TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Primera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 05 de Marzo de 2018
2076º y 158º

ASUNTO PRINCIPAL : 9C-17.007-2017
ASUNTO : VP03-R-2017-001639

DECISION N° 116-2018.-

PONENCIA DEL JUEZ PROFESIONAL ERNESTO ROJAS HIDALGO
Han subido las presentes actuaciones, contentivas del recurso de apelación de auto, interpuesto por el profesional del derecho EDUARDO RAFAEL PARRA SANCHEZ, Defensor Público Provisorio Décimo Octavo para el proceso Penal Ordinaria, adscrito a la Defensoría Publica del estado Zulia, en su carácter de defensora de los ciudadanos ENDRY JOSE NEGRETTE VERA, titular de la cédula de identidad N° 22.243.847 y MANUEL ALBERTO TANDIOY TISOY, portador de la cédula de identidad N° 26.856.716, en contra de la decisión Nº 1394-2017, de fecha 01 de Diciembre de 2017, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ese Tribunal, acordó: decretar la aprehensión por flagrancia de conformidad con lo establecido en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de los ciudadanos ENDRY JOSE NEGRETTE VERA y MANUEL ALBERTO TANDIOY TISOY, por encontrarse presuntamente incursos en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 455 del Código Penal, y en consecuencia la imposición de MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad a lo establecido en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236, en concordancia con los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, declarando SIN LUGAR la solicitud de la defensa pública en relación a la imposición de una medida menos gravosa a favor de sus defendidos, acordando la tramitación del asunto, conforme al procedimiento ordinario, de acuerdo con el contenido del artículo 262 del Código Adjetivo Penal.
Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada, en fecha 21-02-2018, se dio cuenta a los Jueces integrantes de la misma, resignándose como ponente al Juez Profesional ERNESTO ROJAS HIDALGO.
La admisión del recurso se produjo el día 22-02-2018, por lo que siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.

I
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO
El profesional del derecho EDUARDO RAFAEL PARRA SANCHEZ, Defensor Público Provisorio Décimo Octavo para el proceso Penal Ordinaria, adscrito a la Defensoría Publica del estado Zulia, en su carácter de defensora de los ciudadanos ENDRY JOSE NEGRETTE VERA y MANUEL ALBERTO TANDIOY TISOY, presentó recurso de apelación de auto, en contra de la decisión ut supra identificada, argumentando lo siguiente:
Denuncio la defensa pública, la violación de lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud que el procedimiento de aprehensión de sus defendidos, practicado por funcionarios policiales adscritos al Cuerpo del Instituto Autónomo de Policía del Municipio Mara, se realizo sin el acompañamiento de dos testigos que avalara el procedimiento, a pesar que en el Acta Policial consta el mismo fue realizado en el centro de la ciudad en horas de la mañana, lo que permite presumir una alta afluencia de personas, por tratarse del centro de la ciudad, no existiendo impedimento alguno para hacerse acompañar de dos ciudadanos que fungieran como testigos; actuación que lesiona el debido proceso establecido en el artículo 46 del Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, trayendo como consecuencia la nulidad del procedimiento policial y de las actas policiales, de conformidad con lo establecido en los artículos 174, 175, 179 y 180 del Código Adjetivo Penal.
Sostiene el recurrente que, al realizar la valoración sobre la procedencia o no de las medidas cautelares sustitutivas de privación de libertad, decretada en contra de su defendido ENDRY JOSE NEGRETTE VERA y MANUEL ALBERTO TANDOY TISOY, solicitada por el representante del Ministerio Publico, la Jueza de instancia se limití a señalar una enumeración de los presupuestos necesarios para dictar la medida de privación de libertad, sin tomar en consideración los postulados que el sistema penal acusatorio establece con referencia al juzgamiento de libertad, tal como lo establece el artículo 233 del Código Adjetivo Penal.
Refiere la defensa que, la decisión dictada por el Tribunal de Control ha cercenado los derechos y garantías de sus defendidos, referido a la igualdad de las partes, al debido proceso y la tutela judicial efectiva, afirmación de libertad y la presunción de inocencia, establecida en el artículo 49 de la Carta Magna y los artículos 1, 126, 127, 157 y 236 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo lo procedente decretar medidas cautelares sustitutiva de libertad.
PETITORIO:
Solicitó la defensa pública que, se admita el recurso de apelación, declarándose Con Lugar las denuncias hechas, bajo el principio de justicia, seguridad, certeza jurídica y libertad.

II
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR
De la lectura del recurso de apelación interpuesto por la defensa publica, se evidencia que el mismo va dirigido a atacar la decisión Nº 1394-2017, de fecha 01 de Diciembre de 2017, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.
Asimismo, en este orden de ideas, el profesional del derecho denunció dos particulares el primer particular, que de actas no se desprenden que estén llenos los supuestos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y segundo particular, no existen testigos presénciales del procedimiento donde resultaron aprehendidos los imputados de auto.
Ahora bien, a los fines de desarrollar el primer particular planteada por el apelante, esta Sala procede a citar parte del contenido de la decisión recurrida, y al respecto, la Jueza de instancia estableció lo siguiente:
“…por todo lo antes expuesto y habida cuenta que de las actas
que componen la presente Causa se evidencia de forma clara y precisa las circunstancias de tiempo, modo y lugar, como ocurrieron los hechos imputado en este acto. En ese sentido, se declara la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos MANUEL ALBERTO TANDIOY TISOY Y ENDRY JOSÉ
NEGRETTE VERA, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal en concordancia con el articulo 455 ejusdem cometido en perjuicio de EDIXON CASTILLO. Ahora bien, en el caso que nos ocupa una vez escuchadas las exposiciones del Ministerio Público y de la Defensa, este Tribunal en funciones de Control, pasa a resolver en base a las siguientes consideraciones: la defensa técnica de los ciudadanos MANUEL ALBERTO TANDIOY TISOY Y ENDRY JOSÉ NEGRETE VERA, solicita al tribunal que, mientras se aclararan las circunstancias ciertas de su participación, se le otorguen a favor de su defendido Medidas Cautelares Sustitutivas de inmediato cumplimiento. En el caso concreto, existe una relación entre el hecho punible acaecido y las personas que en este acto han sido presentados por el Ministerio Publico, vale decir de los ciudadanos MANUEL ALBERTO TANDIOY TISOY Y ENDRY JOSÉ NEGRETE VERA son participes de dicho delito. Por lo que, considera quien aquí decide, que su detención no se realizó por simple arbitrariedad del cuerpo policial encargado de la investigación, que la misma obedeció a que el mismo se encontraban presuntamente incurso en la comisión de un hecho punible sancionado en nuestras leyes penales. Respecto a la medida cautelar solicitada, este Tribunal estima necesario señalar, que si bien es cierto la presunción de inocencia y el principio de afirmación de libertad constituyen garantías constitucionales y dos de los principios rectores del sistema de juzgamiento penal; no obstante los mismos no deben entenderse como un mecanismo de impunidad frente a los distintos flagelos que azotan nuestra sociedad, pues para ello y con el objeto de asegurar las resultas del proceso y la finalidad del mismo existe en nuestro Código Orgánico Procesal Penal e! instituto de las Medidas de Coerción Personal, que vienen a asegurar, en proceso más garante los resultados de los diferentes juicios: y las cuales pueden consistir en una medida de Privación Judicial Preventiva de libertad o en el otorgamiento de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, en cualquiera de las modalidades que contempla nuestra ley adjetiva penal, en procesos tan graves como el que nos ocupa. En este sentido, la imposición de cualquier medida de coerción personal, evidentemente debe obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados por los distintos jueces penales que se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad, como al derecho de asegurar los intereses sociales en la medida en que se garantizan las futuras v eventuales resultas de los juicios Ahora bien, dicho juicio de ponderación requiere de una valoración racional y coherente de los diversos elementos y medios de convicción que en favor o en contra del imputado pongan las partes, a consideración del respectivo Juez, quien en atención a la fase en que se encuentre el proceso, deberá mensurar sus necesidades, al momento de definir la medida de coerción personal a decretar. Elementos estos que no se evidencian del contexto de la exposición hecha por la defensa pública del imputado, por lo cual los ofrecimientos hechos por la defensa, no constituyen garantía suficiente para garantizar las resultas de este proceso iniciado en contra de su defendido. En el caso expuesto resulta ajustado a los lineamientos legales y racionales necesarios, la imposición de medida de privación de libertad solicitada por el Órgano Fiscal, dado que en el caso de autos existen plurales elementos de convicción que comprometen la presunta participación del hoy imputado de autos, en la comisión de los delitos por los cuales ha sido presentado. RAZONES POR LAS CUALES SE DECLARA SIN LUGAR LA IMPOSICIÓN DE UNA MEDIDA CAUTELAR DE LAS SOLICITADA POR LAS DEFENSAS DE LOS IMPUTADOS. Aunado a lo expuesto este Tribunal observa que nos encontramos en el inicio de la fase investigación o preparatoria del proceso penal, que es aquella que corresponde como su propio nombre lo indica a la preparación de la imputación y a los argumentos de los medios de pruebas y que consiste en el conjunto de actas y actos procesales que se practican desde que se tiene conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que sirva para fundar un acto conclusivo por lo que se tendrán en consideración todos los elementos que sirvan no solo para culpar sino para exculpar al imputado. Analizadas como han sido las actuaciones que conforman la presente causa, que los Fiscales del Ministerio Público acompañó en su requerimiento, resulta en efecto, la existencia de la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Pena! en concordancia con el articulo 455 ejusdem cometido en perjuicio de EDIXON CASTILLO, como se puede desprender de las actas policiales y demás actuaciones que el Ministerio Público acompaña a su requerimiento, donde se expresan las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron origen a la aprehensión del imputado de autos, por lo que, llenando los extremos de ley contenidos en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, se observa que la detención está ajustada a derecho. CALIFICÁNDOSE LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA. Y ASÍ SE DECIDE. En este orden de ideas se observa que el delito imputado merece pena privativa de libertad y cuya acción evidentemente no se encuentra prescrita, e igualmente existen fundados elementos de convicción que hacen presumir que los hoy imputados MANUEL ALBERTO TANDIOY TISOY Y ENDRY JOSÉ NEGRETE VERA, son autores o participes del hecho que se les imputa, tal como se evidencia de las actuaciones que fueron presentadas por ei Ministerio Público, entre las cuales se encuentran: 1.-ACTA POLICIAL de fecha 29 de noviembre de 2017, suscrita por los funcionarios actuantes INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA DEL MUNICIPIO MARÁ. SERVICIO DE VIGILANCIA Y PATRULLAJE, donde dejan constancia de las circunstancia de modo, tiempo y lugar en que se suscitaron los hechos 2.- ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS,…3.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS, de fecha 29 de noviembre de 2017, suscrita por los funcionarios actuantes INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA DEL MUNICIPIO MARÁ. SERVICIO DE VIGILANCIA Y PATRULLAJE, donde dejan constancia de las evidencias incautadas: UN (01) AIRE ACONDICIONADO DE CAPACIDAD DE 5 TONELADA, MARCA PEAKE, MODELO PSU-STD. SERIAL 900633017576 DE COLOR BLANCO. 4.- ACTA DE ENTREGA A SALA DE EVIDENCIA, de fecha 29 de noviembre de 2017,… donde dejan constancia que fue resguardado como evidencia UN (01) AIRE ACONDICIONADO DE CAPACIDAD DE 5 TONELADA, MARCA PEAKE. MODELO PSU-STD, SERIAL 900633017576 DE COLOR BLANCO. 5.- DENUNCIA VERBAL, de fecha 29 de noviembre de 2017,…donde dejan constancia realizada por el ciudadano EDIXON DANIEL CASTILLO ROMERO donde narra como ocurrieron los hechos. 6.- ACTA DE INSPECCION TECNICA de fecha 29 de Noviembre del 2017…donde dejan constancia que el lugar inspeccionado se trata de un sitio de suceso abierto, fon iluminación clara y temperatura ambiental fresca, 7.- FIJACION FOTOGRAFICA, de fecha 29 de noviembre del 2017…donde deja constancia que el lugar inspeccionado se trata un sitio de suceso abierto, con iluminación natural clara y temperatura ambiental fresca 12.- FIJACIONES FOTOGRÁFICAS, de fecha 29 de noviembre de 2017… donde dejan constancia del lugar de los hechos y de las evidencias recolectadas. 12.- INFORME MEDICO, suscrito por el Medico Dr. JHON FERRER donde deja constancia del estado de salud de los imputados; elementos estos suficientes que hacen considerar a esta Juzgadora que ¡os hoy procesados son presuntamente autores o partícipes en los
hechos imputados. En cuanto al peligro de fuga, éste quedó determinado por la posible pena que pudiera llegarse a imponer, aunado a la magnitud del daño causado, por lo que, a los fines de garantizar la finalidad de! proceso y la asistencia de los hoy imputados al mismo, así como evitar la obstaculización en la búsqueda de la verdad, en virtud de la gravedad del delito y la pena que pudiese llegárseles a imponer, considera este Juzgador que existe la posibilidad por parte de los autores de obstaculizar la investigación llevada por el Ministerio Público por las razones antes expuestas. En consecuencia en el presente caso, considera quien aquí decide, que según lo antes expuesto lo procedente en derecho es imponer la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los ciudadanos MANUEL ALBERTO TANDIOY TISOY Y
ENDRY JOSÉ NEGRETE VERA, por cuanto la misma cumple con las características de instrumentalidad, provisionalidad, jurisdiccionalidad y obediencia a la regla rebus sic stantibus Pues busca asegurar las finalidades del proceso y las resultas del juicio, asegurando la presencia procesal
de los imputados y permitiendo el descubrimiento de la verdad, es por lío que este Tribunal Competente declara CON LUGAR, lo solicitado por el Fiscal del Ministerio Público de conformidad con los artículos 23, numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia se decreta MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en
contra del ciudadano, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Pena! en concordancia con, el articulo 455 ejusdem cometido en perjuicio de EDIXON CASTILLO; medida que se dicta tomando en consideración todas y cada una de las circunstancias del caso, respetando los derechos, principios y garantías procesales, especialmente el de Afirmación de la Libertad, de Estado de Libertad, de Proporcionalidad…considerando el carácter excepcional de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad... Asimismo se DECLARA SIN LUGAR EL PLANTEAMIENTO DE LA DEFENSA, por cuanto, se evidencia del acta policial que las circunstancias de tiempo modo y fueron detenidos los hoy imputados, hace presumir su participación en los hechos y por ello esta siendo imputado formalmente por los representantes Fiscales del Ministerio Público por la presunta comisión del delito antes señalados,,,que a juicios de quien decide debe ser el curso de la propia investigación – la cual se encuentra en fase incipiente- la que determinara la verdad verdadera de los hechos …”

Ahora bien, este Tribunal Colegiado observa que del basamento del fallo impugnado, se desprende que el Tribunal de Control, al momento de resolver las pretensiones de las partes, dejó establecido las razones por las cuales consideró que resultaba procedente la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad, descartando una medida menos gravosa, con la finalidad de asegurar las resultas del proceso, y la presencia de los imputados a los actos del proceso, así como también planteó que la acción no se encuentra prescrita, que existen fundados elementos de convicción para estimar la participación en los hechos por los cuales resultaron aprehendido los imputados ENDRY JOSE NEGRETTE VERA y MANUEL ALBERTO TANDOY TISOY, y la necesidad de profundizar la investigación con el objeto de esclarecer los hechos objeto de la presente causa, indicó que la medida se encontraban conforme a lo establecido en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 en concordancia con los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, haciendo especial énfasis en el peligro de fuga y obstaculización de la búsqueda de la verdad, y tomando en cuenta que el delito imputado establece una pena que excede en su limite máximo de (10) años de privación de libertad, por lo que pudiera influir en los testigos y desvirtuar los hechos, preservando de esta manera, la garantía de las partes, de poder identificar en el fallo, los basamentos que sustentan la resolución de las peticiones efectuadas ante el órgano jurisdiccional, así como garantías constitucionales, como el debido proceso, el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva.
Con referencia a lo anterior, el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal establece específicamente, los requisitos necesarios para proceder a decretar una medida de coerción personal, en contra de algún ciudadano que se encuentre presuntamente incurso en la comisión de un ilícito penal, prescribiendo lo siguiente:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

En tal sentido, las integrantes de este Tribunal de Alzada, estiman pertinente destacar que el Tribunal de Instancia, tomando en consideración los elementos traídos a las actas, determinó en su decisión que se encontraban cubiertos los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, haciendo énfasis en torno a los elementos de convicción, la magnitud del daño causado y la pena que pudiera llegar a imponerse, para el dictado de la medida privativa de libertad impuesta a los ciudadanos ENDRY JOSE NEGRETTE VERA y MANUEL ALBERTO TANDOY TISOY, y es en virtud de tales argumentos que surge la convicción para los integrantes de este Tribunal de Alzada, que efectivamente se encuentra acreditada la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuyas acciones penales no se encuentran evidentemente prescritas, así como fundados elementos de convicción que comprometen la autoría o participación del imputado de autos en los hechos objeto de la presente causa, los cuales fueron discriminados en la decisión recurrida, estimando además el Tribunal de Control que las resultas del proceso, hasta este estadio procesal, sólo podían garantizarse con la medida privativa de libertad dictada, basamentos que comparten quienes integran este Cuerpo Colegiado.
Para reforzar lo antes establecido esta Alzada explanan lo expuesto por Luis Paulino Mora Mora, extraído de la obra “El Proceso Penal Venezolano”, del autor Carlos Moreno Brant, pág 368”, quien dejó sentado lo siguiente:

“…De lo anterior se infiere el carácter restrictivo con que deben aplicarse las medidas cautelares, como respuesta al estado de inocencia de que (sic) goza el encausado, mientras no se dicte sentencia condenatoria en su contra. De este principio derivan también el fundamento, la finalidad y la naturaleza de la coerción personal del imputado: Si éste es inocente hasta que la sentencia firme lo declare culpable, claro está que su libertad sólo puede ser restringida a título de cautela, y no de pena anticipada a dicha decisión jurisdiccional, siempre y cuando se sospeche o presuma que es culpable y ello sea indispensable para asegurar la efectiva actuación de la ley penal y procesal”. (Las negrillas son de la Sala).

En este mismo sentido, resulta propicio traer a colación el criterio sostenido por el Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Constitucional, mediante sentencia N° 1728, de fecha 10 de Diciembre de 2009, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dejó establecido:
“…la imposición de una medida privativa preventiva de libertad, requiere el cumplimiento de las exigencias contenidas en el artículo 250 del señalado texto adjetivo penal, entre las cuales está la de comprobar la existencia de elementos de convicción que evidencien la presunta comisión del hecho punible, así como la presunta participación de la persona imputada en su comisión, y por último la existencia de “peligro de fuga” o de ”obstaculización de la investigación”, tal y como lo dispones los artículos 251 y 252 ambos del texto adjetivo penal, que establecen entre otras circunstancias que se ha de estimar la posible pena a imponer y el daño ocasionado, todo ello con el fin de garantizar la prosecución del proceso, sin que necesariamente concluya con una sentencia condenatoria contra la persona que se investiga…”. (Las negrillas son de este Cuerpo Colegiado).

De este modo, se desprende de las actuaciones insertas a la causa y en total armonía con la doctrina y jurisprudencia precedentemente transcritas, que en el caso examinado, no se violentó el contenido de los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y 13 del Código Orgánico Procesal Penal, pues el fallo es producto de la existencia en actas de los elementos de convicción que llenan los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 237 y 238 ejusdem, los cuales envuelven las circunstancias que deben ponderarse para estimar que los imputados ha sido autora o partícipe en la presunta comisión del hecho punible, así como del peligro de fuga y de obstaculización, y es por tales circunstancias que la Juzgadora procedió al dictado de la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los ciudadanos ENDRY JOSE NEGRETTE VERA y MANUEL ALBERTO TANDOY TISOY, por tanto, con la medida decretada lo que se busca es garantizar las resultas del proceso, así como también salvaguardar la investigación.
Con referencia a lo anterior, estima esta Sala de Alzada, pertinente aclararle al apelante, con respecto al argumento contenido en su escrito recursivo, relativo a que no se encuentra acreditada la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458, en concordancia con el artículo 55 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano EDIXON CASTILLO, por el cual fue decretada la medida privativa de libertad en contra de sus defendidos; que la Jueza de Instancia actuó en consonancia con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, decretando la medida privativa de libertad en contra de los imputados de auto, en razón de la forma como ocurrieron los hechos, esta Alzada con el objeto de determinar si la detención de los imputado ENDRY JOSE NEGRETTE VERA y MANUEL ALBERTO TANDOY TISOY se encuentra ajustada a derecho, estima pertinente citar extractos del Acta Policial, de fecha 29 de Noviembre de 2017, emanada del Instituto Autónomo Policía del Municipio Mara, Servicio de Vigilancia y Patrullaje, en la cual se dejó asentada la siguiente actuación:

“…Siendo aproximadamente las 10;30 horas de la mañana de la presente fecha 2017, realizando labores de patrullaje inteligente …específicamente a la altura del sector; avenida libertados, cuando recibimos una llamada al número del cuadrante de paz numero 08 por un ciudadano quien por temor a futuras represarías no quiso identificarse en la que nos informó que en la escuela especial del sector; las Cabimas por el garaje de los buses se encontraban tres ciudadanos, por tal motivo nos trasladamos al mencionado lugar a verificar dicha información, al llegar al lugar observamos tres ciudadanos llevando un aire acondicionado de cinco (05) toneladas aproximadamente, por la parte trasera de la institución, … seguidamente procedimos a descender de la unidad para realizar la aprehensión de los ciudadanos, acto seguido que de forma voluntaria mostraran todos los objetos ocultos en su ropa o adheridos a su cuerpo tal y como lo contempla el ARTICULO 191 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, no encontrando ningún objeto de interés criminalistico, de inmediato se le notificó a los ciudadanos de su aprehensión no sin antes indicarle el motivo que la originó…. Se procedió a trasladar a los ciudadanos y al adolescente hasta nuestra Sede policial, … al llegar a nuestro Comando Policial, los ciudadanos
quedaron identificado de las siguiente manera EL PRIMERO: quien dijo ser y
llamarse Andry ELIEZER TISOY TISOY, quien manifiesta ser el titular de la
cédula de identidad: V-28.758.253, de 15 años de edad, … EL
SEGUNDO: quien dijo ser y llamarse Manuel Alberto Tandioy Tisoy, … de 18 años de edad, TERCERO: quien dijo ser y llamarse Endry José Negrete Vera,
quien manifiesta ser el titular de la cédula de identidad: V-22.243.847, …los objetos colectados quedaron descritos de la siguiente manera: un aire acondicionado de (05) toneladas marca PEAKE Modelo PCU-STD Serial 900633017576 de color blanco, resguardada con cadena de custodia de evidencia física asignada con el numero: CIEP-CCE- 0355-17, dejando constancia que el procedimiento guarda relación con las …” (Subrayado de Sala)

Asimismo, corre inserta en actas Denuncia Verbal, de fecha 29-11-2017, rendida por el ciudadano EDIXON DANIEL CASTILLO ROMERO, por ante el Instituto Autónomo Policía Municipio Mara, en la cual plasmo lo siguiente:
“…Resulta que el día de ayer miércoles 29/11/2017 a las 10:25 de la mañana aproximadamente yo me encontraba en mi lugar de trabajo en la escuela bolivariana especial del mojan, estaba encerrado en uno de los salones cuando siento un ruido y voy a ver qué pasaba y me consigo a tres ciudadanos dentro del colegio los tres cargaban la cara tapada con un trapo yo comencé a gritar pidiendo ayuda, al verme uno de ellos se me acerco y me dijo que si volvía hablar me matan y los otros dos le decían mátalo asi no queda evidencia y nadie nos vio, pero al rato comenzaron a llegar vecinos de la comunidad al colegio y ellos salieron corriendo en ese momento llamamos a polimara llegaron al sitio hicimos el recorrido por el colegio y nos dimos cuenta que se habían llevado la unidad de un aire acondicionado de 5 toneladas…” (Resaltado de Sala)

Por otro lado, corre inserta a las actas Inspección técnica del sitio y Reseña Fotográfica, de fecha 29-11-2017, practicada por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo Policía Municipio Mara, donde dejan constancia de “…me dirigí…el mojan específicamente frente a la plaza bolívar…con la finalidad de realizar la diligencias respectiva “El lugar a inspeccionar tratase de un sitio suceso abierto …dicho lugar corresponde a un plantel educativo de estructura de material …con techo de placa para niños especiales…referencia el poste de alumbrado público de numero T7712G…”.

Igualmente, el Registro de cadena de Custodia de Evidencia Físicas, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo Policía Municipio Mara, de fecha 29-11-2017, donde dejan constancia de:”UN (01) UN AIRE ACONDICIONADO DE CAPACIDAD DE CINCO TONELADAS, MARCA PEAKE MODELO PCU-STD, SERIAL 900633017576 DE COLOR BLANCO…”
Pues bien, el Tribunal de Instancia acordó la medida de coerción, en una actuación enmarcada dentro de su competencia funcional, momento en el cual la defensa pudo alegar todo lo que estimó pertinente para la defensa de sus patrocinados, y en razón de ello no puede plantearse que existió en el caso bajo estudio una falta de elementos fundados para estimar que sus defendidos como responsables del hecho, ni que se conculcaron sus derechos y principios constitucionales, por cuanto hasta este estadio procesal, el presente proceso se encuentra enmarcado dentro de lo pautado en el ordenamiento jurídico, y de la lectura tanto de las actas policiales que integran la causa, como de la decisión recurrida se desprenden que el Tribunal de Control para decidir si valoro los elementos de convicción que le fueron presentado por el representante de la vindicta publica para el decreto de la medida privativa de libertad impuesta.
Ahora bien, con respecto a los alegatos planteados por el recurrente, relativos a que no existen en actas suficientes elementos de convicción que comprometan la responsabilidad penal de sus defendidos en la comisión del delito imputado por el Ministerio Público, los integrantes de esta Sala de Alzada, consideran, que si bien es cierto tanto el Representante Fiscal como el Juez de Control en su decisión, deben velar por la incolumidad del principio de presunción de inocencia que ampara a los imputados, también, está en una fase inicial en la cual se realizarán una serie de diligencias de investigación para determinar la forma como ocurrieron los hechos, aunado a que el dictamen de la medida de coerción fue producto del cúmulo de elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, donde se dejó constancia como sucedieron los hechos.
Por tanto, en el caso de autos no ha existido lesión a los derechos de los imputados, ni alteración alguna del principio de presunción de inocencia, afirmación de libertad, el debido proceso ni la tutela judicial efectiva, pues como ya en diversas ocasiones lo ha señalado esta Sala de Alzada, la presunción de inocencia que consagra el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, y 49.2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no es conculcada por la imposición de una medida de coerción personal, por cuanto en ella el Juez nunca hace pronunciamiento en relación a la responsabilidad penal del o los imputados, sino que su finalidad está dirigida al sometimiento de los mismos al proceso, una vez verificados los extremos exigidos por los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, mediante la imposición de la medida privativa o una sustitutiva, atendiendo las circunstancias del caso en particular.
En sintonía con todo lo anteriormente explicado, estiman quienes aquí deciden que el Tribunal de Control acordó la medida de coerción personal como una actuación enmarcada dentro de su competencia funcional, y en razón de ello no puede plantearse que existió en el caso bajo estudio una aprehensión ilegitima, ni que se conculcaron derechos y principios constitucional de los ciudadanos ENDRY JOSE NEGRETTE VERA y MANUEL ALBERTO TANDOY TISOY, por cuanto hasta este estadio procesal, el presente proceso se encuentra enmarcado dentro de lo pautado en el ordenamiento jurídico, y de la lectura tanto de las actas que integran la causa, como de la decisión recurrida se desprenden los elementos de convicción para el decreto de la medida privativa de libertad impuesta por el Tribunal a quo, por lo que esta primera denuncia debe ser declarado SIN LUGAR, haciéndose improcedente la solicitud de medida cautelar menos gravosas planteada por la defensa publica a favor de sus representados. ASÍ SE DECIDE.
En relación al segundo particular, en el cual denuncia la defensa publica la violación de lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud que el procedimiento mediante el cual fueron detenidos los ciudadanos ENDRY JOSE NEGRETTE VERA y MANUEL ALBERTO TANDOY TISOY, fue llevado a cabo, sin la presencia de testigos que lo avalaran, siendo lo procedente decreta su nulidad, de conformidad con lo establecido en los artículos 174, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal; esta Sala de Alzada acota:

Así se tiene que, en los casos de delitos flagrantes, donde al resultar evidente el hecho delictivo e individualizado el autor o partícipe, no se requiere de mayor investigación ni de orden judicial previa para aprehender al sindicado, en este supuesto, es al Ministerio Público a quien le corresponde solicitar la aplicación del procedimiento para el juzgamiento de los delitos menos graves, ordinario, o abreviado y al Juez de Control verificar si los supuestos están dados y decidir cuál es el procedimiento que debe continuarse.

Por lo que, se desprende de lo anteriormente expuesto, que el argumento del recurrente, relativo a que la detención de sus defendidos resultó ilegal, por cuanto no contó con la presencia de dos testigos que avalaran el procedimiento de detención de los ciudadanos ENDRY JOSE NEGRETTE VERA y MANUEL ALBERTO TANDOY TISOY, quedó descartado una vez que el Tribunal de Control decretó la aprehensión en flagrancia de los imputados de autos, en razón de la forma como ocurrieron los hechos, ya que tal como quedó asentado en el acta policial, los referidos ciudadanos fueron aprehendido por los funcionarios policiales, cuando llevaban un aire acondicionado de cinco (05) toneladas aproximadamente, por la parte trasera de la escuela bolivariana especial del sector “Las Cabimas”, de la parroquia San Rafael del Mojan; y es por tales circunstancias que no se requería la presencia de dos testigos que avalaran el procedimiento de detención, pues la misma se realizó bajo la figura de la flagrancia, y tal como se verificó en el caso bajo estudio, por tanto, lo ajustado a derecho era poner a los ciudadanos que habían sido capturados a disposición del Ministerio Público, en consecuencia la detención de los ciudadanos ENDRY JOSE NEGRETTE VERA y MANUEL ALBERTO TANDOY TISOY, así como el acta policial levantada con ocasión del procedimiento de aprehensión no devienen en ilegítimos.

Estiman oportuno destacar, quienes aquí deciden, que la detención de los ciudadanos ENDRY JOSE NEGRETTE VERA y MANUEL ALBERTO TANDOY TISOY, se encuentra enmarcada en el contenido del artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual se puede evidenciar del contenido del acta policial, ajustado con el contenido de la sentencia N° 075, de fecha 01 de marzo de 2011, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas, en la cual dejó establecido: “…en los procedimientos de aprehensión por flagrancia, entendiéndose estos como el delito por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, con armar, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, entregándolo a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público…”; lo que permite concluir que la aprehensión de los imputados de autos efectivamente se verificó bajo la figura de la flagrancia.

De manera que, en el presente caso, al ajustar los criterios jurisprudenciales y doctrinarios anteriormente explanados al caso bajo examen, puede concluirse que no cabe duda que la aprehensión de los imputados de autos, fue flagrante, razón por la cual no se hacía necesaria la presencia de testigos que avalaran el procedimiento de detención.

De conformidad con todo lo anteriormente explicado lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR la segunda denuncia referida a la solicitud de nulidad de procedimiento de aprehensión de los imputados de auto, contenida en el escrito recursivo, ya que la detención fue legítima y amparada bajo uno de los supuestos establecidos en el artículo 44. 1 de la Carta Magna, y el acta que la recoge cumple con lo previsto en el ordenamiento jurídico. ASÍ SE DECIDE.

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, considera procedente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho EDUARDO RAFAEL PARRA SANCHEZ, Defensor Público Provisorio Décimo Octavo para el proceso Penal Ordinaria, adscrito a la Defensoría Publica del estado Zulia, en su carácter de defensora de los ciudadanos ENDRY JOSE NEGRETTE VERA, titular de la cédula de identidad N° 22.243.847 y MANUEL ALBERTO TANDIOY TISOY, portador de la cédula de identidad N° 26.856.716, y en consecuencia CONFIRMA la decisión Nº 1394-2017, de fecha 01 de Diciembre de 2017, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decreto la aprehensión por flagrancia de conformidad con lo establecido en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de los ciudadanos ENDRY JOSE NEGRETTE VERA y MANUEL ALBERTO TANDIOY TISOY, por encontrarse presuntamente incursos en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 455 del Código Penal, y en consecuencia la imposición de MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad a lo establecido en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236, en concordancia con los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, declarando SIN LUGAR la solicitud de la defensa publica en relación a la imposición de una medida menos gravosa a favor de sus defendidos, acordando la tramitación del asunto, conforme al procedimiento ordinario, de acuerdo con el contenido del artículo 262 del Código Adjetivo Penal. Y ASI SE DECLARA.
DISPOSITIVA
En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, Declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho EDUARDO RAFAEL PARRA SANCHEZ, Defensor Público Provisorio Décimo Octavo para el proceso Penal Ordinaria, adscrito a la Defensoría Publica del estado Zulia, en su carácter de defensora de los ciudadanos ENDRY JOSE NEGRETTE VERA, titular de la cédula de identidad N° 22.243.847 y MANUEL ALBERTO TANDIOY TISOY, portador de la cédula de identidad N° 26.856.716.
SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión recurrida, resultando improcedente el otorgamiento de la medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, planteada por el apelante a favor de sus representados.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los cinco (05) día del mes de Marzo del año dos mil dieciocho (2018). Años: 207° de la Independencia y 158° de la Federación.

Regístrese, publíquese, remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente.
LAS JUEZAS PROFESIONALES

MARIA CHOURIO URRIBARRI
Presidenta de Sala

ERNESTO ROJAS HIDALGO MAURELYS VILCHEZ PRIETO
Ponente

LA SECRETARIA,

YEISLY MONTIEL ROA

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 116-2018 en el Libro de Decisiones llevado por esta Sala, se compulsó por secretaria copia de archivo.-
LA SECRETARIA,

YEISLY MONTIEL ROA