REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Primero Superior del Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas Maturín, dos (02) de marzo de 2018 207° y 159° ASUNTO: NP11-R-2018-000001 SENTENCIA DEFINITIVA Celebrada, la audiencia oral y pública, este Tribunal de conformidad con el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se permite precisar lo siguiente: PARTE DEMANDANTE (RECURRENTE): Ciudadano JOSÉ RAFAEL VALLENILLA SALAZAR, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de Identidad No. 19.876.237, debidamente representado por sus apoderados judiciales los ciudadanos Jorge Rodríguez y César Rafael Mago, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 44.903 y 71.912, respectivamente. PARTE DEMANDADA (RECURRENTE): TRANSPORTE SERCONYAQUE, C.A., entidad de trabajo inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, bajo el Nº 76, libro A-3 correspondiente al tercer trimestre del año 2004, quien constituyó como apoderados judiciales a los ciudadanos José Luís Atienza Petit, Edgardo Rafael Rodríguez Ortiz y Rubén Darío Caura, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 71.912, 159.543 y 162.743, respectivamente; y como parte co demandada los ciudadanos José Adrián, Javier Adrián, Joanna Adrián, Armando Oliverira, Juan Espinoza y Carmen Márquez, abogados en ejercicio, e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 2.032, 45.365, 32.200, 91.514, 179.920 y 104.342, respectivamente. MOTIVO: Recurso de apelación contra sentencia proferida en primera instancia de juicio. En fecha 12 de enero de 2018, el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, publicó decisión mediante la cual declaró, parcialmente con lugar la demanda incoada, que por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos, intentare el ciudadano JOSÉ RAFAEL VALLENILLA SALAZAR, contra la entidad de trabajo TRANSPORTE SERCONYAQUE, C.A. El recurso de apelación ejercido por los apoderados judiciales de la parte accionante y parte demandada, contra decisión dictada en primera instancia, fue oído en ambos efectos, mediante auto de fecha 23 de enero de 2018, ordenándose la remisión del expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD), para su distribución entre los juzgados de superiores del trabajo, en esa misma oportunidad. En fecha 25 de enero de 2018, recibe este juzgado superior el presente asunto y por auto de fecha 1° de febrero del mismo año, se fija la oportunidad para que tenga lugar la audiencia oral y pública, al octavo (8°) día de despacho siguiente a las once de la mañana (11:00 a.m.), la cual fue celebrada en fecha 19 de febrero de 2018, dejándose constancia mediante acta de la comparecencia al acto de las partes intervinientes. Se difirió en ese mismo acto el dispositivo del fallo, a tenor de lo dispuesto en el Artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para el quinto (5to) día de despacho siguiente a las once y cuarenta minutos antes meridiem (11:40 a.m.), en dicha oportunidad quien decide procedió a tomar su decisión y pasa a reproducir la misma en los siguientes términos: DE LOS ALEGATOS EN LA AUDIENCIA Alegatos de la parte actora recurrente. La representación judicial de la parte demandante, procedió en fundamentar el recurso de apelación indicando ante esta Alzada, que no esta de acuerdo con la sentencia proferida por el tribual a quo, y por tanto solicita se revise de forma genérica la misma ya que en -su decir-, existen valoraciones de pruebas de manera errónea, así como también una errónea interpretación de artículos contenidos en la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y Trabajadoras y también de la norma constitucional. Dice en primer lugar, que, se tiene la base de cálculo en cuanto a la relación laboral que mantuvo su representado con la empresa Serconyaque. El salario del trabajador es de ocho mil bolívares (Bs. 8.000,00) diarios, tal como se desprende de los estados de cuenta que se han aportado al proceso y que se le diera el valor justo de acuerdo a la sana critica. Alega, que la prueba que aportare su contraparte, respecto a la descripción de la hoja consignada al folio 87, -advierte-, que se encuentran allí todos los salarios relacionados con los días de trabajo, lo cual se trata de siete días a la semana, es decir, que siete días a la semana por ocho mil bolívares son cincuenta y seis mil bolívares que es la constante en que el trabajador ganaba su salario. Dice también que aunado a lo anterior se le canceló al trabajador el viático, que forma parte del salario y así fue reconocido por la contraparte y el Juez que sentenció en esa oportunidad. Arguye que no es que el trabajador tenga variedad de salario. Es una constante en cuanto al pago del día de trabajo del trabajador. Que de igual forma se valoró según la sana critica, los recibos de reporte de viajes (descripción de transporte) los cuales se encuentran en los folios 06, 07 y 55 al 58. Indica de igual forma, que en esos recibos se encuentra descrito el lugar donde se desarrolló; como Temblador, UM2, los cuales son pozos petroleros que se encuentran en Temblador, Campo Morichal y Uracoa, que es la zona de trabajo del demandante. Que al folio 58 en la parte in fine, se enuncia que en fecha 02 de octubre de 2016, no se pudo realizar este trabajo con la unidad, y se observa que los días trabajados son 01 de septiembre, 02 de septiembre, 03 de septiembre, 04 de septiembre, 05 de septiembre, 06 de septiembre, 07 de septiembre y luego en la otra página 08 de septiembre, 09 de septiembre todos los días que el trabajador trabajó incluyendo sábados y domingos; así también en el mes de octubre se laboró sábados y domingos documentales que se le otorgó justo valor probatorio las cuales presentan sello húmedo de la empresa accionada a la que se solicitó su exhibición y al no hacerlo tiene consecuencias jurídicas y por lo tanto debe prosperar el concepto de sábados y domingos trabajados y reclamados por el trabajador. Agrega que la base de cálculo debe estar determinada por el salario que verdaderamente devengó el trabajador y viáticos que devengaba que eran de Bs. 1.400, 00 diarios. Alega además que el trabajador laboró de lunes a domingos, y no de lunes a viernes como así lo determinó el juez en su sentencia al decir que le era aplicable la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y las Trabajadoras. Alude en cuanto a la terminación de la relación laboral, en tanto que el tribunal a quo, no consideró procedente tal concepto en virtud de lo testificado por la testigo promovida por su contra parte; añade que de haber renunciado el trabajador debe haber una renuncia. Dice que una testimonial no es suficiente para determinar si hubo o no despido. Que no hubo abandono de trabajo alguno, sino que fue despedido y por lo tanto debe prosperar el concepto contenido en el artículo 92 de la Ley, es decir, la indemnización por despido. Que otro de los puntos se refiere al reclamo de los conceptos de las horas extras y de sábados y domingos; no se colocó en el mismo que el trabajador trabajaba de lunes a sábado. Siempre desde el principio fue de lunes a domingo en horario de cinco de la mañana a siete de la noche. De tal manera que un transportista traspasa el límite de horas extras. Expresa que debe prosperar el concepto de horas extras reclamadas. Que otro de los aspectos en que no esta de acuerdo con la sentencia es en cuanto a la experticia complementaria del fallo, la cual debe aplicarse la sentencia de la Sala Social de fecha 11 de noviembre de 2008, caso Zurita/Maldifassi, y no la contenida en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Por último solicitó se declare con lugar el recurso de apelación y con lugar la demanda. Alegaciones de la parte accionada recurrente. Procede en argüir que se encuentra en desacuerdo con la sentencia en tres aspectos. Que existe error en el punto de las vacaciones, -señala-, que cuando se condena el concepto de las vacaciones se comete el error en decir, que por un año, se condenan 15 días, más 6 días de descanso. Indica al respecto, que hay un error evidente de cálculo, ya que la ley en modo alguno señala tal concepto, -añade-, que el error viene, y así lo tiene claro, que se trata cuando el trabajador se va de vacaciones y le pagan las mismas dado que la ley ordena su cancelación antes y si tiene cuatro sábados o domingo, se paga entonces el pago de los quince días, más esos días de descanso. Alega en cuanto a la existencia de un segundo error, y es en cuento al concepto de las utilidades, en tanto que, si bien el Seniat informó de unos ingresos, de ninguna manera eso corresponde a los ingresos netos gravables de la empresa. Dice que condenan a pagar a la empresa una cantidad de 60 días, de una manera caprichosa, ya que la Ley ordena que un porcentaje de esos ingresos se divida en el universo de esos trabajadores. Indica que no existen elementos de pruebas para decir que a éste trabajador le corresponda 60 días, y por lo cual no acreditándose eso, no podría corresponderle 60 días al trabajador sino los treinta días que es el mínimo que establece la ley. Expresa en cuanto al tercer punto de su exposición, que a -su juicio-, se comete el mayor error de injusticia, en tanto que se trata de una relación de trabajo regida por el artículo 239 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, por que no es un hecho controvertido ya que se trata de una relación de trabajo del sector transporte y tiene unas disposiciones muy especificas para dicho sector. Continúa en su exposición el apoderado judicial de la parte accionada manifestando, que de acuerdo a las afirmaciones realizadas sobre los elementos de pruebas y se habla de la página donde se hace relación a los ingresos del trabajador y que fueren reconocidos por ambas partes; advierte, que, insiste la parte actora en decir que se trata de siete días, cuando la hoja habla de viajes y en base a esos siete viajes, quiere entonces decirse que el trabajador ¿trabajaba de lunes a domingo? Apunta en que la relación de trabajo en la que la remuneración del trabajador estaba determinada por viajes y eso lo permite la ley. Explica, que el patrono cuando le paga al trabajador una cantidad de dinero para cada día, por los días que tardare en los viajes, no estaba cometiendo una arbitrariedad; no sólo porque la ley lo ordena que se pague, sino que la ley del bono de alimentación que luego derivó en el bono cesta ticket socialista, pretende la entrega al trabajador de la tickera o la tarjeta para gastos de alimentación, y esta contempla excepciones, y la tercera de ellas es cuando por la naturaleza del servicio del trabajo que realiza el trabajador, sea posible que en los sitios donde deba alimentarse no existan los puntos o no se reciba la cesta ticket y este es el caso exacto del trabajador del transporte al cual hay que pagarse en efectivo no sólo porque lo ordena el 241, sino, porque difícilmente en las carreteras venezolanas o de cualquier otro lugar del mundo se pueda pagar con ticket alimentario sino se cuenta con el sistema para ello. Advierte en cuanto a la sentencia que ha de considerarse este error ya que es importantísimo por cuanto, primero no solamente ordena agregar un monto al salario que no corresponde, sino que además ordena pagar bono de alimentación que ya fue cancelado. Dice que la parte actora ha insistido de manera vehemente, en el valor probatorio o en sacar elementos de convicción o elementos que aporten a la verdad procesal, de unas documentales que no fueron reconocidas y no se le dio valor probatorio porque no fueron emanadas de su representada, que son de un tercero y por lo tanto fueron desconocidas e impugnadas de acuerdo a la ley, mal podría atribuírsele valor probatorio; y menos valor probatorio pudiere tener la supuesta exhibición que el tribunal negare, sino que este mismo tribunal en apelación dijo que la exhibición era improcedente. Procedió también en argüir la representación judicial de la demandada, sobre la testimonial que declaró y entiende que fueron interrogadas por las partes, que no entró en contradicciones, que es hábil para declarar como testigo y por lo tanto su declaración debe ser tomada como así lo tomó el tribunal de acuerdo con la sana critica atribuida por el juzgador de instancia. Como otro aspecto de su intervención refirió que la renuncia del trabajador nada tiene que ver con la irrenunciabilidad de los derechos de los trabajadores. Por último adicionó que se ha hecho referencia y se argumentó suficientemente en la contestación y así lo ratifica en este acto, que una directora de la compañía, es una persona jurídica distinta a la empresa. Dice que si el trabajador es contratado por la empresa, es ésta quien responde ya que es una persona jurídica distinta de sus socios o administradores, y no se ha utilizado ningún argumento si ese fuere el caso para imponer un velo corporativo o de personas interpuestas – expresa –, que la directora actuó como órgano de la empresa. Solicita se revise la sentencia específicamente en los tres aspectos señalados, a saber, los días de descanso y vacaciones que no corresponden, los 60 días de utilidades y los pagos que se hicieron por concepto de viáticos permitidos por la ley y que fueron considerados salario y que fueron desechados como pago del bono socialista. Expresó en cuanto a pruebas ratifica lo determinado por el tribunal de instancia. Hubo réplica. DE LA SENTENCIA RECURRIDA El Juzgado de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, declaró parcialmente con lugar la demanda intentada, al considerar que no eran procedente en derecho los conceptos reclamados de domingos y feriados trabajados, vacaciones no disfrutadas, horas extras, indemnización por despido injustificado, cesantía e indemnización por daños y perjuicios con ocasión al hecho ilícito por su incumplimiento, indemnización por enriquecimiento sin causa y el hecho ilícito en horas extras laboradas, condenando únicamente la prestación de antigüedad, vacaciones y bono vacacional año 2015, vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado 2016, utilidades 2015, utilidades fraccionadas 2016 y cesta ticket, en los siguientes términos: (…) “En cuanto a las causas de finalización de la relación laboral, alega el actor haber sido despedido en fecha 13 de octubre de 2016, y siendo que es carga e la demandada demostrar la causas de finalización de la relación de trabajo, considera quien aquí decide, que la accionada logró demostrar a través de la prueba testimonial, rendida por la ciudadana Zoidira Milagros Longar Call, que el actor se negó a realizar un viaje y por ende abandonó las instalaciones de la entidad patronal, por lo que la causa de finalización de la relación laboral se debió al abandono voluntario del trabajador de su puesto de trabajo, por lo que no procede en derecho la indemnización por despido y pago por cesantía e Indemnización por daños y perjuicios en ocasión al hecho Ilícito por su incumplimiento, por cuanto no cumple con los requisitos establecidos en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley del Régimen Prestaciones del Empleo. Así se declara.- En relación a la responsable de las obligaciones laborales con el actor, de las pruebas aportadas al proceso, pudo observar este Juzgador, que el actor prestó servicios para la entidad de trabajo TRANSPORTE SERCONYAQUE, C.A., y por ende es la única responsable de las obligaciones laborales con el actor, por tanto nada tiene que responder la Ciudadana JULIETA FARIA, por pago de prestaciones sociales con el actor. Así queda establecido.- Determinado lo anterior, se procede al cálculo de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales, tomando en consideración las pruebas analizadas por este Tribunal: Tiempo de servicio. Un (01) un (1) mes y quine (15) días. 1. Prestación de antigüedad: Establece el artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, lo siguiente: (omisis) La norma transcrita, regula en su contenido la protección, cálculo y pago de las prestaciones sociales dentro del nuevo régimen legal, en el cual se establece de modo alternativo dos formas de cuantificar las mismas, ya que por un lado contempla la figura de la garantía de las prestaciones sociales, según la cual, desde el inicio de la relación laboral corresponde al trabajador la cantidad equivalente a quince (15) días por cada trimestre, calculado sobre la base del último salario devengado, percibiendo además, después del primer año de servicio, dos (2) días de salario por cada año, acumulativos hasta la cantidad de treinta (30) días. Adicionalmente establece, como segunda fórmula de cálculo, el equivalente a treinta (30) días de salario por cada año de servicio o fracción superior a seis (6) meses calculados al término de la relación laboral y sobre la base del último salario devengado, que de conformidad a lo dispuesto en el artículo 122 de la ley sustantiva laboral será la cantidad percibida mensualmente a la que se integren todos los conceptos salariales devengados -salario integral-, recibiendo finalmente el trabajador o trabajadora, la cantidad que resulte mayor de los montos obtenidos de la aplicación de cada uno de los métodos de cálculo establecidos en la norma. Ahora bien, por cuanto fue reconocido por ambas partes que el salario percibido por el actor era variable, en virtud de los viajes realizados, se procede al cálculo de las prestaciones sociales de acuerdo a las pruebas reconocidas por las partes específicamente las insertas a los folios 87 al 101. Adicionalmente a la sumatoria de Bs. 1400 por concepto de viáticos que eran cancelados por viajes realizados, y se realizaran de acuerdo al literal A del artículo 142 de la LOTTT, por ser este monto el mayor. (omisis) Vacaciones año 2015: De conformidad con lo establecido en el artículo 190 de la LOTTT, le corresponde al trabajador por el primer año de servicio 15 días + 6 días de descanso = 21 días x 8.773.33 Bs. = 184.239.93 Bs. Vacaciones fraccionadas 2016: De conformidad con lo establecido en el artículo 190 de la LOTTT, le corresponde al trabajador 1.33 días x 8.773.33 Bs.11.668.52. Vacaciones no disfrutadas: en relación a este concepto pretenden la parte accionante que le sea pagado doble por este concepto, lo cual es improcedente. Y Así se establece. Bono vacacional año 2015: De conformidad con lo establecido en el artículo 192 de la LOTTT, le corresponde al trabajador por el primer año de servicio 15 días x 8773.33 Bs. = 131.599.95 Bs. Bono vacacional fraccionado año 2015: De conformidad con lo establecido en el artículo 192 de la LOTTT, le corresponde al trabajador 1.33 días x Bs. 8773.33 Bs.11.668.52. Utilidades: En relación a este concepto la parte accionante reclama el pago basado en 60 días, por su parte la demandada alega en su escrito de contestación folio 117 y su vuelto que se le debe pagar en base a 30 días como lo establece la Ley. Al respecto establece en el artículo 131 y 132 de la LOTTT, lo siguiente: (omisis) La norma transcrita, regula lo concerniente al pago de las utilidades, con un mínimo de 30 días y un máximo de 120 días, ahora bien, de las pruebas aportadas específicamente del informe del SENIAT folio 152, se refleja que el contribuyente Transporte Serconyaque en el año 2016 tuvo ingresos por el orden de 23.417.473.98 Bs. Razón por el cual considera quien decide, que la demandada debe cancelar lo relacionado a 60 días de utilidades por año, correspondiéndole al trabajador lo siguiente: Utilidades año 2015: 60/12= 5 días x 4 meses = 20dias x 8.773.33 Bs. = 175.466.66 Bs. Utilidades año 2015: 60/12= 5 días x 10 meses = 50 días x 8.773.33 Bs. = 438.666.50 Bs. Cesta Ticket: En relación a este Concepto no se evidencia en autos su cancelación, por lo tanto se declara procedente. Al respecto se cancelara de acuerdo al Decreto Nº 2066 con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Cesta ticket Socialista para los Trabajadores y Trabajadoras, publicado en la Gaceta Oficial Nª 40.773 del 23 de octubre de 2015. (omisis) Total días 412. Total: Bs. 607.464.00 Domingos feriados y trabajados: el mismo no es procedente en derecho por cuanto en el escrito de promoción de pruebas de la parte actora, específicamente en el particular décimo segundo, folio 52 y su vuelto, señalo el actor, que desde el inicio de la relación laboral hasta la terminación laboró de lunes a sábados, razón por el cual no es procedente los domingos solicitados, aunado a ellos no quedo demostrado los domingos laborados. Así se establece.- En relación a las horas extras demandadas, las mismas son indeterminable y virtud que el actor no señalo con exactitud los días que efectivamente fueron generadas, por lo tanto se declaran improcedente: Así se establece. De conformidad con lo dispuesto en el Código Civil Venezolano articulo 1.184, reclama el pago de la Indemnización por enriquecimiento sin causa, y el hecho ilícito en horas extraordinarias laboradas por Bs. 4.229.928.00. Ahora bien, revisadas como fueron las actas que forman el presente expediente este Tribunal observa lo siguiente: El artículo 1.184 del Código Civil Venezolano establece que: “Aquel que se enriquece sin causa en perjuicio de otra persona, está obligado a indemnizarla, dentro del límite de su propio enriquecimiento, de todo lo que aquella se haya empobrecido.”. Al respecto en el caso bajo examine, se desprende de las actas que conforman el expediente especialmente de la lectura del libelo de la demanda, que las pretensiones del actor derivan de una relación de trabajo que este sostuvo con la empresa TRANSPORTE SERCONYAQUE, C.A, Y OTRA (Cobro de Prestaciones Sociales), por tanto las consecuencias jurídicas de esta relación no pueden ser otras que las establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y las Trabajadoras, normativa especial existente en nuestro ordenamiento jurídico la cual regula las relaciones obrero-patronal, y por ende de cumplimiento preeminente. Por otra parte se observa, que aunque el demandante haya podido sufrir un perjuicio no puede decirse que la demandada haya obtenido un beneficio a costa de ello, por tanto no existe la infracción denunciada del artículo antes descrito, ya que no estaban presentes los elementos esenciales que esa disposición consagra en la presente acción. La condición esencial de estas acciones la constituye el enriquecimiento, que ha sido definido como la acción o efecto de enriquecer a otro de todo provecho apreciable en dinero, entiéndase por esto último, en el lenguaje jurídico, todo aquello que regule la actividad humana en sus diversos aspectos, ya sean físicos, pecuniarios o artísticos, o de otra naturaleza, siempre que sean apreciables en dinero. Ahora bien, el empobrecimiento constituye también un factor importante en esta clase de procesos, ya que está definido como el acto de empobrecerse, privándosele a otro de sus recursos hasta el estado de dejarlo pobre, es decir, ir perdiendo sucesivamente lo que tenia y que constituía su patrimonio. El concepto de causa, admitido en nuestra legislación como requisito esencial en los contratos, juega un papel importante en esta clase de acciones, por su naturaleza y alcance y por su eficacia como medio entre el enriquecimiento y el empobrecimiento. Su concepto amplio ha dado lugar a diversas interpretaciones en materia jurídica; pero sea en una u en otra forma como se le tome, él regula los actos y da su vida a los contratos y las acciones. En consecuencia, en el presente caso no es aplicable la indemnización por enriquecimiento si causa, por cuanto los beneficios a cancelar al actor son los establecidos en la normativa laboral. Así se decide.” MOTIVA DE LA DECISIÓN Cumplidas las formalidades legales se pronuncia esta juzgadora, previas las consideraciones siguientes: Es importante sostener que en el procedimiento laboral predomina la oralidad en las audiencias orales y públicas que se celebran en alzada, este principio es básico y fundamental, y al limitarse este juzgado superior a los fundamentos expuestos oralmente por los recurrentes en el presente recurso de apelación, en aplicación de la máxima de “quantum devollutum tantum apellatum”, según el cual, el Juez que conoce de la apelación sólo puede pronunciarse sobre lo apelado, ya que sólo le veda la posibilidad de empeorar la condición del apelante, pero que el ejercicio del recurso de apelación le difiere el conocimiento de todo aquello del fallo impugnado que perjudique al recurrente. Conforme a lo expresado por el apoderado judicial del accionante, la apelación versa sobre el delatado error en la valoración de las pruebas, así como también una errónea interpretación de artículos contenidos en la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y Trabajadoras y también de la norma constitucional; la procedencia del pago por los conceptos de domingos feriados y trabajados y horas extras reclamados por el trabajador; la forma de terminación de la relación laboral; la no existencia de responsabilidad solidaria de la codemandada ciudadana Julieta Farías, así como los parámetros establecidos para la realización de la experticia complementaria del fallo. Por su parte, el apoderado judicial de la entidad de trabajo demandada Transporte Serconyaque, C.A., recurrente, procedió en fundamentar el recurso de apelación alegando que la sentencia apelada incurre en un vicio de apreciación en el concepto de las vacaciones, en el cálculo de las utilidades y en el cálculo del salario y la condenatoria del pago del bono de alimentación. El artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y la Doctrina y Jurisprudencia Pacífica y reiterada sobre la distribución de la carga de la prueba. En este sentido, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en innumerables sentencias, ha dejado sentado el criterio a seguir en cuanto a la distribución de la carga de la prueba en materia laboral, dentro de las cuales encontramos la sentencia Nro. 445 de fecha 9 de noviembre de 2002, sentencia Nro. 419, de fecha 11 de mayo del año 2004; sentencia Nro. 1161 de fecha 04 de julio de 2006; Sentencia Nro. 1441 de fecha 21 de septiembre de 2006, mediante el cual se señaló: “También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos: Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo). Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc. También debe esta Sala señalar con relación al mencionado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, en lo referente a cuándo se tendrán por admitidos los hechos alegados por la parte actora, que en estos casos, se deberá aplicar la llamada confesión ficta. Es decir, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor. En otras palabras, la demandada tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos. A lo anterior habría que añadir que no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación, deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen de las mismas que debe practicar el juzgador, tarea en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador pero de la que no puede eximirse con el solo fundamento de indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aún cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales. Así, por ejemplo, si se ha establecido que unas relaciones de carácter laboral, con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado. Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes. “ Conforme a la Doctrina sentada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos los alegatos que sirvan de fundamentación para rechazar las pretensiones del actor; asimismo, la carga de la prueba le corresponde en aquellos casos en los cuales se admita la relación laboral, y al no rechazarla le corresponde probar - por considerar que se encuentran las pruebas idóneas en su poder – el salario que percibía, el tiempo de servicios, si les fueron pagadas las vacaciones, utilidades, y en fin, todos aquellos conceptos dentro de los parámetros legales y contractuales que no exceden a lo ordinario y que son producto de la relación laboral que sostuvo con el trabajador convenido en el contrato individual o colectivo de trabajo si fuere el caso. Por ello, de la revisión exhaustiva de las actas procesales, y en procura de garantizar la justicia, siendo que las delaciones expuestas se fundamentan en la valoración de las pruebas, este juzgado superior procede al análisis de las referidas pruebas promovidas por las partes, a los fines de ir resolviendo cada uno de los alegatos esgrimidos en la audiencia de alzada, al tenor siguiente: Pruebas de la parte demandante: Testimoniales: Promovió la declaración de los ciudadanos Orlando Rafael Blanco y Miguel Llovera, titulares de las cédulas de identidad Nros. 4.614.394 y 8.462.779, en su orden; los cuales no comparecieron a rendir testimonio por lo que a este respecto no hay materia que analizar. Documentales: Promovió en dos folios útiles (f. 7 y 8, de la pieza principal), copia de recibos de descripción de trabajo transporte. Esta documental fue desconocida por la parte demandada en la audiencia de juicio conforme se observó en la grabación audiovisual, sin ejercer la parte promovente acción alguna tendiente a hacer valer las mismas, por lo que se desestiman del acervo probatorio. Produjo en un folio útil (f. 6 de la pieza principal) certificado de registro de vehículo. Se observa del auto de fecha 27 de junio de 2017 (folio 133) que este medio probatorio no fue admitido sin que la parte promovente ejerciera recurso alguno. Consignó en cuatro folios útiles marcadas “A-1 al A-4” (f. 55 y 58, de la pieza principal), copia de recibos de descripción de trabajo transporte. Esta documental fue desconocida por la parte demandada en la audiencia de juicio conforme se observó en la grabación audiovisual, sin ejercer la parte promovente acción alguna tendiente a hacer valer las mismas, por lo que se desestiman del acervo probatorio. Promovió en seis (6) y veintiún (21) folios útiles (f. 9 al 14 y 59 al 79) copia de estados de cuenta corriente N° 1287182798 del banco mercantil. Estos medios probatorios fueron desconocidos por la parte demandada en la audiencia de juicio conforme se observó en la grabación audiovisual, sin embargo, de la documental se desprende que el titular de la cuenta corriente es el ciudadano José Rafael Vallenilla Salazar, así como los pagos realizados por la empresa Transporte Serconyaque, C.A., corresponden a los periodos y montos reflejados en la relación de viajes promovida por la demandada marcada “A1” (folio 87), por tanto se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Produjo en dos (2) folios útiles marcadas “C1 y C2” (f. 80 y 81) guías de traslado. Se observa del auto de fecha 27 de junio de 2017 (folio 133) que el medio probatorio marcado “C1” no fue admitido sin que la parte promovente ejerciera recurso alguno. En cuanto a la documental marcada “C2”, la misma fue desconocida por la parte demandada en la audiencia de juicio conforme se observó en la grabación audiovisual, sin embargo la fecha señalada en la referida guía se corresponde con uno de los viajes realizados por el actor de los reflejados en la relación de viajes que fuera promovida por la demandada marcada “A1” (folio 87), por tanto se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De ella se desprende que la entidad de trabajo demandada emitió en fecha 15 de septiembre de 2015, a nombre del ciudadano José Rafael Vallenilla Salazar, cédula de identidad N° 19.876.237, guía de traslado de 30 Tn de piedra picada #1 desde la ciudad de Maturín hasta la empresa Proambiente, S.A., ubicada en Ciudad Ojeda, Estado Zulia. Promovió en dos (2) folios útiles marcadas “D1 y D2” (f. 82 y 83) guías de circulación y transporte. Las mismas se corresponden con original de factura denominada ticket de carga N° 004900, emanada de la empresa Inversiones Octavio Rafael Ramos Noguera. F.P. y copia de guía de circulación y transporte emanada de la Coordinación de Minas del Estado Monagas. Estos medios probatorios fueron desconocidos por la parte demandada en la audiencia de juicio conforme se observó en la grabación audiovisual. Las mencionadas documentales se desestiman del acervo probatorio por cuanto no resultan oponibles a la parte demandada por emanar de terceros que no son parte en la presente causa y no ser ratificadas conforme lo establece el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Promovió en dos (2) folios útiles marcadas “E1 y E2” (f. 82 y 83) guías de circulación y transporte. Se observa que estas documentales igualmente fueron promovidas por el actor marcadas “D1 y D2” y si bien el juzgador de instancia no se pronunció sobre esta irregularidad en el escrito de promoción de pruebas, las mismas fueron analizadas anteriormente. Exhibición: Promovió la exhibición de los recibos de descripción del trabajo de transporte y del certificado de registro de vehículos. En cuanto a la primera documental fueron desestimadas del proceso y por ende inoficiosa su exhibición, y la segunda, no fue admitida por el juzgador de juicio sin que la parte promovente ejerciera recurso alguno. Promovió la exhibición de las guías de traslado, si bien no fue exhibido por la parte demandada, esta documental fue valorada anteriormente. Promovió la exhibición del horario de trabajo. Este medio de prueba no fue admitido por el sentenciador de instancia sin que la parte promovente ejerciera recurso alguno. Promovió la exhibición de los libros de horas extras, si bien no fue exhibido por la demandada, no cumplió la parte actora el requisito previsto en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de indicar los datos exactos contenidos en las documentales requeridas, por lo que a este respecto no opera la consecuencia jurídica establecida en la mencionada norma. Promovió la exhibición de las documentales marcadas “D1 y D2” y “E1 y E2”. En cuanto a las primeras, éstas fueron desechadas del proceso y las segundas, no fueron consignadas en el expediente. Informes: Solicitó se requiriera información al Banco Mercantil, cuyas resultas no constan en autos, desistiendo la parte promovente de la referida prueba, por lo que a este respecto, no hay materia que analizar. Solicitó se requiriera información al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, constando sus resultas al folio 164. De ella se desprende, que el demandante no fue inscrito ante ese organismo por la parte demandada, y en virtud de ello se desconoce su fecha de ingreso y egreso. Este medio probatorio se valora conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Solicitó información al Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (Seniat), cuyas resultas constan al folio 152. De esta informativa se desprende que la accionada, ha presentado irregularmente las declaraciones de retenciones de I.S.L.R e I.V.A., durante los ejercicios 2015 y 2016. Este medio probatorio se valora conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Solicitó se requiriera información a la Alcaldía del Municipio Maturín, cuyas resultas constan en autos a los folios 154 al 162. De la misma se desprende, que la accionada declaró actividad económica de los años 2015 y 2016, y que no es agente de retención del referido Municipio, lo que nada aporta a la solución del presente juicio. Solicitó se oficiara al Instituto Nacional de Infraestructura, constando sus resultas al folio 166. De esta informativa se desprende, que en los archivos del Servicio Autónomo de Minas del Estado Monagas no reposa guía de circulación y transporte alguna a nombre de Transporte Serconyaque, C.A. Este medio probatorio se valora conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Pruebas de la parte demandada: Mérito Favorable: Al respecto, se debe señalar que no constituye medio de prueba alguno, sino la solicitud de aplicación del principio de comunidad de la prueba, o de adquisición que rige en todo momento el sistema probatorio venezolano, y que el Juez está en todo el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, y al no ser promovido un medio probatorio susceptible de valoración, se considera improcedente valorar tales alegaciones. Documentales: Produjo marcado “A1” en un (1) folio útil (folio 87) relación de viajes realizados por el actor, ciudadano José Rafael Vallenilla Salazar, se observa que esta documental fue elaborada por la promovente, sin embargo su contenido fue reconocido por la parte actora, a la misma se le otorga valor probatorio y se valora conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De esta documental se desprende la cantidad de viajes realizados por el demandante durante los periodos relacionados, los salarios devengados y el destino. Promovió marcado “A2” en catorce (14) folios útiles (folios 88 al 101) nómina semanal de Transporte Serconyaque, C.A. de las que se desprende los periodos laborados por el actor, el cargo de chofer, la cantidad de viajes realizados, los puntos de salida y de llegada, el salario devengado y la forma de pago. A las referidas documentales se les otorga valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Consignó marcado “A-3” en ocho (8) folios útiles (folios 102 al 109) recibo de pago de viajes, de los mismos se evidencia que se trata de comprobantes de pagos de los cuales se desprende los montos cancelados por la entidad de trabajo demandada al actor por los viajes realizados durante los periodos en ellas señalados. A estas documentales se le otorga valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Produjo marcado “A4” en cuatro (4) folios útiles (folios 110 al 113) recibos de viáticos, por medio del cual se le cancelaba al actor en las fechas en ellos señalados. A estas documentales se le otorga valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Testimoniales: Promovió la declaración de los ciudadanos Alcides Alberto Tovar, Julio César Flores Borrego, Luis Rafael Filibert, Zoidira Milagros Longar Call, Carlos Alberto Arbolar y Argelio Salazar Vallejo, titulares de las cédulas de identidad Nros. 14.224.220, 13.654.661, 14.316.051, 22.717.832, 13.055.124, 16.807.844 y 8.928.735, en su orden; los cuales no comparecieron a rendir testimonio por lo que a este respecto no hay materia que analizar, con excepción de la ciudadana Zoidira Milagros Longar Call, quien manifestó laborar para la accionada como secretaria; que el actor se desempeñó como chofer; que éste devengaba salarios semanales de acuerdo a los viajes realizados, los cuales variaban de acuerdo a la distancia y lo que se transportaba; que el actor recibía viáticos en efectivo para sus viajes; que la fecha de ingreso del actor era el 28 de agosto de 2015, que la relación laboral culminó en fecha 13 de octubre de 2016, fecha en la renunció al negarse a realizar un viaje y luego no se presentó a su puesto de trabajo; que estuvo presente junto con el presidente de la empresa el día que el actor se negó a realizar el viaje; que la empresa tiene diferentes sitios de trabajo, que cuando una gandola se dañaba, otro trabajador realizaba el viaje. Por ser este testimonio hábil y conteste, esta alzada valora los dichos expuestos por la testigo de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. No hubo otra prueba que valorar. Visto que ambas partes, actora y demandada ejercen recurso de apelación, esta Juzgadora a fines prácticos procederá a pronunciarse sobre los alegatos expuestos por la representación judicial de la empresa accionada, y posteriormente, sobre los alegatos expuestos por el apoderado Judicial del accionante. Indica la recurrente que la sentencia de instancia incurre en un error en cuanto al cálculo del concepto de las vacaciones correspondientes al año 2015 al condenar 15 días más 6 días de descanso. Por lo anterior, este órgano jurisdiccional considera propicio traer a colación, lo decidido por el juez de juicio, a los fines de comprender lo pretendido por la parte reclamante: “Vacaciones año 2015: De conformidad con lo establecido en el artículo 190 de la LOTTT, le corresponde al trabajador por el primer año de servicio 15 días + 6 días de descanso = 21 días x 8.773.33 Bs. = 184.239.93 Bs.” Al efecto, el artículo 190 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, dispone: Artículo 190. Cuando el trabajador o la trabajadora cumpla un año de trabajo ininterrumpido para un patrono o una patrona, disfrutará de un periodo de vacaciones remuneradas de quince días hábiles… Conforme a lo establecido en la norma anterior, corresponde a la parte actora por vacaciones vencidas 15 días por el primer año -2015/2016-, y no veintiún (21) días como fue condenado, resultando en consecuencia, declarar con lugar la presente denuncia. Así se declara. Es menester para esta juzgadora señalar que quedó demostrado que el actor devengaba un salario variable, por tanto este concepto debió calcularse con el salario promedio de los últimos tres (3) meses conforme lo establece el artículo 121 de la ley sustantiva laboral y no al último salario normal devengado. Sin embargo, esto no fue alegado en apelación y en consecuencia dicho pronunciamiento quedó firme, en virtud de lo cual no está facultada esta alzada, para pronunciarse al respecto, de conformidad con el principio tantum devollutum, quantum apellatum (Sentencia N° 2469 del 11 de diciembre del 2007). Siendo ello así, corresponde al trabajador por concepto de vacaciones vencidas 15 días, a razón de Bs. 8.773,33 dando como resultado la cantidad de ciento treinta y un mil quinientos noventa y nueve bolívares con noventa y cinco céntimos (Bs. 131.599,95). En lo que respecta a lo explanado como error de cálculo del Tribunal de Instancia sobre las utilidades, este juzgado superior observa que condena la recurrida el pago de 60 días. En relación con las utilidades, el artículo 131 de la Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y las Trabajadoras establece que los trabajadores tienen derecho a una participación en las utilidades líquidas de la empresa, la cual no puede ser inferior al equivalente a treinta (30) días de salario, ni mayor al equivalente de cuatro (4) meses. En el caso concreto, al haber negado la parte demandada que se adeude las utilidades a razón de 60 días, reconociendo solo 30 días anuales, sin alegar ni probar nada que le favoreciera al respecto, resulta procedente el pago de dicho concepto, no obstante, la parte actora logró demostrar con la informativa requerida al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, que los beneficios líquidos obtenidos por el patrono al final del ejercicio correspondiente al año 2016, fueron suficientes como para que pudiera distribuir entre sus trabajadores el equivalente a los 60 días reclamados por el referido concepto, resultando forzoso en consecuencia, declarar improcedente la presente denuncia. Así se declara. En cuanto a la última delación de la parte demandada referente al error de la recurrida al considerar como viáticos la cantidad de Bs. 1400,00 por cuanto no sólo agrega este monto al salario, sino que además ordena pagar el bono de alimentación, siendo que con esta cantidad se cancelaba el referido concepto. Al respecto, afirma la parte actora que además de su salario devengaba la cantidad de Bs. 1.400,00 diarios por concepto de viáticos por gastos de viajes, siendo éste carácter salarial negado en la contestación de la demanda, no obstante, se aprecia de las pruebas constante en autos, específicamente las documentales promovidas marcadas “A4” por la demandada, así como los dichos de la ciudadana Zoidira Milagros Longar Call, que la empresa demandada cancelaba al accionante, en forma regular y permanente, conceptos denominados viáticos, respecto de los cuales no se evidenció que fuesen sujetos a rendición de cuentas; por consiguiente, debe entenderse que se trataron de percepciones que quedaron disponibles libremente y por ende constituyen activos que ingresaban en el patrimonio del trabajador que corresponden incluirse como elementos esenciales del salario normal para el cálculo de las prestaciones sociales y demás beneficios laborales, conforme a los criterios establecidos en sentencias de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, y no como pretende la accionada que atañen a la cancelación del bono de alimentación, resultando forzoso en consecuencia, declarar improcedente en derecho la presente denuncia. Así se declara. Es menester para esta alzada señalar, que en la audiencia de apelación la parte demandada recurrente no hizo referencia alguna a su inconformidad con la forma de cálculo del bono de alimentación realizado por la recurrida, en virtud de lo cual a los fines de la no reformatio impeius, no está facultada esta alzada para pronunciarse al respecto, en virtud del principio tantum devollutum, quantum apellatum, quedando firme dicho pronunciamiento. Resuelto el recurso de apelación incoado por la parte demandada, procede este Tribunal de seguidas a pronunciarse sobre el recurso de apelación ejercido por el demandante José Rafael Vallenilla Salazar, en los términos siguientes: En cuanto a la primera delación, manifiesta el actor su inconformidad con el cálculo realizado por el juzgador de instancia para obtener el salario y para ello, afirma que devengaba un salario básico diario de Bs. 8.000,00. En relación con este reclamo, se constata de las pruebas aportadas al proceso por ambas partes, que el salario nunca consistió en una suma cancelada de forma permanente, sino que variaba de acuerdo a los viajes realizados semanalmente por el demandante, conforme fue decidido en la recurrida, por tanto resulta forzoso para esta alzada declarar improcedente esta denuncia. Así se declara. Refiere igualmente la parte demandante, su inconformidad con la sentencia recurrida por la no condenatoria de los conceptos de domingos feriados y trabajados y horas extras. Al respecto manifiesta que laboró de lunes a domingo desde las 5:00 de la mañana hasta las 7:00 de la noche, estando a disposición las 24 horas del día, y no de lunes a viernes como así lo determinó el juez en su sentencia. Conforme a lo expresado, tenemos que el juez de instancia sostuvo en su decisión lo siguiente: (…)Domingos feriados y trabajados: el mismo no es procedente en derecho por cuanto en el escrito de promoción de pruebas de la parte actora, específicamente en el particular décimo segundo, folio 52 y su vuelto, señalo el actor, que desde el inicio de la relación laboral hasta la terminación laboró de lunes a sábados, razón por el cual no es procedente los domingos solicitados, aunado a ellos no quedo demostrado los domingos laborados. Así se establece.- En relación a las horas extras demandadas, las mismas son indeterminable y virtud que el actor no señalo con exactitud los días que efectivamente fueron generadas, por lo tanto se declaran improcedente: Así se establece. (Resaltado y subrayado del juzgado de instancia). De la transcripción anterior se extrae, que el juzgador de juicio declaró la improcedencia de los domingos feriados y trabajados, toda vez que en el escrito de promoción de pruebas manifestó prestar sus servicios de lunes a sábado, y las horas extraordinarias reclamadas, por cuanto las mismas no fueron señaladas con exactitud. En el numeral 9 del escrito libelar referido a las horas extras, manifiesta expresamente el demandante: “El trabajador laboraba desde el inicio de la relación laboral (28-08-2015) hasta la fecha de despido (13-10-16) en el siguiente horario las Cinco de la Mañana (5:00 a.m.) hasta las Siete de la Noche (7:00 p.m.), los días de Lunes a Domingos; teniendo entonces desde el inicio de la relación laboral hasta la terminación de la relación laboral, los días de lunes a sábados, catorce (14) horas diarias de jornadas de trabajo que multiplicada por Seis (6) Días en la semana tenemos 84 horas semanales, siendo que son 40 horas de jornada de trabajo semanal legales, por consiguiente son en exceso 44 horas extraordinarias de trabajo semanales que no le pagaron al trabajador.” (Mayúsculas y resaltado del texto original). Con relación a la jornada de trabajo que deben cumplir los conductores de transporte urbano o interurbano, públicos o privados, de pasajeros, de carga o mixtos, en sentencia Nro. 529 de fecha 22 de marzo de 2006 (caso: José Vicente Villalba contra la sociedad mercantil A.E. Aeroexpresos Ejecutivos, C.A.), la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, sostuvo: (…) con respecto a la jornada de trabajo en el transporte terrestre, de conductores y trabajadores que presten servicios en vehículos de transporte urbano o interurbano, que preferentemente se establecerá en la convención colectiva de trabajo o por resolución conjunta de los Ministerios de los ramos del trabajo y de transporte y comunicaciones; y en el caso en concreto, ante el vacío de tales normativas, que regulen de forma alguna la duración de la jornada ordinaria que deben cumplir los trabajadores del transporte, y en específico, los de la hoy empresa demandada, es necesario aplicar el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, que excluye de las limitaciones establecidas en la duración de la jornada de trabajo, previstas en el artículo 195 y siguientes ibidem, entre otros, a: Artículo 198: (…) d) Los que desempeñen funciones que por su naturaleza no están sometidos a jornada. Los trabajadores a que se refiere este artículo no podrán permanecer más de once (11) horas diarias en su trabajo y tendrán derecho, dentro de esta jornada, a un descanso mínimo de una (1) hora. Posteriormente, en decisión Nro. 2389 de fecha 27 de noviembre de 2007 (caso: José Leonardo Runque Hernández contra Transporte Dogui, C.A.) la misma Sala, se expresó: (…) éstos trabajadores no podrán permanecer más de once (11) horas diarias en su trabajo, teniendo derecho de igual forma, dentro de dicha jornada, a un descanso mínimo de una hora. Lo que aplicado al caso sub iudice, permite concluir que la jornada diaria laboral para el accionante de autos es de once (11) horas como jornada especial laboral y no en base a ocho (8) horas diarias como lo afirma en el escrito libelar, por ser éste un conductor que prestó servicios en vehículo de transporte. De las sentencias transcritas, se observa que los conductores de los transportes urbanos o interurbanos, públicos o privados, de pasajeros, de carga o mixtos, deben cumplir una jornada laboral de once (11) horas diarias y no de ocho (8) horas como reclama el actor. Efectivamente, el accionante debía cumplir con una jornada laboral de once (11) horas diarias, como lo establece el artículo 175 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras). En el presente caso, el fundamento utilizado por el a quo para negar las pretendidas horas extraordinarias, se circunscribió en su determinación al no ser señalado con exactitud los días que efectivamente fueron generadas. Aunado a ello, considera esta alzada tomando en consideración la forma en que fue contestada la demanda, toda vez que las mismas fueron negadas de manera pura y simple por la demandada, y tratándose el reclamo hecho por el accionante del pago de acreencias distintas o en exceso de las legales o especiales, correspondía al actor la carga de la prueba a tales efectos, y en atención a las consideraciones anteriormente expuestas, se concluye que el demandante no cumplió con su carga procesal de demostrar haber laborado en exceso de once (11) horas diarias, sino que se limitó a señalar a través de su apoderado judicial durante la audiencia ante esta alzada, que se encuentra sometido a la jornada ordinaria prevista en la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, lo cual fue aclarado por esta juzgadora ut supra. En cuanto a los domingos feriados y trabajados, cabe señalar que quedó establecido que el trabajador se encontraba amparado por un régimen especial en virtud de la naturaleza del servicio prestado, devengado su salario de acuerdo a los viajes realizados semanalmente sin que se evidencie de actas que haya demostrado haber laborado en domingo y feriados. Por tanto resulta forzoso para esta alzada declarar la improcedencia de lo pretendido. Así se declara. Manifiesta igualmente el recurrente su inconformidad con la sentencia de primera instancia, en cuanto a la terminación de la relación laboral al considerar que hubo abandono voluntario por parte del actor. Conforme a lo expresado, tenemos que el juez de instancia sostuvo en su decisión lo siguiente: (…) “En cuanto a las causas de finalización de la relación laboral, alega el actor haber sido despedido en fecha 13 de octubre de 2016, y siendo que es carga e la demandada demostrar la causas de finalización de la relación de trabajo, considera quien aquí decide, que la accionada logró demostrar a través de la prueba testimonial, rendida por la ciudadana Zoidira Milagros Longar Call, que el actor se negó a realizar un viaje y por ende abandonó las instalaciones de la entidad patronal, por lo que la causa de finalización de la relación laboral se debió al abandono voluntario del trabajador de su puesto de trabajo, por lo que no procede en derecho la indemnización por despido y pago por cesantía e Indemnización por daños y perjuicios en ocasión al hecho Ilícito por su incumplimiento, por cuanto no cumple con los requisitos establecidos en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley del Régimen Prestaciones del Empleo. Así se declara.-”. Del extracto anterior se extrae que el a quo consideró que la entidad de trabajo demandada logró demostrar que la terminación de la relación laboral ocurrió por abandono voluntario del trabajador y no como señala en el escrito libelar que fue despedido sin justa causa. Al respecto, bien pudo observar esta alzada conforme a lo alegado y probado en autos, específicamente del testimonio de la ciudadana Zoidira Milagros Longar Call, quien fue conteste en su declaración que el ciudadano José Rafael Vallenilla Salazar abandonó su sitio de trabajo, luego de negarse a realizar un viaje sin regresar jamás. Por tanto resulta forzoso para esta alzada declarar la improcedencia de la presente delación. Así se declara. Difiere igualmente el actor con la recurrida, en cuanto a la liberación de responsabilidad de las obligaciones laborales con su persona por parte de la codemandada, ciudadana Julieta Farias. Al respecto el a quo, sostuvo lo siguiente: (…) “En relación a la responsable de las obligaciones laborales con el actor, de las pruebas aportadas al proceso, pudo observar este Juzgador, que el actor prestó servicios para la entidad de trabajo TRANSPORTE SERCONYAQUE, C.A., y por ende es la única responsable de las obligaciones laborales con el actor, por tanto nada tiene que responder la Ciudadana JULIETA FARIA, por pago de prestaciones sociales con el actor. Así queda establecido.-” (Resaltado del texto original) Del párrafo anterior se extrae que la recurrida consideró que el actor prestó sus servicios personales a la entidad de trabajo Transporte Serconyaque, C.A., siendo ésta la única responsable de las obligaciones laborales contraídas y en virtud de ello nada tenía que responder la codemandada ciudadana Julieta Farías. En este sentido, pudo observar esta sentenciadora del libelo de demanda que la ciudadana Julieta Farías, en su carácter de presidenta y representante legal de la entidad de trabajo Transporte Serconyaque, C.A., fue demandada de manera personal y solidaria, quien procedió a contestar la demanda en fecha 19 de junio de 2017 (folios 123 al 127), procediendo en negar la solidaridad alegada. La Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores en su artículo 151, establece que los accionistas son solidariamente responsables de las obligaciones derivadas de la relación laboral, a los efectos de facilitar el cumplimiento de las garantías salariales. De la copia del documento constitutivo y estatutos sociales de la entidad de trabajo demandada Transporte Serconyaque, C.A., (folios 31 al 40), se observa que la ciudadana Julieta Del Valle Farías Malavé es accionista de la misma, razón por la cual la presunción prevista en el referido artículo 151 aplica en el presente caso y en consecuencia, debe tenerse a la citada ciudadana, solidariamente responsable de las obligaciones derivadas de la relación de trabajo que existiera entre el accionante y Transporte Serconyaque, C.A, por tanto procede en derecho la presente delación. Así se declara. Por último, manifiesta no estar de acuerdo con la sentencia en cuanto a la experticia complementaria del fallo, toda vez que debe aplicarse la sentencia de la Sala Social de fecha 11 de noviembre de 2008, caso Zurita/Maldifassi, y no la contenida en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Conforme a lo expresado, tenemos que el juez de instancia sostuvo en su decisión lo siguiente: (…) Por último de conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en aplicación del criterio sostenido por la Sala de Casación Social mediante sentencia Nº 1.841 del 11 de noviembre de 2008 (caso: José Surita contra Maldifassi & Cía. C.A.), se ordena el pago de los intereses de mora de la cantidad condenada a pagar por concepto condenados, debiendo calcularse dichos intereses desde la fecha de terminación del vínculo laboral –el 13 de Octubre de 2016– hasta la fecha del pago efectivo por parte de la demandada; dicho cálculo se efectuará considerando para ello la tasa de interés fijada por el Banco Central de Venezuela. Igualmente, se ordena la corrección monetaria de los conceptos condenados a pagar desde la notificación de la demanda –el 10 de enero del año 2017–, hasta la fecha en que la accionada efectúe el pago efectivo de las cantidades aquí condenadas, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales. Asimismo, el experto contable debe tomar en cuenta el Índice Nacional de Precios al Consumidor, de conformidad con la Resolución N° 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y la Providencia Administrativa N° 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, publicados en los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela. Adicionalmente, si la demandada no cumpliere de manera voluntaria, el Tribunal deberá, mediante experticia complementaria del fallo y en aplicación del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, calcular los intereses moratorios y la corrección monetaria de la cantidad condenada a pagar, a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo. Así se decide. De la transcripción anterior se extrae, que el juzgador de juicio aplicó el criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, para establecer los parámetros para la realización de la experticia complementaria del fallo a los fines de calcular la corrección monetaria e intereses de mora, razón por la cual resulta forzoso para esta alzada declarar la improcedencia de lo delatado. A los fines de cumplir con el principio de exhaustividad del fallo, este Tribunal procederá a reiterar y reproducir lo condenado por la recurrida y que no fue objeto de apelación para el demandante, y a continuación establecerá los conceptos y montos que se condenan a pagar, a saber: • Prestación de antigüedad: De conformidad con lo establecido en el artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, la cantidad de Bs. 531.770,93. • Vacaciones año 2015: De conformidad con lo establecido en el artículo 190 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, le corresponde al trabajador por el primer año de servicio 15 días x Bs. 8.773.33 = Bs. 131.599,95 • Vacaciones fraccionadas 2016: De conformidad con lo establecido en el artículo 190 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, le corresponde al trabajador 1.33 días x Bs. 8.773.33 = Bs. 11.668,52. • Bono vacacional año 2015: De conformidad con lo establecido en el artículo 192 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, le corresponde al trabajador por el primer año de servicio 15 días x Bs. 8773.33 = Bs. 131.599,95 • Bono vacacional fraccionado año 2016: De conformidad con lo establecido en el artículo 192 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, le corresponde al trabajador 1.33 días x Bs. 8773.33 Bs. 11.668,52. • Utilidades año 2015: 60/12= 5 días x 4 meses = 20dias x Bs. 8.773.33 = Bs. 175.466,66. • Utilidades Fraccionadas año 2016: 60/12= 5 días x 10 meses = 50 días x Bs. 8.773.33. = Bs. 438.666,50. • Cesta Ticket: Corresponde al trabajador la cantidad de Bs. 607.464,00. El monto total que se condena a pagar a la entidad de trabajo demandada a favor del demandante, es la cantidad de DOS MILLONES TREINTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS CINCO BOLÍVARES CON TRES CÉNTIMOS (Bs. 2.038.905,03). Así se establece. Por último de conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en aplicación del criterio sostenido por la Sala de Casación Social mediante sentencia Nº 1.841 del 11 de noviembre de 2008 (caso: José Surita contra Maldifassi & Cía. C.A.), se ordena el pago de los intereses de mora de la cantidad condenada a pagar por concepto condenados, debiendo calcularse dichos intereses desde la fecha de terminación del vínculo laboral –el 13 de Octubre de 2016– hasta la fecha del pago efectivo por parte de la demandada; dicho cálculo se efectuará considerando para ello la tasa de interés fijada por el Banco Central de Venezuela. Igualmente, se ordena la corrección monetaria de los conceptos condenados a pagar desde la notificación de la demanda –el 10 de enero del año 2017–, hasta la fecha en que la accionada realice el pago efectivo de las cantidades aquí condenadas, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales. Asimismo, el experto contable debe tomar en cuenta el Índice Nacional de Precios al Consumidor, de conformidad con la Resolución N° 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y la Providencia Administrativa N° 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, publicados en los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela. El pago del experto contable estará a cargo de la entidad de trabajo demandada Adicionalmente, si la demandada no cumpliere de manera voluntaria, el Tribunal deberá, mediante experticia complementaria del fallo y en aplicación del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, calcular los intereses moratorios y la corrección monetaria de la cantidad condenada a pagar, a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo. Así se decide Advierte esta Alzada, que si para el momento de la ejecución de la presente decisión está en práctica en dicho tribunal lo previsto en el Reglamento del Procedimiento Electrónico para la Solicitud de Datos al Banco Central de Venezuela del 30 de julio de 2014, emanado de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicado en la Gaceta Judicial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 47 del 5 de marzo de 2015 y en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 40.616 del 9 de marzo de 2015, el juez ejecutor procederá a aplicarlo con preferencia a la experticia complementaria del fallo, para el cálculo de los intereses moratorios e indexación de los conceptos condenados. Así se establece. Por consiguiente, conforme a los a los motivos de hecho y de derecho explanados en la motiva de esta decisión, este juzgado declara parcialmente con lugar el recurso de apelación incoado por ambas partes demandante; modifica la sentencia recurrida y parcialmente con lugar la demanda incoada. Así se decide. DECISIÓN Por las razones anteriores este Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de apelación ejercido por ambas partes. SEGUNDO: SE MODIFICA, el fallo recurrido. TERCERO: Solidariamente responsable a la ciudadana JULIETA DEL VALLE FARÍAS MALAVE, de las obligaciones derivadas de la relación de trabajo que existiera entre el accionante y Transporte Serconyaque, C.A. CUARTO: PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda que por motivo de Cobro de Prestaciones Sociales y demás Conceptos Laborales, incoare el ciudadano José Rafael Vallenilla Salazar, contra la entidad de trabajo Transporte Serconyaque, C.A. Particípese de la presente decisión al Tribunal a quo. Líbrese oficio. Se advierte a las partes que podrán interponer los recursos que consideren pertinentes, dentro de los cinco (05) días hábiles siguientes a la publicación de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen en su oportunidad. Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho de este Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, a los dos (02) días del mes de marzo del año Dos Mil Dieciocho (2018). Años 207° de la Independencia y 159° de la Federación. Publíquese, regístrese y déjese copia. La Jueza, Abg. Xiomara Oliveros Zapata. El Secretario, Abg. Ramón Valera Vásquez. En esta misma fecha, siendo las 12:05: p.m. se dictó y publicó la anterior decisión. Conste. El Sctrio. Abg. Ramón Valera V. Asunto: NP11-R-2018-000001.