indicando a continuación, que el despacho Fiscal imputó los delitos de PECULADO DOLOSO y AGAVILLAMIENTO, y no obstante, que el asunto está en fase de investigación, existen fundados elementos que basan la imputación realizada y la medida peticionada, ya que se atendió no solo a la pena de los tipos penales, sino a la gravedad del daño causado.

Refirió el Ministerio Público, que existe una presunción razonable de peligro de fuga, tal como lo establece el artículo 237 del Texto Adjetivo Penal, tomando en cuenta la entidad de la pena, con las que se encuentran sancionados los delitos de PECULADO DOLOSO y AGAVILLAMIENTO, asimismo, existe una presunción razonable sobre el peligro de obstaculización, considerando la influencia que los imputados pudieran ejercer en su condición de funcionarios de la empresa Metro Maracaibo, por lo que en el caso bajo estudio, la Jueza a quo decidió conforme a su prerrogativa constitucional, por tanto, la medida de privación judicial preventiva de libertad está ajustada a derecho.

En razón del alegato de la defensa técnica, en cuanto a que si es aplicable o no la Ley Contra la Corrupción, en virtud de la imputación del delito de PECULADO DOLOSO a sus patrocinados; aclaró la Representación del Ministerio Público, que efectivamente para hablar del campo de aplicación de la citada ley, se debe definir lo que se entiende por funcionario público o empleado público, términos que son utilizados indistintamente en la norma especial: “se trata de una persona en situación jurídica especial para actuar en nombre y por cuenta del Estado frente a terceros, pero con dependencia del Estado mediante deberes de servicio, actividad, probidad y fidelidad en una particular relación de derecho público, que se origina es (sic) un acto legitimo de elección, nombramiento o contrato”. (Beltrán Haad); por lo que partiendo de este concepto, quienes contestan el recurso interpuesto, tienen la plena convicción que los imputados son empleados públicos, por lo que indefectiblemente debe ser aplicada la Ley Contra la Corrupción.

Finalizó su escrito el despacho Fiscal, solicitando a la Sala de la Corte de Apelaciones que le corresponda conocer los recursos interpuestos, los declare con lugar, y en consecuencia confirme la decisión recurrida.

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

A los efectos de la mejor compresión del presente fallo, esta Sala de Alzada, en primer lugar entra a resolver la acción recursiva interpuesta por el profesional del derecho MELVIN HERNÁNDEZ ACOSTA, en su carácter de defensor del ciudadano CAMILO JUNIOR OLIVA VANEGAS:

Por lo que realizado el análisis del recurso presentado por la defensa del ciudadano CAMILO JUNIOR OLIVA VANEGAS, quienes aquí deciden, evidencian que el mismo está integrado por cuatro particulares, los cuales está dirigidos a cuestionar el procedimiento de aprehensión del imputado de autos, el Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, la fijación fotográfica y la medida de coerción personal impuesta por la Instancia al procesado de autos; y en tal sentido, este Cuerpo Colegiado realiza los siguientes pronunciamientos:

En el primer motivo contenido en el recurso de apelación, el recurrente denunció que el procedimiento mediante el cual fue detenido el ciudadano CAMILO JUNIOR OLIVA VANEGAS, es nulo, por cuanto se llevó a cabo en contravención de los artículos 44 de la Carta Magna y 234 del Código Orgánico Procesal Penal, adicionalmente, no hubo testigos que avalaran la actuación desplegada por los funcionarios actuantes.

Con el objeto de dilucidar la pretensión del representante del procesado de autos, quienes aquí deciden, estiman pertinente traer a colación las siguientes actuaciones procesales:

En fecha 16 de marzo de 2018, los funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, Dirección General, Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas, dejaron asentada la siguiente actuación:

“…durante las labores de inteligencia desarrolladas recibimos un llamado por parte de un ciudadano quien no se quiso identificar por temor a futuras represalias, de que (sic) en el Barrio el silencio (sic), en una residencia la cual presenta un cercado perimetral construido con materiales de construcción (Bloques (sic) de cemento, sin frisar en edificación) sin terminar, con una fachada en la estructura de interés familiar, construida con materiales de construcción (Bloques (sic) de cemento frisada y pintada de color celeste con blanco), específicamente en la calle 163, diagonal a pastelitos Leo, llego (sic) una camioneta de donde bajaron cauchos con rines grandes, baterías y otras cosas que no logro (sic) identificar por la oscuridad, por lo que de inmediato me traslade al sitio en compañía de los funcionarios antes descritos en donde al llegar nos entrevistamos con el Ciudadano (sic) quien dijo llamarse Juan Armenta, a quien no les identificamos como funcionario con (Carnet Policial o Chapas de pecho) y le expusimos los motivos de nuestra presencia en su residencia, permitiéndonos el mismo el acceso a la vivienda…donde también se encontraba un Ciudadano (sic) de nombre Fernando Boscan (sic), logrando observar en el interior de la vivienda dos (02) cauchos con rines grandes, dos (02) baterías grande (sic), una pimpina de plástico contentiva en su interior de aceite para motor, y tres (03) alternadores de vehículos, indicándoles a los Ciudadanos (sic) Juan Armenta y Fernando Boscan (sic) mostraran algún documento, o factura de los objetos encontrados que demuestren la propiedad de los mismos, manifestando no poseerlas…informándole (sic) de inmediato a los ciudadanos Juan Armenta y Fernando Boscan (sic) que serían aprehendido (sic) aprehendido según lo establecido en el artículo N° 234 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 44 Ordinales (sic) 1 y 2 (sic) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…acto seguido nos dispusimos a trasladarnos hasta la avenida 1 del (sic) Milagro, Sector la (sic) Ciega, casa 1-71, ya que en esa dirección se encontraban otros objetos dicha información fue suministrada por los Ciudadanos (sic) aprehendidos…una vez en el lugar nos entrevistamos con el Ciudadano (sic) quien dijo llamarse CAMILO OLIVA…y le expusimos los motivos de nuestra presencia en su residencia, permitiéndonos el mismo el acceso a la vivienda…logrando observar en el interior de la vivienda dos (02) baterías, indicándole al ciudadano camilo oliva (sic), mostrara algún documento o factura de los objetos encontrados que demuestren la propiedad de los mismos, manifestando no poseerlas…informándole de inmediato al ciudadano Camilo Oliva que sería aprehendido según lo establecido en el artículo N° 234 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 44 Ordinales (sic) 1 y 2 (sic) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”. (Folios 03-04 de la pieza principal). (Las negrillas y el subrayado son de este Órgano Colegiado).

Por su parte, el Juzgado Décimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 17 de marzo de 2018, resolvió la solicitud de nulidad del procedimiento de aprehensión, planteada por la defensa, en el acto de presentación de imputados, de la manera siguiente:

“…En relación al planteamiento de esta defensa Y LA NULIDAD ABSOLUTA SOLICITADA, este Tribunal la (sic) las declara SIN LUGAR, ya que el presente proceso se inicia el proceso (sic) cuando el órgano investigador siendo en el presente caso el Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia Dirección General Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas, recibe denuncia la cual fue de manera anónima en virtud que el mismo tenía temor a represalias se inicia la investigación, y posteriormente se formaliza la denuncia del ciudadano NILSON PEREZ (sic) CALDERA funcionario adscrito al Metro de Maracaibo, quien deja constancia del extravió (sic) de los objetos incautados, y la flagrancia se acredita por la perdida (sic) de los bines (sic) incautados que son bienes del patrimonio del estado (sic), de igual forma el no tomar el testimonio de testigos que avalen la aprehensión, el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, es muy claro que concatenado con las distintas jurisprudencias, se puede procurar la (sic) si las circunstancias lo permiten hacerse acompañar de testigos, y no es falso que hoy día es difícil que personas se presten para esta circunstancia por temor a represalias, de igual forma, los funcionarios actuantes cumpliendo lo establecido en los artículos 113, 114, 115, 119, 127 y (sic) 153 (sic) 234, del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el ordinal 1 (sic) del artículo 50 y 34 de la ley (sic) Orgánica de Servicio de Policía de Investigación, respetando todos los derechos y Garantías Constitucionales de conformidad a (sic) los artículos 191, 192 y 193,(sic) del Código Orgánico Procesal Penal, y los artículos 186, 187, 188 ejusdem, referente a las inspecciones Técnicas (sic) del sitio o lugar donde presuntamente se cometió el hecho punible, la debida cadena de custodia, la cual cumple con lo establecido en el mencionado artículo 187, se respetaron los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo (sic) esta (sic) legalmente comprobada la Flagrancia (sic) de los mencionados ciudadanos, y en el presente hecho se levantaron todo lo (sic) elementos de convicción, denuncia de las víctimas, las actas de inspección, cadena de custodias (sic), se cumplió con las notificaciones de los derechos del imputado, y las respectivas (sic) declaración del funcionario actuante, por tanto no se observa ninguna violación flagrante del derecho a la libertad, debido proceso y la tutela judicial efectiva en contra de su defendido, y en cuanto al resto de los argumentos de la defensas (sic) estos deben ser verificado (sic) por la Fiscal de Investigación, ya que hoy apenas la investigación comienza, y debe dirigir la misma para establecer la plena identidad de los autores o autoras y partícipes, del hecho que hoy se inicia…”. (Folios 17-34 del asunto principal). (Las negrillas son de esta Alzada).

Una vez plasmado el contenido del acta policial, que recoge el procedimiento de aprehensión de los imputados de autos, así como extractos de la decisión impugnada, esta Sala de Alzada en virtud de los cuestionamientos planteados por la defensa en su escrito recursivo en torno a la detención del ciudadano CAMILO JUNIOR OLIVA VANEGAS, estima propicio realizar las siguientes consideraciones:

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal, de manera clara y rotunda, declaran inviolable la libertad personal, y establecen como regla el juicio en libertad y someten las medidas de coerción personal a las pautas precisas que consagran su excepcionalidad, proporcionalidad, interpretación restrictiva, judicialidad, temporalidad y provisionalidad, así el artículo 44 de la Carta Magna dispone que:

“La libertad personal es inviolable, y en consecuencia:
1. Ninguna persona podrá ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida infraganti. En este caso deberá ser llevada ante un juez en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso. La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad de la persona detenida no causará impuesto alguno…”. (Las negritas son de la Sala).

En este orden de ideas, debe puntualizarse, que son dos las situaciones que autorizan la detención de una persona y tres los supuestos de procedencia que en el orden procesal penal permiten al ente acusador solicitar la privación judicial preventiva de libertad de una persona, como medida de coerción personal de carácter excepcional.

Un primer supuesto, que se encuentra enmarcado dentro de todas aquellas situaciones en las cuales, luego de iniciada y adelantada la investigación penal, por parte del ente titular de la acción penal, éste podrá en los casos en los cuales el imputado no esté previamente detenido -por ausencia de orden judicial de aprehensión, así como de ausencia de flagrancia en la comisión del hecho punible que se investiga-, solicitar al Juez de Control correspondiente, expedir (una vez que acredite y el Juez verifique los extremos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal), una orden de aprehensión, todo de conformidad con lo previsto en el primer aparte del citado artículo 236 ejusdem.

Un segundo supuesto de procedencia, tendrá lugar en aquellas situaciones en las cuales la detención preventiva practicada a una persona se soporta y en consecuencia se legitima sobre la base de una orden de aprehensión judicial previamente solicitada y librada conforme al último aparte del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, por razones de extrema urgencia y necesidad, caso en el cual, se deberá seguir el procedimiento previsto en los apartes segundo y tercero del mencionado artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, presentar al detenido por orden judicial, por ante un Juez de Control quien decidirá si mantiene la medida o la sustituye por otra menos gravosa, imponiéndosele al titular de la acción penal para el caso de que se mantenga la privación judicial preventiva de libertad, la carga de presentar el acto conclusivo dentro del lapso legal que establece el mencionado artículo.

Finalmente, un tercer supuesto, que tiene lugar en aquellos casos, en los cuales no existe detención judicial previa, tampoco investigación iniciada y por tanto no adelantada sobre hecho delictivo alguno, más sin embargo, existe una captura flagrante en la comisión del hecho punible, que autoriza la detención de la persona conforme lo previsto en los artículos 44 numeral 1º del la Constitución Nacional y 234, 235, 372 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así se tiene que los casos de delitos flagrantes, donde al resultar evidente el hecho delictivo e individualizado el autor o partícipe, no se requiere de mayor investigación ni de orden judicial previa para aprehender al sindicado, en este supuesto, es al Ministerio Público a quien le corresponde solicitar la aplicación del procedimiento para el juzgamiento de los delitos menos graves, ordinario, o abreviado y al Juez de Control verificar si los presupuestos están dados y decidir cuál es el procedimiento que debe continuarse.

Solamente en estos tres supuestos, la detención de cualquier habitante del país, puede tenerse como lícita y legitimada a los efectos constitucionales y penales, e igualmente solo bajo estos postulados de procedencia podrá apreciarse incolumidad del derecho a la libertad personal.

Por lo que, se desprende de lo anteriormente explicado, que los argumentos del apelante, relativos a que la aprehensión de su defendido resultó ilegal, quedaron descartados una vez que la Jueza de Control decretó la aprehensión en flagrancia del imputado de autos, en razón de la forma como ocurrieron los hechos, ya que tal como quedó asentado en el acta policial, los funcionarios actuantes se trasladaron a la vivienda del ciudadano CAMILO JUNIOR OLIVA VANEGAS, de conformidad con la información aportada por los imputados JUAN CARLOS ARMENTA y FERNANDO ATENCIO, una vez en la dirección aportada por los mismos, el procesado de autos, permitió el acceso al inmueble, donde se ubicaron dos baterías, y no presentó soporte que avalaran la propiedad sobre las mismas, por lo que en razón de la llamada efectuada de manera anónima al Cuerpo de Investigación, con la cual reportaron la presunta comisión de un hecho punible, se procedió a su detención, situación que fue soportada con la denuncia común interpuesta por el ciudadano NELSON ORLANDO PÉREZ CALDERA, funcionario adscrito a la empresa Metro Mara, por tanto, la aprehensión se realizó bajo la figura de la flagrancia, y tal como se verificó en el caso bajo estudio, lo ajustado a derecho era poner al ciudadano que había sido capturado a disposición del Ministerio Público, por tanto, la detención del mismo, así como el acta policial levantada con ocasión del procedimiento de aprehensión no devienen ilegítimos.

Reiteran quienes aquí deciden, que la detención del ciudadano CAMILO JUNIOR OLIVA VANEGAS, se encuentra enmarcada en el contenido del artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual se puede evidenciar del contenido del acta de investigación penal de fecha 16 de marzo de 2018, ajustado con el contenido de la sentencia N° 075, de fecha 01 de marzo de 2011, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas, en la cual se dejó establecido: “…en los procedimientos de aprehensión por flagrancia, entendiéndose estos como el delito por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, con armar, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, entregándolo a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público…”; lo que permite concluir que la aprehensión del imputado de autos efectivamente se verificó bajo la figura de la flagrancia. (El destacado es de este Cuerpo Colegiado).

Con relación a la detención infraganti o aprehensión por flagrancia, quienes aquí deciden estiman pertinente plasmar la opinión del Doctor Arminio Borjas, extraída de la obra titulada “El Procedimiento Penal Venezolano” del autor Samer Richani Selman, quien la define de la manera siguiente:

“Como la aprehensión o captura del inculpado, para el cual no es menester instrucción sumarial previa, ni hace falta la orden escrita y firmada del funcionario instructor correspondiente: es el de ser sorprendido infraganti el delincuente, o de ser reputado flagrante el delito que se le impute.

Este tipo de medida privativa de libertad emana, expresamente de nuestra Carta Magna, específicamente del artículo 60, ordinal primero, (hoy artículo 44) el cual dispone:

“Nadie podrá ser preso o detenido, a menos que sea sorprendido infraganti, sino en virtud de orden escrita del funcionario autorizado para decretar la detención, en los casos y con las formalidades previstas por la ley…”. (Las negrillas son de la Sala).
Se desprende de todo lo anteriormente expuesto, que los casos de flagrancia, conllevan en principio a una detención que no amerita orden escrita del funcionario que la practica, ni tampoco requiere de las formalidades de una investigación penal previa, por ser el procesado sorprendido cometiendo el delito, o que apenas lo haya consumado o con instrumentos u objetos que hagan presumir su participación, dicha detención puede ser practicada por cualquier organismo policial, o a señalamiento de la víctima o del clamor público, así como también por algún particular, la referida detención es inmediata, por cuanto el legislador le ha dado esa característica, en virtud de que se ha inspirado en la urgente necesidad de aprehensión de la persona que se presume ha cometido el hecho, tal como lo expresa el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, no obstante, esta detención no debe ser considerada como un indicio de culpabilidad contra el individuo que supuestamente ha cometido un hecho punible, adicionalmente, esta condición de extrema necesidad y urgencia que legitima en principio, la aprehensión en flagrancia, no implica que ésta no este sujeta a control judicial, toda vez que corresponde al Juzgador o Juzgadora, conforme al estado de derecho, resolver sobre la regularidad y legalidad de la detención, ponderando la necesidad y racionalidad de la medida, garantizando al detenido ser informado de sus derechos así como del hecho atribuido fundamento de la restricción de libertad, de acuerdo al principio de presunción de inocencia.

Al concordar las consideraciones de flagrancia realizadas por esta Alzada en este fallo, así como los criterios jurisprudenciales y doctrinarios anteriormente plasmados, al caso bajo examen, puede concluirse que efectivamente la aprehensión del ciudadano CAMILO JUNIOR OLIVA VANEGAS, tal como se indicó anteriormente, se efectuó amparada bajo la figura de la flagrancia, por tanto, no se requería de testigos que avalaran el procedimiento de detención, además, se contó con una serie de actuaciones que sirvieron de soportes para llevarlo al Tribunal de Control, donde se celebró la audiencia de presentación de imputados, es por lo que considera este Cuerpo Colegiado, que la detención realizada fue ajustada a derecho, ya que la misma se encuentra amparada en los presupuestos establecidos en los artículo 44 de la Carta Magna y 234 del Código Orgánico Procesal Penal, por tanto la aprehensión no deviene en ilegítima tal como lo afirma la defensa en su escrito recursivo.

Por lo que, al constatarse en el caso bajo estudio, que la detención del ciudadano CAMILO JUNIOR OLIVA VANEGAS, se verificó bajo la figura de la flagrancia, supuesto permitido por el ordenamiento jurídico, por tanto, los postulados contenido en los artículos 44 ordinal 1° y 49 de la Carta Magna; y 234 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, fueron debidamente resguardados, puede concluirse que los basamentos expuestos en el recurso, no resultan ajustados a derecho para fundar la nulidad solicitada por la parte recurrente, y en consecuencia, lo procedente es declarar SIN LUGAR este primer motivo de impugnación contenido en el recurso interpuesto. ASÍ SE DECIDE.

Quiere destacar esta Sala de Alzada, el contenido de la decisión N° 457, de fecha 11 de agosto de 2008, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves, en la cual se dejó establecido:
“…esta Sala advierte que la privación judicial preventiva de libertad, tiene como fundamento la ocurrencia de un hecho punible que merezca tal sanción; que la acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible y que exista una presunción razonable -por la apreciación de las circunstancias del caso en particular- de que exista un peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a un acto concreto de investigación, lo que implica que dicha medida puede decretarse aún en el supuesto que un Tribunal de Control no estime que exista delito flagrante en la audiencia oral respectiva…” .
De lo antes expuesto, considera este Cuerpo Colegiado, que efectivamente puede el Juez de Control dictaminar una medida de coerción personal, a pesar que la aprehensión no responda a una orden de aprehensión ni a un delito flagrante, al estar respaldada con los elementos de convicción que corren insertos a la causa.
En el segundo motivo de apelación cuestionó la defensa técnica, la cadena de custodia levantada por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, por incumplimiento del contenido de los artículos 186 y 187 del Código Orgánico Procesal Penal.

En razón del planteamiento realizado por el recurrente en relación a la cadena de custodia, se hace necesario establecer lo que se conoce en doctrina como tal, y en este sentido, el autor colombiano Vivas Botero, señala que se trata de: “…Un procedimiento que consiste en la manipulación adecuada del elemento material de prueba o evidencia física, en procura de conservar su autenticidad y garantizar su inalterabilidad, para lo cual debe hacerse una rigurosa recolección, fijación, embalaje, etiquetado, movimiento, depósito y documentación, partiendo de quien la encuentra, hasta su disposición final…”. (Las negrillas son de la Sala).

Asimismo, el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, la define como:

“…la garantía legal que permite el manejo idóneo de las evidencias digitales, físicas o materiales, con el objeto de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o lugar del hallazgo, su trayectoria por las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y forenses, la consignación de los resultados a la autoridad competente, hasta la culminación del proceso…”. (Las negrillas de esta Sala).

Por lo que la cadena de custodia es una herramienta que garantiza la seguridad, preservación e integridad de los elementos probatorios colectados, recibidos y examinados en la investigación penal, la cual persigue como finalidad establecer la posesión de la misma en todo momento, lo cual se encuentra relacionada íntimamente con la licitud de prueba del artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que de no realizarse dicha actividad según lo establece la norma, se estaría incorporando al proceso sin cumplir con los requisitos legales.

Al respecto observa este Cuerpo Colegiado, que la cadena de custodia, busca como fin principal la preservación de la evidencia, estableciendo de forma obligatoria la identificación detallada de la misma, con el objeto de garantizar a las partes el cumplimiento de principios y postulados jurídicos que circundan el proceso. El establecimiento de ésta, como un requisito esencial en la producción de indicios materiales en la comisión de un hecho delictivo objeto de investigación, y que se fundamenta en el numeral 1 del artículo 49 del Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual señala que serán nulas las pruebas obtenidas mediante la violación del debido proceso, y del referido artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo que al evidenciar, quienes aquí deciden, que los dos Registros de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, en el caso bajo estudio, tienen asentado que el funcionario EIVERT FERRER, realizó la fijación y colección de la evidencia, discriminándola detalladamente, y que otro funcionario adscrito al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, la recibió, tal como se desprende de firmas y huellas dactilares impresas en dicho soporte, en tal sentido, no se constata hasta este estadio procesal violación de garantía constitucional alguna en el procedimiento efectuado por los funcionarios actuantes, en lo atinente al levantamiento y manejo del registro de cadena de custodia de evidencias físicas, puesto que fue llevado conforme a la ley, por tanto este segundo particular del recurso de apelación debe ser declarado SIN LUGAR. ASÍ SE DECIDE.

En el tercer motivo de impugnación denunció que en las fijaciones fotográficas y las actas de inspección técnica, realizadas en el sitio del suceso, no aparecen los objetos sustraídos, lo cual no le permitió a la Jurisdicente una orientación fidedigna y precisa de los hechos; en tal sentido, quienes aquí deciden, estiman pertinente, resaltar las siguientes actuaciones que corren insertas a la causa:

Al folio nueve (09) del asunto, riela Acta de Inspección Técnica, de fecha 16 de mayo de 2018, levantada por funcionarios del Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, el cual describe el lugar donde resultaron aprehendidos los ciudadanos JUAN CARLOS ARMENTA ATENCIO y FERNANDO BOSCAN, específicamente, la vivienda del primero de los citados.

Se verifica al folio diez (10) Fijación Fotográfica, llevada a cabo por funcionarios del Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, en fecha 16 de mayo de 2018, que reseñan el lugar donde se incautaron evidencias del presente caso.

Riela al folio once (11) Acta de Inspección Técnica, de fecha 16 de mayo de 2018, levantada por funcionarios del Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, el cual describe el lugar donde fue detenido el ciudadano CAMILO JUNIOR OLIVA VANEGAS, que se corresponde con su vivienda.

Consta al folio doce (12), Fijación Fotográfica, llevada a cabo por funcionarios del Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, en fecha 16 de mayo de 2018, que reseñan el lugar donde se incautaron evidencias del presente caso.

A los folios trece y catorce (13-14) corren insertas Acta de Inspección Técnica y Fijación Fotográfica, de fecha 16 de mayo de 2018, elaboradas por funcionarios del Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, correspondientes al lugar donde fueron presuntamente sustraídos los objetos de la presente causa, aclarando que las evidencias descritas en los Registros de Cadena de Custodia, quedaron a disposición del Ministerio Público.

Estima este Cuerpo Colegiado, que declarar la nulidad del procedimiento de aprehensión del imputado de autos, por considerar la defensa, que no le permitió a la Jurisdicente una orientación fidedigna y precisa de los hechos, por cuanto no se dejó constancia de los objetos incautados en los soportes anteriormente descritos; se traduciría en limitar la labor del titular de la acción penal, ya que su función y esencia es la investigación en esta fase inicial del proceso, donde deberá realizar la práctica de todas las experticias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, puesto que la Fiscalía no puede ejercer a medias, el mandato constitucional y legal que tiene del monopolio del ejercicio de la acción penal, para los delitos de acción pública, y en este sentido, debe hacer todas las averiguaciones necesarias, así como solicitar la práctica de las experticias conducentes a la búsqueda de la verdad, valiéndose de la labor de los órganos de investigaciones científicas, penales y criminalísticas, siempre con el objeto de cumplir con la finalidad del proceso, adicionalmente, debe destacarse que tanto las inspecciones técnicas como las fijaciones fotográficas se corresponden con el lugar donde se incautaros los bienes, situación que no los hace ilegítimos, y en los dos Registros de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas se dejó expresa constancia de los bienes incautados.

En todo caso, de existir alguna irregularidad en relación a los bienes colectados en el procedimiento de detención llevado a cabo en este asunto, corresponde igualmente a la Fiscalía del Ministerio Público, no solo iniciar la investigación para determinar cuáles fueron los hechos y el presunto responsable en caso de que exista, sino también determinar si hubo violación de alguna garantía constitucional, en el procedimiento efectuado por los funcionarios actuantes, en lo atinente a lo asentado en el acta policial, en las actas de inspección técnica, en la fijaciones fotográficas o en los registros de cadena de custodia de evidencias físicas, y si ésta última fue llevada conforme a la ley, por tanto, lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR este tercer particular del recurso interpuesto. ASÍ SE DECIDE.

En el cuarto motivo de impugnación, rebate el recurrente, el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, proferido por la Instancia, en contra del ciudadano CAMILO JUNIOR OLIVA VANEGAS, ya que en opinión de la defensa, en el caso bajo estudio, no se encuentran cumplidos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, así como tampoco existe peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad.

Así pues, examinado por los integrantes de este Cuerpo Colegiado, este motivo de impugnación, y con el objeto de determinar si el decreto de la medida de coerción personal se encuentra ajustado a derecho, resulta preciso traer a colación los basamentos del fallo impugnado:
“…Ahora bien, nos encontramos en presencia de hechos punibles, enjuiciables de oficio, de acción pública, que merecen pena corporal, no encontrándose evidentemente prescrita la acción penal para su persecución, y que ha sido precalificado por el Ministerio Público en el tipo penal (sic) de PECULADO DOLOSO Y AGAVILLAMIENTO…convicción que surge de los siguientes elementos contenidos en actas procesales: 1) ACTA POLICIAL DE INVESITGACION (sic) PENAL…2) DENUNCIA COMUN (sic)…3) ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS…4) ACTA DE INSPECCION (sic) TECNICA (sic) Y RESEÑAS FOTOGRAFICAS (sic)…5) REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS (sic)…Elementos de convicción anteriormente descritos, que demuestran la preexistencia de un hecho delictivo (sic), los cuales hacen presumir la participación de los imputados en el hecho que se le atribuye, precalificación jurídica que esta jurisdicente admite en su totalidad por cuanto nos encontramos en la fase incipiente de proceso, correspondiendo al titular de la acción penal en el devenir de la investigación la búsqueda de la verdad conforma (sic) a lo dispuesto en el Artículo (sic) 13 de la norma adjetiva penal. Ahora bien con respecto a la medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada por la Representante del Ministerio Público, este Tribunal Décimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, considera que los delitos imputados para los ciudadanos FERNANDO MANUEL BOSCAN CASTRO… CAMILO JUNIOR OLIVA VANEGAS…JUAN CARLOS ARMENTA ATENCIO…como son los delitos de PECULADO DOLOSO Y AGAVILLAMIENTO…como COAUTORES, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; que se encuentran sancionados con una pena en su límite máximo excede de los diez años de prisión, con lo cual se presume que existe peligro de fuga y de obstaculización de (sic) de la búsqueda de la verdad en el presente proceso, conforme a lo establecido en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal; así mismo se evidencia de (sic) la existencia de la comisión de un hecho punible, perseguible de oficio con suficientes elementos de convicción, y en cuanto a la magnitud del daño producido lo cual no sólo se refiere al delito sino a la repercusión social del daño causado al Estado Venezolano. Por lo que el análisis realizado a las actas y a cada uno de los elementos traídos por el Ministerio Público en e (sic) presente actos (sic) lo que hace presumir la perpetración y la responsabilidad de los hoy imputados. En tal sentido, expuestas las razones anteriormente aludidas, y al encontrarse llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; a sabiendas de que (sic) la detención preventiva es una medida de carácter excepcional que se dicta en un proceso con la finalidad de garantizar el éxito del mismo ante un peligro procesal…En razón a lo expuesto, cumplido (sic) como han sido los requisitos establecidos en los numerales 1°, 2° y 3° del artículo 250 (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales se hacen necesarios para la imposición de una medida cautelar…y se insta al Ministerio Público a continuar con las investigaciones, y se decreta la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD solo (sic) en contra de los ciudadanos 1.- FERNANDO MANUEL BOSCAN CASTRO…2.- CAMILO JUNIOR OLIVA VANEGAS…3.-JUAN CARLOS ARMENTA ATENCIO…”. (El destacado es de la Sala de Alzada).

Así las cosas, este Tribunal de Alzada, estima pertinente destacar, que el Juzgado Décimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, tomando en consideración los elementos recabados por el Ministerio Público en la investigación desarrollada, determinó en su decisión que se encontraban satisfechos los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, haciendo énfasis justamente en los elementos de convicción para el dictado de la medida privativa de libertad, por lo que en virtud de tales argumentos, surge el convencimiento para los integrantes de este Cuerpo Colegiado, que se encuentra acreditada la existencia de dos hechos punibles, que merecen penas privativas de libertad, cuyas acciones penales no se encuentran evidentemente prescritas, así como fundados elementos de convicción que comprometen la presunta autoría o participación del imputado de autos en los hechos objeto de la presente causa, esto es, en los delitos de PECULADO DOLOSO y AGAVILLAMIENTO, previstos y sancionados en los artículos 54 de la Ley Contra la Corrupción y 286 del Código Penal, respectivamente, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

De igual manera se evidencia una presunción razonable de peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, por la posible pena a imponer, y por la magnitud del daño causado, pues se atentó contra los bienes propiedad de la empresa estatal METRO DE MARACAIBO, lo que redunda en la afectación de un medio de transporte utilizado por la población marabina, lo que afecta derechos colectivos, además, debe destacarse la forma como se realizó la aprehensión del procesado, quien se encontraba en su vivienda, con bienes presuntamente propiedad de la citada empresa, donde presta sus servicios como personal de mantenimiento mecánico.

Constatan, quienes aquí decide, una vez realizado un análisis integral del fallo impugnado, que el mismo es producto del examen de las actas, que contienen los elementos de convicción que satisfacen los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 237 y 238 ejusdem, los cuales envuelven las circunstancias que deben ponderarse para determinar la existencia del peligro de fuga y de obstaculización, y es por tales motivos que la Juzgadora procedió al dictado de la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano CAMILO JUNIOR OLIVA VANEGAS, por tanto, con la medida decretada lo que se busca es garantizar las resultas del proceso, así como también salvaguardar la investigación, afirmación que resulta corroborada con la opinión del autor Orlando Monagas Rodríguez, expuesta en su ponencia “Privación Judicial Preventiva de Libertad”, extraída de la Obra “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, pág 58:

“…la detención preventiva solamente encuentra justificación cuando persigue alguno de los fines siguientes: 1) Asegurar la presencia del imputado. 2) Permitir el descubrimiento de la verdad. 3) Garantizar la actuación de la ley penal sustantiva. Como se ve, estos fines son de estricto carácter procesal y ubican a la detención preventiva en su exacto lugar de medida cautelar. De esta conclusión deriva que solo para cumplir con fines procesales, se puede decretar la prisión provisional, la cual no puede estar al servicio de fines distintos”. (Las negrillas son de esta Alzada).

Para reforzar lo anteriormente expuesto, resulta pertinente citar la sentencia N° 595, de fecha 26 de Abril de 2011, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, en la cual se dejó establecido que:

“…la legitimidad constitucional de la prisión provisional exige que su configuración y su aplicación tengan, como presupuesto, la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva; como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida; y como objeto, que se la conciba, tanto en su adopción como en su mantenimiento, como una medida de aplicación excepcional, subsidiaria, provisional y proporcionada a la consecución de los fines antedichos que constitucionalmente la justifican y delimitan..

…esta Sala considera que los jueces de la República, al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano, venezolano (a) o extranjero (a), la medida de privación judicial preventiva de libertad, debe llevar a cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración, y tomar así en cuenta, además del principio de legalidad (nulla custodia sine lege), la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, y adoptar-o mantener- la antedicha provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de los fines supra indicados…”. (Las negrillas son de la Sala).

A este tenor, se plasma lo expuesto en sentencia N° 102, de fecha 18 de Marzo de 2011, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, cuya ponencia estuvo a cargo de la Magistrada Ninoska Beatriz Queipo Briceño, en la cual se indicó:
“… las medidas de coerción personal, tienen como objeto principal, servir de instrumentos procesales que garanticen la permanencia y sujeción de los procesados penalmente, al desarrollo y resultas del proceso criminal que se les sigue; ello, en atención a que el resultado de un juicio, puede potencialmente conllevar a la aplicación de penas corporales, que de no estar debidamente garantizado mediante medidas instrumentales, como lo son las medidas coercitivas, pudieran hacer ilusoria la ejecución de la sentencia…

“…la finalidad instrumental de las medidas de coerción personal, deben acoplarse los principios de proporcionalidad, y afirmación de libertad; según los cuales en el primero de los caso- proporcionalidad-, la medida de coerción personal impuesta, debe ser equitativamente igual a la magnitud del daño que causa el delito, la probable sanción a imponer y que no perdure por un período superior a dos años, o al término menor de la pena que prevé el respectivo delito, todo ello a los fines de no convertir una medida cautelar preventiva en una pena anticipada; y en el segundo de los referidos principios- afirmación de la libertad-, la privación judicial preventiva de libertad, constituye una medida de carácter excepcional, sólo aplicable en los casos expresamente autorizados por la ley”.(Las negrillas son de este Cuerpo Colegiado).

De manera tal que, a criterio de esta Sala, los argumentos que buscan atacar la vigencia de la medida de coerción personal decretada por la Instancia, sobre la base de que no existían elementos de convicción, deben desestimarse por no ajustarse a la realidad de los hechos que se verifican en la presente incidencia de apelación.

Por lo tanto, si bien es cierto que tanto la Representación Fiscal como la Jueza de Control en su decisión, deben velar por la incolumidad del principio de presunción de inocencia que ampara al imputado, también lo es que el caso bajo estudio está en una fase inicial en la cual se realizarán una serie de diligencias de investigación para determinar la forma como ocurrieron los hechos, aunado a que el dictamen de la medida de coerción fue producto del cúmulo de elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, entre los que se pueden destacarse, el acta de investigación penal, la denuncia común, las actas de inspección técnica, las fijaciones fotográficas y los Registros de Cadena de Custodia.

Con respecto al argumento de la defensa técnica, relativo a que en el caso bajo estudio no existe peligro de fuga y de obstaculización, puntualizan quienes aquí deciden, que ambos parámetros revisten una apreciación discrecional que dependerá en todo caso de la ponderación de las circunstancias que del asunto en concreto realice el Juez o Jueza, situación que se evidenció en el caso bajo estudio.

En este orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1728, de fecha 10 de diciembre de 2009, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dejó establecido:

“…la imposición de una medida privativa preventiva de libertad, requiere el cumplimiento de las exigencias contenidas en el artículo 250 del señalado texto adjetivo penal, entre las cuales está la de comprobar la existencia de elementos de convicción que evidencien la presunta comisión del hecho punible, así como la presunta participación de la persona imputada en su comisión, y por último la existencia de “peligro de fuga” o de “obstaculización en la investigación”, tal y como lo disponen los artículos 251 y 252 ambos del texto adjetivo penal, que establecen entre otras circunstancias que se ha de estimar la posible pena a imponer y el daño ocasionado, todo ello con el fin de garantizar la prosecución del proceso, sin que necesariamente concluya con una sentencia condenatoria contra la persona que se investiga.
Aunado a lo anterior, debe destacarse que el derecho fundamental a la presunción de inocencia, en tanto presunción iuris tantum, implica que a todo procesado se le considera inocente mientras no se pruebe su culpabilidad: vale decir, hasta que no exhiba prueba en contrario; y tal principio rige desde el momento en que se le imputa a una persona la comisión de un delito, quedando el acusado en condición de sospechoso durante la tramitación del proceso, hasta que se expida la sentencia definitiva...
…Si embargo, este derecho fundamental de la presunción de inocencia no implica necesariamente el juzgamiento en libertad del procesado, pues el mismo Texto Constitucional admite ciertas limitaciones, y conforme a ello nuestro ordenamiento jurídico legal vigente permite la posibilidad de decretar medidas cautelares personales – como la detención preventiva o detención provisional-, sin que ello signifique – se insiste- presumir la culpabilidad del imputado, porque tales medidas sirven precisamente para garantizar su comparecencia a todos los actos del proceso y lograr el esclarecimiento del delito investigado; garantizando así las resultas del proceso penal orientado en principios propios de un Estado de derecho; de allí que su dictamen sea impredecible, claro está, siempre que tales medidas sean dictadas bajo criterios de razonabilidad y proporcionalidad…”. (Las negrillas y el subrayado son de la Sala).

Por su parte, el autor Juan Vicente Guzmán, en su ponencia titulada “Peligro de Fuga o de Obstaculización”, tomada del texto “La Aplicación Efectiva del Código Orgánico Procesal Penal". Terceras Jornadas de Derecho Procesal Penal, págs 11, 12 y 13, dejó plasmado lo siguiente:

“…el comportamiento del imputado puede orientar, influir o dirigir el resultado de la investigación a su conveniencia, cuando la obstaculiza, destruye o hace desaparecer pruebas, y como consecuencia de su acción ese imputado puede modificar el resultado de la investigación, tanto en relación al hecho principal como a las circunstancias de modo, tiempo, lugar u otras en que halla sucedido.

Y es que hay que tomar en cuenta que los medios de los cuales disponemos para el descubrimiento de esa verdad son las pruebas, no hay otro recurso y estas pueden sufrir la influencia del comportamiento del imputado y en lugar de llegar a la verdad nos quedaríamos sólo con una probabilidad o peor aún, ante la duda y ello puede producir sentencias injustas o contradictorias y estar abonándose el camino para la impunidad.

Es posible que el imputado utilice su libertad para borrar o destruir las huellas del delito, intimidar a los testigos, sobornarlos, concertarse con sus cómplices y entonces surge la imperiosa necesidad de privarlo de esa libertad para preservar la genuidad0 de las pruebas en aras de los fines del proceso.

El imputado además de obstaculizar la búsqueda de la verdad puede adoptar una conducta de no hacerse presente en el proceso fundamentalmente en el debate oral impidiendo así el desarrollo del mismo, ya que la mayoría de los delitos no permiten ser juzgados en ausencia, no se permite el juicio en rebeldía y ello frustra el proceso…

Ese desarrollo del proceso puede verse en peligro si el imputado intenta entorpecer la investigación ocultando o desnaturalizando la prueba que fundará su condena, adoptando la conducta de no someterse al proceso o que una vez condenado pretenda fugarse para evitar el cumplimiento de la condena o como se ha dicho en otras palabras, peligro de que el imputado intente evitar el descubrimiento de la verdad y la aplicación de la ley”. (Las negrillas son de la Sala).

Por tanto, en el caso de autos no ha existido lesión a los derechos del imputado, ni alteración alguna del principio de presunción de inocencia, pues como ya en diversas ocasiones lo ha señalado esta Sala, la presunción de inocencia que consagra el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, y 49.2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no es conculcada por la imposición de una medida de coerción personal, por cuanto en ella el Juez o Jueza nunca hace pronunciamiento en relación a la responsabilidad penal del o los imputados, sino que su finalidad está dirigida al sometimiento del o de los mismos al proceso, una vez verificados los extremos exigidos por los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, mediante la imposición de la medida privativa o una sustitutiva, atendiendo las circunstancias del caso en particular.

Observan los integrantes de este Órgano Colegiado, que la decisión impugnada a diferencia de lo expuesto por el recurrente, no adolece del vicio de inmotivación, puesto que de ella puede colegirse con claridad, cuáles han sido los motivos que llevaron a la Jueza de Control, al dictamen de la medida de coerción, ya que plasmó de manera pormenorizada los elementos de convicción que hacían procedente la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta, también se refirió a la necesidad de profundizar la investigación, a los efectos de determinar las circunstancias de tiempo, modo y lugar de cómo sucedieron los hechos, además, se refirió el peligro de fuga y de obstaculización, como extremos legales, que se encontraban colmados, para el dictamen de la medida de coerción, argumentos que en su criterio hacían viable, adecuada y proporcional la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra del imputado de autos, desechando el dictamen de una medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad, por cuanto con la misma no podría garantizarse, ni la persecución penal ni las resultas del proceso.

Señalan, quienes aquí deciden, dado el alegato que realiza el apelante en su escrito recursivo, relativo a que los tipos delictuales no se encontraban demostrados en el caso bajo análisis, y con el cual alude a la calificación jurídica; que apartarse de la precalificación jurídica aportada a los hechos, se traduce en cercenar la labor fundamental del Ministerio Público, como lo es la búsqueda de la verdad, la recolección de los elementos de convicción orientados a determinar si existen o no razones para proponer la acusación en contra de los imputados de autos, puesto que la Fiscalía debe hacer todas las averiguaciones necesarias, solicitar la práctica de las experticias conducentes a la búsqueda de la verdad, valiéndose de la labor de los órganos de investigaciones científicas, penales y criminalísticas, siempre con el objeto de cumplir con la finalidad del proceso, resultando ajustado a derecho, no obstante, que este proceso se encuentra en una fase incipiente, mantener la imputación primigenia por cuanto se encuentra respaldada por los elementos que corren insertos en las actas.

Estiman oportuno, quienes aquí deciden, resaltar que la parte recurrente en su escrito de apelación, realizó una serie de consideraciones, con las cuales pretende dilucidar en esta fase incipiente del proceso, la responsabilidad de su patrocinado, y tales situaciones deben ventilarse en el desarrollo de la investigación, o debatirse en el eventual contradictorio que pudiera pautarse en el caso bajo análisis.

En sintonía con todo lo anteriormente explicado, estima este Órgano Colegiado que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el cuarto motivo de impugnación, contenido en el recurso de apelación interpuesto por la defensa del procesado de autos. ASÍ SE DECIDE.

Por lo que de conformidad con todo lo anteriormente explicado, lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho MELVIN HERNÁNDEZ ACOSTA, en su carácter de defensor del ciudadano CAMILO JUNIOR OLIVA VANEGAS, resultando improcedente la solicitud de libertad plena o de medida menos gravosa, planteada por la defensa a favor de su patrocinado. ASÍ SE DECIDE.

Ahora bien, este Órgano Colegiado pasa a resolver la acción recursiva presentada por la abogada LUCY ROCIO BLANCO, Defensora Pública Provisoria Trigésima Sexta Penal Ordinario para la Fase de Proceso en colaboración con la Defensoría Vigésima Novena Penal Ordinario para la Fase de Proceso, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del ciudadano FERNANDO MANUEL BOSCÁN, de la manera siguiente:

En el primer motivo de apelación, ataca la representante del ciudadano FERNANDO MANUEL BOSCÁN, la violación de la libertad de su representado por falta de flagrancia y de orden de aprehensión; en este orden de ideas, este Cuerpo Colegiado, a los efectos de resolver este particular, da por reproducidos los argumentos esbozados por esta Alzada, para dilucidar el primer particular del escrito recursivo interpuesto por el abogado en ejercicio MELVIN HERNÁNDEZ ACOSTA, en su carácter de defensor del ciudadano CAMILO JUNIOR OLIVA VANEGAS, por tanto se declara SIN LUGAR el primer punto de impugnación contenido en el escrito recursivo presentado por la Defensa Pública. ASÍ SE DECIDE.

En el segundo particular de la acción recursiva, cuestiona la abogada defensora la violación de los derechos del imputado sobre el acto formal de imputación, esgrimiendo que no existe certeza del día, y la hora de los acontecimientos imputados al ciudadano FERNANDO MANUEL BOSCÁN, por tanto, el acto de presentación se encuentra viciado de nulidad absoluta.

En aras de resolver este planteamiento, esta Sala de Alzada, realiza las siguientes consideraciones en torno al acto de imputación:

Así se tiene, que la finalidad del acto de imputación fiscal comprende el derecho a ser informado, de manera oportuna, de los hechos investigados hasta ese momento, así como de los elementos de convicción que relacionan a la persona con la investigación, el tipo penal que se la atribuye, las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la comisión del mismo y las disposiciones legales aplicables al caso en cuestión, todo ello con el fin de garantizarle al investigado, debidamente asistido, tanto el derecho a acceder e intervenir en la investigación, como a ser oído exento de toda clase de presión, coacción o intimidación, como componente fundamental del derecho a la defensa, a la dignidad humana y a la presunción de inocencia.

El acto formal de imputación es de obligatorio cumplimiento por parte del Ministerio Público, en los casos en que se inicie una investigación en los cuales se señale o identifique como autor o partícipe de un hecho punible a una determinada persona, durante la tramitación de la fase preparatoria del proceso penal, no obstante, existen casos de extrema necesidad y urgencia, donde la detención precede a la imputación, siendo tal omisión permisible, únicamente de manera excepcional, cuando en el caso concreto, del delito cometido o las circunstancias particulares pongan en peligro los fines del proceso, situación similar ocurre, en los casos de los delitos flagrantes, donde al resultar evidente el hecho delictivo e individualizado el autor o partícipe no se requiere de mayor investigación ni de orden judicial previa para aprehender al sindicado, en este supuesto, es al Ministerio Público a quien le corresponde solicitar la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado y el Juez de Control verificar si los supuestos están dados y decidir cuál es el procedimiento que debe continuarse.

Para reforzar lo anteriormente expuesto, quienes aquí deciden, traen a colación el criterio sostenido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 241, de fecha 14 de junio de 2011, cuya ponencia estuvo a cargo de la Magistrada Ninoska Queipo Briceño, en la cual se dejó sentado lo siguiente:

“…Conforme al criterio mantenido por la Sala Constitucional, el acto de imputación debe llevarse a cabo antes de finalizar la etapa de investigación del proceso ordinario, de la siguiente forma:… 2.- Ante el Juez de Control, cuando la persona haya sido aprehendida. Este supuesto está referido, en el caso del procedimiento ordinario, a la audiencia prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. En esta hipótesis el Ministerio Público comunicará a la persona aprehendida el hecho que se le atribuye…” (Sent. 1381 del 30-10-2009). El Ministerio Público tiene la obligación de realizar la imputación, en cualquiera de las oportunidades indicadas antes de finalizar la investigación penal, ya que el indiciado para poder preparar sus defensa y rebatir una posible acusación en su contra, debe conocer con antelación el hecho que se le atribuye, la calificación jurídica atribuida a los hechos y los elementos que sustentan la persecución penal”. (Las negrillas son de esta Sala).

De conformidad con lo anteriormente expuesto, consideran los integrantes de esta Sala de Alzada, que no le asiste la razón a la apelante cuando indica que a su patrocinado se le violentaron derechos de rango constitucional, pues el acto de imputación formal se encuentra revestido de nulidad, ya que la imputación del ciudadano FERNANDO MANUEL BOSCÁN, se hizo efectiva con la realización de la audiencia de presentación, en la sede del Tribunal, y en dicho acto en presencia de la Jueza de Control, la Fiscalía le comunicó expresa y detalladamente el hecho que motorizó la persecución penal al procesado de autos, y otorgó a tal hecho la correspondiente precalificación jurídica y los datos que la investigación arrojaba hasta ese momento en su contra, lo cual a todas luces, constituyó un acto de persecución penal que inequívocamente le atribuyó la condición de imputado.

Por lo que no se considera constitucionalmente cuestionable que el Fiscal haya realizado el acto de imputación del ciudadano FERNANDO MANUEL BOSCÁN en el acto de presentación de imputados, llevado a cabo en el Juzgado Décimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, pues el mismo se verificó garantizando el derecho a la defensa, así como el debido proceso, adicionalmente, el Tribunal de Instancia previo análisis del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, acordó la medida de coerción que le fue impuesta, en una actuación enmarcada dentro de su competencia funcional, momento en el cual su abogada defensora pudo alegar todo lo que estimó pertinente para la defensa de su patrocinado, y en razón de ello no puede plantearse que se conculcaron derechos y principios constitucionales del procesado, por cuanto hasta este estadio procesal, el presente proceso se encuentra enmarcado dentro de lo pautado en el ordenamiento jurídico.

Con respecto al alegato de la defensa relativo a que no existe certeza de cuando ocurrieron los hechos objeto de la presente causa, evidencian quienes aquí deciden, de la revisión de las actas, que los hechos sucedieron a las 3: 00 a.m., el día 16 de marzo de 2018, en razón de una llamada anónima a los funcionarios del Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, quienes se trasladaron hasta la vivienda del ciudadano JUAN CARLOS ARMENTA ATENCIO donde se encontraba FERNANDO ATENCIO, ubicando en el inmueble, bienes presuntamente propiedad de la empresa Metro de Maracaibo, lugar donde ambos laboran como personal de mantenimiento mecánico, por tanto, no puede plantearse que en el presente asunto exista incertidumbre en relación a la fecha de ocurrencia de los hechos, y que tal situación vulnere derechos del imputado de autos, ya que la defensa tiene acceso al expediente y de la lectura del mismo puede evidenciar tales datos, por tanto este segundo particular contenido en el escrito recursivo debe declararse SIN LUGAR. ASÍ SE DECIDE.

El tercer motivo de apelación gira en torno a que en el caso bajo estudio no se puede subsumir la conducta del ciudadano FERNANDO ATENCIO, en el contenido del artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, ni tampoco puede aplicársele el artículo 3 ejusdem, puesto que su patrocinado fue identificado con el cargo de ayudante de mecánica, y por tanto, no tenía la recaudación, administración o custodia de bienes.

En primer lugar, destacan quienes aquí deciden, que el hecho punible atribuido al ciudadano FERNANDO ATENCIO, se encuentra tipificado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción y no como lo afirma la defensa en el artículo 52 ejusdem.

Por otra parte, un funcionario público es una persona que desempeña un empleo público. Se trata de un trabajador que cumple funciones en un organismo del Estado, la funcionaria o funcionario público es, ante todo, un servidor público y como tal su actividad debe estar dirigida a servir eficientemente a las personas procurando la plena satisfacción del interés colectivo, por tanto, al ser el procesado de autos empleado de la empresa Metro de Maracaibo, pudiera recaer sobre él la aplicación de la Ley Contra la Corrupción, situación que será dilucidada durante el desarrollo de este proceso que se encuentra en fase de investigación.

Con respecto al cuestionamiento que realizada la apelante, en torno a la calificación jurídica, quienes aquí deciden, puntualizan lo siguiente:

Para que una conducta humana sea punible conforme al derecho positivo, es preciso que la actividad desplegada por el sujeto activo, se subsuma en un tipo penal, esto es, que la acción sea típica, antijurídica y culpable, y que no concurra en la total consumación exterior del acto injusto, una causa de justificación o excluyente de la culpabilidad.

La importancia de la tipicidad es fundamental, ya que si no hay una adecuación de la conducta al tipo penal, se puede afirmar que no hay delito, para el autor Laureano Landaburu, “la tipicidad consiste en esa cualidad o características de la conducta punible de ajustarse o adecuarse a la descripción formulada en los tipos penales”. (Tomado de la Revista Penal, núm 1, pág 471. El delito como estructura”).

Para establecer si un hecho determinado es penalmente antijurídico habrá que acudir como criterio decisivo a la ley penal, si el hecho cometido encaja dentro de alguno de los hechos descritos en el texto legal existen grandes posibilidades que sea penalmente antijurídico, probabilidades, pero no seguridad, pues en su realización pude concurrir una causa de justificación y se excluya la antijuricidad que no puede ser prevista sin el desarrollo de la investigación o del juicio oral y público.

Así se tiene, que con respecto a los delitos de PECULADO DOLOSO y AGAVILLAMIENTO, la labor investigativa desplegada por la Representación Fiscal, está dirigida a determinar si efectivamente el ciudadano FERNANDO ATENCIO, se encuentra involucrado en los hechos narrados por el denunciante y objeto de la presente causa, esto es, si el citado ciudadano aprovechando su condición de trabajador de la empresa METRO DE MARACAIBO, sustrajo bienes pertenecientes al taller de dicha institución, y no obstante, que la apelante insiste en afirmar que no puede imputársele a su defendido delito alguno o que debe ajustarse la calificación jurídica, tal situación en todo caso, será dilucidada en el desarrollo del proceso.

Si bien es cierto, la labor del Ministerio Público, en su función y esencia como titular de la acción penal, es la investigación en esta fase inicial del proceso, donde deberá realizar la práctica de todas las experticias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, también lo es, que en el caso sometido a examen, se desprenden del acta de investigación penal, de la denuncia del ciudadano NELSON ORLANDO PÉREZ CALDERA, de las actas de inspección técnica, de la fijaciones fotográficas y de los Registros de Cadena de Custodia, los fundados elementos de convicción para sustentar la imputación del delito de los delitos de PECULADO DOLOSO y AGAVILLAMIENTO, por lo tanto, hasta este estadio procesal se cuenta con los elementos de convicción que vinculan al imputado de autos con el hecho punible mencionado, y objeto del presente asunto.

Resulta importante destacar, para los integrantes de este Cuerpo Colegiado, que en el caso bajo examen, una vez finalizada la investigación, la Fiscalía podrá realizar los cambios que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida a los hechos, y si resultare necesario ajustarla a una nueva imputación, por lo que hasta tanto, no se concluya con la investigación iniciada, no existe en actas la totalidad de los elementos de convicción que permitan respaldar la precalificación jurídica aportada en el acto de presentación de imputado por la Fiscalía del Ministerio Público, por tanto, este tercer motivo de impugnación debe declararse SIN LUGAR. ASÍ SE DECIDE.

En el cuarto motivo de apelación ataca la recurrente, la imposición de la medida privativa de libertad, impuesta por la Instancia en contra del ciudadano FERNANDO ATENCIO; en este orden de ideas, este Órgano Colegiado, da por reproducidos lo expuesto, por quienes aquí deciden, para resolver el cuarto motivo de impugnación contenido en la acción recursiva interpuesta por la defensa del ciudadano CAMILO JUNIOR VANEGA OLIVA, y en consecuencia se declara SIN LUGAR este cuarto particular de apelación, resultando improcedente la solicitud de libertad plena y de medida menos gravosa, planteada por la defensa técnica a favor de su patrocinado. ASÍ SE DECIDE.

Finalmente, Consideran oportuno, quienes aquí deciden, resaltar que la parte recurrente en su escrito de apelación, realizó una serie de consideraciones, con las cuales pretende dilucidar en esta fase incipiente del proceso, la responsabilidad de su patrocinado, y tales situaciones deben ventilarse en el desarrollo de la investigación, o debatirse en el eventual contradictorio que pudiera pautarse en el caso bajo análisis.

En mérito de las consideraciones anteriormente realizadas, lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por la abogada LUCY ROCIO BLANCO, Defensora Pública Provisoria Trigésima Sexta Penal Ordinario para la Fase de Proceso en colaboración con la Defensoría Vigésima Novena Penal Ordinario para la Fase de Proceso, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del ciudadano FERNANDO MANUEL BOSCÁN. ASÍ SE DECIDE.

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, considera procedente declarar SIN LUGAR los recurso de apelación de autos, interpuestos por el profesional del derecho MELVIN HERNÁNDEZ ACOSTA, en su carácter de defensor del ciudadano CAMILO JUNIOR OLIVA VANEGAS, y por la abogada LUCY ROCIO BLANCO, Defensora Pública Provisoria Trigésima Sexta Penal Ordinario para la Fase de Proceso en colaboración con la Defensoría Vigésima Novena Penal Ordinario para la Fase de Proceso, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del ciudadano FERNANDO MANUEL BOSCÁN, contra la decisión Nro. 192-18, de fecha 17 de marzo de 2018, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en consecuencia, se CONFIRMA la decisión recurrida, resultando improcedente las solicitudes de libertad plena y de medida menos gravosa, planteadas por ambos abogados defensores, a favor de sus patrocinados. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR los recurso de apelación de autos, interpuestos por el profesional del derecho MELVIN HERNÁNDEZ ACOSTA, en su carácter de defensor del ciudadano CAMILO JUNIOR OLIVA VANEGAS, y por la abogada LUCY ROCIO BLANCO, Defensora Pública Provisoria Trigésima Sexta Penal Ordinario para la Fase de Proceso en colaboración con la Defensoría Vigésima Novena Penal Ordinario para la Fase de Proceso, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del ciudadano FERNANDO MANUEL BOSCÁN, contra la decisión Nro. 192-18, de fecha 17 de marzo de 2018, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión recurrida, resultando improcedente las solicitudes de libertad plena y de medida menos gravosa, planteadas por ambos abogados defensores, a favor de sus patrocinados.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Décimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

LOS JUECES DE APELACIÓN

MARÍA DEL ROSARIO CHOURIO URRIBARRI DE NÚÑEZ
Presidenta de sala

MAURELYS VILCHEZ PRIETO ERNESTO ROJA HIDALGO Ponente

ABOG. YEISLY GINESCA MONTIEL ROA
Secretaria

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 329-18 en el Libro de Decisiones llevado por esta Sala, se compulsó por secretaría copia de Archivo.

LA SECRETARIA
ABOG. YEISLY GINESCA MONTIEL ROA

La suscrita secretaria de la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, YEISLY GINESCA MONTIEL ROA, hace constar: Que las anteriores copias son traslado fiel y exacto de su original, que cursan en el asunto N° VP03-R-2018-000351. ASÍ LO CERTIFICO, de conformidad a lo establecido en los artículos 111 y 112 ambos del Código de Procedimiento Civil. En Maracaibo a los diecinueve (19) días del mes de junio de dos mil dieciocho (2018).