TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Primera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, miércoles (09) de mayo de 2018.
208º y 159º

ASUNTO PRINCIPAL : 2C-215460-16
ASUNTO : VP03-R-2017-001400

DECISIÓN Nº- 241-18
I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL MAURELYS VILCHEZ PRIETO

Fueron recibidas las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación de autos interpuesto, por la abogada ISBELY FERNANDEZ, Defensora Pública Duodécima Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del ciudadano YORBI ANTONIO CASTELLANO ESPINOZA, cédula de identidad No. 14.427.664; contra la decisión No. 2C-878-17 de fecha 18.10.2018 emitida por el Juzgado Segundo Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a través del cual el Tribunal de Instancia entre otros pronunciamientos acordó declarar Sin Lugar la solicitud de Nulidad presentada por la defensa en el acto de audiencia preliminar llevado a cabo en el asunto instruido contra el referido ciudadano, por la presunta comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el artículo en el artículo 470 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano PLINIO RAMON RAMOS MARTINEZ.

Se le dio entrada al mencionado recurso de apelación en fecha 09.04.2018, se dio cuenta a los integrantes de esta Sala, designándose como ponente a la Jueza Profesional MAURELYS VILCHEZ PRIETO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones, en fecha 12.04.2018, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que, encontrándose dentro del lapso legal, este Tribunal Colegiado pasa a resolver sobre las cuestiones planteadas en los siguientes términos:

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS

La abogada ISBELY FERNANDEZ, Defensora Pública Duodécima Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su condición de defensora del ciudadano YORBI ANTONIO CASTELLANO ESPINOZA, plenamente identificado en auto, interpuso recurso de apelación, contra la decisión No. 2C-878-17 de fecha 18.10.2018 emitida por el Juzgado Segundo Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, sobre la base de los siguientes argumentos:

Inició la recurrente refiriendo los alegatos del Ministerio Público y Defensa en el acto de audiencia preliminar, así como los fundamentos depuestos por el Tribunal de Control, para después indicar que: “…Se ha causado un gravamen irreparable a mi defendido respecto a la tutela Judicial (sic) efectiva el derecho a la defensa y el debido proceso que ampara a cualquier persona y especialmente en este caso a mi representado, consagrados en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que la decisión emanada del Juzgado a quo incumplió con sus funciones…”.

Expresó, que: “…Como puede observarse claramente, la Jueza claramente hace mención que efectivamente una vez dictado el archivo fiscal el Ministerio Público puede reabrir la investigación pero siempre que concurra la circunstancia que surjan nuevos elementos, y claramente la declaración de la víctima no es un nuevo elemento de convicción como alega la Jueza de Control, porque ya dicho ciudadano había expuesto y la nueva declaración no arroja algo nuevo en contra de mi representado, solo una ampliación que no cambia en nada en contra o a favor de los imputados…”.

Agregó, que: “…al invocar la nulidad absoluta durante la audiencia preliminar, debía el juzgador de la recurrida, una vez evidenciado el vicio denunciado, decretar la nulidad absoluta del acto conclusivo ante la violación flagrante del derecho a la defensa y el debido proceso que ampara a mi defendido, sin que ningún acto realizado por la defensa pudiera convalidar el vicio invocado porque el derecho a la defensa es el principio fundamental que rige todo el proceso penal ya que con este, se le garantiza a los individuos su derecho a ser escuchados (sic), a realizar peticiones y solicitar diligencias de investigación tendientes a exculparlo, sin necesidad que el juzgador a quo le violente a mi defendido ese derecho sometiéndolo a la espera de un juicio oral público…”.

Apuntó, que: “…al no constar tal situación en el sistema ni tampoco en el tribunal tal recibo de archivo fiscal procedente de la Fiscalia Quinta del Ministerio Público, y ser presentada conjuntamente con la reapertura de la investigación (que casualmente tampoco aparece registrada en el Sistema (sic) ni en el tribunal) solo en un lote conjunto (sic) al momento de ser interpuesta una acusación fiscal en contra de mi representado por el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, cometido en perjuicio de PLINIO RAMON RAMOS MARTINEZ, con una cierta cantidad de folios que fueron recibidos el 19 de Enero (sic) del presente año, por el tribunal de Control (sic)…”.

Continuó esgrimiendo, que: “…se han vulnerado el derecho a la defensa y al debido proceso a mi defendido, quien sigue sometido a una restricción de su libertad personal y sometido a un proceso de manera caprichosa tanto por parte del Ministerio Público avalado por la Juzgadora A quo (sic), causándole con ello un daño irreparable, toda vez que, la nulidad del acto inicial implica la nulidad de todo lo actuado con posterioridad, de modo tal que un procedimiento nacido de un acto irrito conlleva a la ilegalidad de todos los actos procesales subsiguientes, que en este caso, es la declaratoria sin lugar de la nulidad planteada por la defensa. Así pido sea declarado, ya que no puede justificarse de ninguna forma el irrespeto ala dignidad humana y obviar los procedimientos legales, que en estos casos no se tratarían jamás de un formalismo inútil, pues se encuentran afectados los más sagrados derechos inherentes a la persona humana…”

Explicó, que: ”…establece nuestro sistema procesal es que cuando las nulidades sean absolutas todo aquello que tiene que ver con la nulidad de la actividad judicial donde este presente la intervención, asistencia y representación del imputado, la forma en que se establezca, la inobservancia y violación de derechos y garantías en general, en estos casos las nulidades se hacen valer de pleno derecho, por lo que no son convalidables una vez reconocidas por el Juzgador de la recurrida, porque incurre en grave violación de derechos al sanear un acto en detrimento de los derechos fundamentales de mi asistido …”.

Arguyó, que: “…lo más importante es establecer que cuando el artículo 174 del Código Procesal Penal (sic) establece el principio de que no podrá fundarse una decisión judicial ni utilizar como presupuesto de ella los actos cu8mplidos en contravención a la forma que prevé el Código. La Constitución las leyes, los tratados y convenios internacionales suscritos por la República, se procederá a la nulidad de los actos procesales…”

Finalmente en el punto denominado “Petitorio” solicitó que: “…a la presente apelación se le de curso de ley y sea declarada con lugar en la definitiva, Revocando (sic) la decisión No. 2C-878-17 de fecha 18 de Octubre de 2017, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control (…) mediante la cual admite totalmente la acusación fiscal y decreta sin lugar la nulidad absoluta alegada por la defensa, además del decreto de apertura a Juicio oral y público en contra de mi defendido YORBI ANTONIO CASTELLANO ESPINOZA, desde la sala que corresponda conocer el presente recurso…”.

III
DE LAS CONSIDERACIONES DE ESTA SALA PARA DECIDIR

Se ha constatado del contenido del recurso de apelación de autos, interpuesto por la profesional del derecho ISBELY FERNANDEZ, Defensora Pública Duodécima Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, quien actúa en su carácter de defensora del ciudadano YORBI ANTONIO CASTELLANO ESPINOZA, plenamente identificado en autos, que el punto neurálgico de impugnación recae en la decisión No. 2C-878-17, de fecha 18.10.2018, emitida por el Juzgado Segundo Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el tribunal de instancia acordó declarar Sin Lugar la solicitud de Nulidad presentada por la defensa en el acto de audiencia preliminar llevado a cabo en el asunto instruido contra el referido ciudadano, por la presunta comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el artículo en el artículo 470 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano PLINIO RAMON RAMOS MARTINEZ.

Al respecto, denunció que la recurrida vulneró el derecho a la Tutela Judicial Efectiva, el derecho a la Defensa y al Debido Proceso que ampara a su defendido al no cumplir con su función. Consideró que si bien es cierto, el Ministerio Público una vez dictado el archivo fiscal tiene el derecho a reaperturar la investigación, siempre que existan nuevos elementos; en el presente caso la declaración de la víctima no puede ser considerada un nuevo elemento, puesto que se trata de la ampliación a la declaración que ya había rendido. Asimismo, insistió que la Jueza a quo estaba obligada a decretar la nulidad solicitada, una vez evidenciado el vicio que la defensa manifestó en dicha audiencia, ya que a su juicio el acto conclusivo es violatorio al derecho a la defensa y al debido proceso; al no constar en el expediente y tampoco en el sistema llevado por el Tribunal, sobre el recibo del archivo fiscal decretado por el Ministerio Público, así como de la notificación de reapertura de la investigación; indicando que dicho escrito fue presentado ante el Tribunal de Control a la par del escrito de acusación fiscal en fecha 19.01.2018.

Del mismo modo, la recurrente estableció que en el presente caso están siendo conculcados dichos derechos constitucionales al mantener a su representado sometido a un proceso de manera caprichosa, y a permanecer bajo una restricción de libertad, puesto que es susceptible de nulidad todos los actos posteriores al vicio denunciado por la defensa y que debieron ser declarados nulos por la Jueza de Control, al estar en detrimento derechos inherentes a la persona humana, todo lo cual le ha ocasionado a su defendido un daño irreparable; motivo por el cual solicita se revoque la recurrida y se decrete la nulidad planteada ante el Órgano Judicial.

Una vez precisadas las denuncias establecidas en el presente recurso de apelación, esta Alzada tomando en consideración que la Defensa denuncia principalmente la violación de derechos fundamentales, referidos a la Tutela Judicial Efectiva, el Derecho a la Defensa y a un Debido Proceso, por haber declarado sin lugar la nulidad planteada en el acto de audiencia preliminar; consideran propicio estos Jueces de Alzada citar las normas que consagran dichas garantías, las cuales rezan:

“Artículo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos; a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

(...)

Artículo 44. La libertad personal es inviolable; en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.
La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad de la persona detenida no causará impuesto alguno.
2. Toda persona detenida tiene derecho a comunicarse de inmediato con sus familiares, abogado o abogada, o persona de su confianza; y éstos o éstas, a su vez, tienen el derecho a ser informados o informadas sobre el lugar donde se encuentra la persona detenida; a ser notificados o notificadas inmediatamente de los motivos de la detención y a que dejen constancia escrita en el expediente sobre el estado físico y psíquico de la persona detenida, ya sea por sí mismos o por sí mismas, o con el auxilio de especialistas. La autoridad competente llevará un registro público de toda detención realizada, que comprenda la identidad de la persona detenida, lugar, hora, condiciones y funcionarios o funcionarias que la practicaron.
Respecto a la detención de extranjeros o extranjeras se observará, además, la notificación consular prevista en los tratados internacionales sobre la materia.
3. La pena no puede trascender de la persona condenada. No habrá condenas a penas perpetuas o infamantes. Las penas privativas de la libertad no excederán de treinta años.
4. Toda autoridad que ejecute medidas privativas de la libertad estará obligada a identificarse.
5. Ninguna persona continuará en detención después de dictada orden de excarcelación por la autoridad competente, o una vez cumplida la pena impuesta.

(…)

Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley.
2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.
3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano, o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete.
4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto.
5. Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad.
La confesión solamente será válida si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza.
6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.
7. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente.
8. Toda persona podrá solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados. Queda a salvo el derecho del o de la particular de exigir la responsabilidad personal del magistrado o de la magistrada, del juez o de la jueza; y el derecho del Estado de actuar contra éstos o éstas...” (Destacado de la Sala).

Se tiene así de los mencionados dispositivos normativos, que el primero de ellos hace referencia a la tutela judicial efectiva que le asiste a toda persona; por otra parte las siguientes normas describen el derecho a la libertad personal que posee todo ciudadano, así como el debido proceso, que alude al derecho a la defensa en sentido amplio. Es preciso señalar, que el debido proceso y el derecho a la defensa han sido consagrados como principios fundamentales que rigen el proceso penal y que se encuentran amparados en la Carta Magna, en tal sentido de manera reiterada la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuyo criterio fue ratificado en fecha 30 de noviembre de 2011, mediante sentencia No. 1817, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, ha dejado establecido lo siguiente:

“Al respecto, esta Sala ha señalado reiteradamente que el derecho a la defensa y el debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y, en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas (Sentencia nro. 5/2001, del 24 de enero).
Así, el derecho a la defensa debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias (Sentencia nro. 5/2001, del 24 de enero).
De lo anterior se desprende que una de las manifestaciones del derecho a la defensa es el derecho a la prueba, cuyo contenido se integra en el poder jurídico de las partes de provocar la actividad procesal necesaria para lograr la convicción del Juez sobre la existencia o inexistencia de los hechos relevantes para la decisión del conflicto objeto del proceso. Visto desde esta perspectiva, el derecho a la prueba, ejercitable en cualquier tipo de proceso e inseparable del derecho a la defensa, consiste en que las pruebas lícitas, necesarias, pertinentes y tempestivas sean admitidas y practicadas por el Juez, no pudiendo éste en forma alguna desconocer u obstaculizar el contenido esencial de tal derecho.
La conexión conceptual antes señalada entre el derecho a la prueba y el derecho a la defensa, obedece a que el primero es un soporte esencial del segundo, toda vez que el derecho a la defensa comprende la facultad del imputado de intervenir en el proceso penal que contra él se ha incoado, así como también de llevar a cabo las actividades procesales necesarias para evidenciar la falta de fundamento de la potestad penal que contra él ejerce el Estado, o cualquier circunstancia que la excluya o la atenúe, y es el caso que tales actividades consisten esencialmente en: a) ser oído, b) controlar y contradecir la prueba de cargo que podrá utilizarse válidamente en la sentencia, c) probar los hechos que invoca a los fines de neutralizar o atenuar la reacción penal del Estado, d) valorar la prueba producida en el juicio, y e) exponer los argumentos de hecho y de derecho que considere pertinentes a los fines de obtener una decisión favorable según su posición, en el sentido de excluir o atenuar la aplicación del poder penal estatal (ver sentencias 4.278/2005, del 12 de diciembre; 797/2008, del 12 de mayo; 276/2009, del 20 de marzo; y 707/2009, del 2 de junio)...” (Negritas nuestras).

Por su parte, en atención a la tutela judicial efectiva, la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, mediante el fallo No. 1504, de fecha 15 de octubre de 2008, con ponencia del Magistrado Marcos Tulio Dugarte Padrón, ha ratificado el criterio esbozado por la misma Sala, en la sentencia No. 2045-03, de fecha 31 de julio de 2003, dejando expresamente establecido:

“…En criterio de esta Sala, negar el acceso a los órganos de administración de justicia, sobre la base de interpretaciones erróneas, restrictiva o de aplicaciones impropias de las normas que regulan el ejercicio de tal derecho, constituye la forma más extrema de lesionar el derecho a la tutela judicial efectiva garantizado por el artículo 26 de la Norma Fundamental, ya que una vez cercenada la posibilidad de plantear las razones de hecho y de derecho que sirven de fundamento a la pretensión deducida para lograr la protección judicial de los derechos o intereses que se estiman amenazados o vulnerados por la actuación de entes públicos o particulares, se está al mismo tiempo desconociendo el derecho a que un juez competente, independiente e imparcial, examine y valore los alegatos y pruebas que se presenten en apoyo de la pretensión deducida, y que dicte una decisión fundada en derecho sobre el mérito de la petición planteada, ya sea para acordar o para negar lo demandado por la parte actora, todo ello dentro de los plazos y en la forma establecida en las leyes procesales respectivas, conforme lo dispone el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (Vid sentencia Nº 2045/2003 caso: RCTV, C.A.)…”.

De igual forma, la Sala de Casación Penal refiere en la Sentencia No. 164 de fecha 27.04.2006, lo siguiente:

“...En este sentido, la tutela judicial efectiva no sólo comprende el acceso a los órganos jurisdiccionales, sino que demanda la solución oportuna y razonada de las decisiones judiciales, de allí se desprende la obligación fundamental del juez de mantener el proceso y las decisiones dentro del marco de los valores del derecho a la defensa, al debido proceso, a la búsqueda de la verdad y a la preservación de los principios y garantías consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela

Siguiendo este mismo orden de ideas, el debido proceso en el ordenamiento jurídico venezolano, es una garantía fundamental que comprende un conjunto de normas sustanciales y procesales especialmente diseñadas para asegurar la regularidad y eficacia de la actividad tanto jurisdiccional como administrativa; por lo tanto se debe entender que el acceso a los órganos de la Administración de Justicia como manifestación de la Tutela Judicial Efectiva se materializa y se ejerce a través del derecho abstracto y autónomo de la acción, mediante el cual se pone en funcionamiento el aparato jurisdiccional, es decir, toda persona puede acceder a los órganos de la administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso sean éstos colectivos o difusos.

Dentro de este cuadro constitucional, se debe puntualizar que en la tutela judicial efectiva, se consagró el derecho fundamental a la defensa y a la asistencia técnica en todas las actuaciones judiciales, estableciéndose como inviolable en cualquier estado de la investigación y del proceso, a fin de garantizar a toda persona el conocimiento previo de los cargos por los que se le investiga y las pruebas que obran en su contra, así como disponer del tiempo adecuado para reparar los medios con los cuales se defienda, tal como lo dispone el artículo 49, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Realizado el anterior análisis, se hace necesario para esta Sala realizar un recorrido a las actuaciones puestas al escrutinio de estos jurisdicentes, y así poder dilucidar si en el presente caso fueron vulnerados los derechos aludidos por la defensa en su escrito de impugnación, y al respecto se observa:

-En fecha 12.10.2016 fueron detenidos los ciudadanos ARLINGTON DE JESUS RIVERA, DARWIN PHILIP RINCON Y YORBI ANTONIO CASTELLANO ESPINOZA, por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, Sub Delegación Maracaibo, según se evidencia del Acta de Investigación. Inserto en los folios (02 al 05) de la Pieza Principal.

-En fecha 14.10.2016 se llevó a cabo ante el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control el acto de presentación de imputados, donde al ciudadano YORBI ANTONIO CASTELLANO ESPINOZA, le fueron impuestas las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, establecidas en los numerales 3, 5 y 9 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, en perjuicio de MARIA PEROZO. Inserto en los folios (37 al 45) de la Pieza Principal.

-En fecha 20.10.2016 el ciudadano YORBI ANTONIO CASTELLANO ESPINOZA designó un Defensor Público para que lo represente en el asunto instruido en su contra, correspondiendo asumir a la Defensa Pública No. 12. Inserto en el folio (55) de la Pieza Principal.

-En fecha 17.11.2016 se recibe ante el Departamento de Alguacilazgo de este Circuito Judicial, Oficio No. 24-F5-2780-2016, procedente de la Fiscalia Quinta del Ministerio Público, a través de la cual hacen del conocimiento al Tribunal de Instancia, sobre el decreto del Archivo Fiscal de la causa instruida contra el ciudadano YORBI ANTONIO CASTELLANO ESPINOZA. Inserto en el folios (58) de la Pieza Principal.

-Consecutivamente se observa a los folios setenta y uno (71) al setenta y tres (73) Decreto de Archivo Fiscal en la Investigación No. MP-517643-2016, instruida contra el imputado de marras, por el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, de conformidad con lo previsto en el artículo 297 del Código Orgánico Procesal Penal.

-Consta en los folios setenta y cinco (75) y setenta y seis (76) de la Pieza Principal, Orden de Reapertura de la Investigación Penal por parte de la Fiscalia Quinta del Ministerio Público, de fecha 12.01.2017, en la Investigación No. MP-517643-2017, instruida contra el hoy imputado YORBI ANTONIO CASTELLANO ESPINOZA.

-En fecha 11.01.2017 el ciudadano PLINIO RAMON RAMOS MARTINEZ, actuando en su condición de victima, solicita ante la Fiscalia Quinta del Ministerio Público la devolución de los objetos recuperados por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas Sub Delegación Maracaibo. Consignando a su vez, facturas que demuestran la propiedad de dichos objetos. Inserto en los folios (77 al 89) de la Pieza Principal.

-Consta al folio noventa y cinco (95) de la Pieza Principal, Oficio No. 24-F5-0111-2017, dirigido al Comisario Jefe del Cuerpo de Investigaciones Cientificas, Penales y Criminalisticas, Sub Delegación Maracaibo, ordenando la entrega de los objetos solicitados por el ciudadano PLINIO RAMON RAMOS MARTINEZ.

-Consta al folio ciento nueve (109) de las actuaciones Acta de Entrevista realizada en fecha 09.01.2017 por la Fiscalia Quinta del Ministerio Público al ciudadano PLINIO RAMON RAMOS MARTINEZ, victima en el presente asunto.

-En fecha 16.01.2017 la Fiscalia Quinta del Ministerio Público presentó escrito de acusación fiscal en contra de los ciudadanos ARLINGTON DE JESUS RIVERA, DARWIN PHILIP RINCON Y YORBI ANTONIO CASTELLANO ESPINOZA, como CO-AUTORES en la comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal en perjuicio del ciudadano PLINIO RAMON RAMOS MARTINEZ. Inserto en los folios (127 al 183) de la Pieza Principal.

-En fecha 26.01.2017 el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control fijó audiencia preliminar, de conformidad con lo previsto en el artículo 309 del Código Orgánico Procesal, para el día 16.02.2017 a las 10:30 a.m., ordenando la notificación de las partes sobre la fijación de dicho acto. Inserto en el folio (185) de la Pieza Principal.

-En fecha 14.02.2017 la Abog. Isbely Fernandez Defensora Pública No. 12, solicita ante el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, el archivo judicial de las actuaciones y el cese de las medidas cautelares impuestas al ciudadano YORBI ANTONIO CASTELLANO ESPINOZA. Inserto en el folio (202) de la Pieza Principal.

-En fecha 05.04.2017 el Abog. Luís Muñoz, Defensor Público No. 12 interpone escrito de contestación a la acusación, en relación al imputado YORBI ANTONIO CASTELLANO ESPINOZA, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal. Inserto en los folios (213 al 218) de la Pieza Principal.

-En fecha 18.10.2017 se llevó a cabo Audiencia Preliminar, conforme a lo establecido en el artículo 309 del Texto Adjetivo Penal, en el asunto instruido en contra de los ciudadanos ARLINGTON DE JESUS RIVERA, DARWIN PHILIP RINCON Y YORBI ANTONIO CASTELLANO ESPINOZA, como CO-AUTORES en la comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal en perjuicio del ciudadano PLINIO RAMON RAMOS MARTINEZ. Inserto en el folio (250) de la Pieza Principal.

Realizado el anterior recorrido procesal, se hace imperioso para los integrantes de este Cuerpo Colegiado, citar los fundamentos esbozados por la Juzgadora de Control en la decisión recurrida, objeto del recurso de apelación, dictada en la Audiencia Preliminar, la cual establece lo siguiente:

“…Seguidamente la ciudadana Juez impone nuevamente al imputado de actas del motivo de este acto y del hecho por el cual lo acusa el Ministerio Público, imponiéndole el contenido del Precepto Constitucional inserto en el artículo 49 ordinal 5º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y del contenido de los artículos 132, 133 y 134 del Código Orgánico Procesal Penal, así como de las FORMULAS ALTERNATIVAS A LA PROSECUSIÓN DEL PROCESO, en especial la Administración de Hechos, de conformidad con lo establecido en el artículo 371 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que explicadas en palabras sencillas, a los acusados 1.- ARLINTON DE JESÚS RIVERA (…) 2.- JORBI ANTONIO CASTELLANO ESPINOZA (…)
Acto seguido, considera quien aquí decide, que cumplidos los requisitos establecidos en el articulo 313 del Código Orgánico Procesal Penal e impuesto a los acusados YORBI ANTONIO CASTELLANO ESPINOZA, ARLINTON DE JESUS RIVERA, luego de admitida la acusación interpuesta por el Ministerio Público, como ya se especificó en la presente acta, e impuesto los acusados de las Fórmulas Alternativa a la Prosecución del Proceso, donde los acusados han manifestado que no desea admitir los hechos, conforme el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como se les explicó, es por lo que este Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, De conformidad con el numeral 5 del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, este tribunal MANTRIENE LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, impuesta a los acusados YORBI ANTONIO CASTELLANO ESPINOZA, ARLINTON DE JESUS RIVERA, en la fecha de su individualización, en consecuencia En cuanto al escrito de las defensas Publicas en el cual alegan la excepción, establecida en el artículo 28 numeral 4to literales “e” e “I” del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto en los fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan y las pruebas promovidas por le ministerio publico no son suficientes para demostrar que su defendido es participes de los hechos. Así las cosas, tal como ya se indico, se verifica del escrito acusatorio del capitulo II, una relación clara, precisa y circunstanciada del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, que se le atribuye a los imputados; así como, en el capitulo II, se expresa los fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan, siendo que en relación a las presuntas violaciones de derechos en el procedimiento, se observa que en el acta policial se dejo constancia sobre la inspección corporal de sus representados, siendo además que se indica en actas que algunos de los objetos robados a la victima de autos fueron encontrados y colectados en las diferentes viviendas de los hoy imputados, así como lo manifestó el denunciante según entrevista rendida por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas que los objetos incautados son de su propiedad de lo cual se pudiera presumir que los hoy ciudadanos son participes o cómplices de los hechos, por lo cual no se vulneraron derechos y garantías de los imputados ni se altero la evidencia, constituyendo suficientes elementos de convicción para sustentar la acusación fiscal; por lo que, de la revisión del escrito acusatorio se verifica que el mismo cumple con los requisitos tanto de forma como de fondo para su interposición, en consecuencia se declara SIN LUGAR LA EXCEPCIÓN promovida por la defensa y SE NIEGA EL SOBRESEIMIENTO a favor de su representado, por otro lado solicitan las defensas la nulidad del escrito acusatorio en virtud de que manifiestan en fecha 14/10/2016 fue celebrada la audiencia de presentación de imputado ante este Juzgado, posteriormente en fecha 11/11/2016 la fiscalia Quinta del Ministerio publico presento por ante el departamento de alguacilazgo notificando al tribuna que en esa misma fecha decreto el Archivo Fiscal en la presente causa, y posteriormente en fecha 12/01/2017 la fiscalia del ministerio publico emite un auto de reapertura el Archivo Judicial, por cuanto fueron recabados todos los medios de pruebas que comprometen la responsabilidad penal de los ciudadanos, alegando las defensas que la fiscalia del ministerio publico no notifico a las partes violando el debido proceso, así las cosas observa esta Juzgadora que no se acreditan violaciones de carácter constitucional ni legal que ameriten la declaratoria de nulidad de la presente causa, ni circunstancias de hecho y derecho que impliquen la declaratoria de la extinción de la acción penal, en tal sentido se hace necesario señalar, lo que refiere la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en su artículo 49 ordinal 1ero y en el cual se dispone que serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Por su parte, el Código Orgánico Procesal Penal señala en relación a las nulidades, lo siguiente: Artículo 174. Principio. No podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado. Artículo 175. Nulidades absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República. A este respecto, el autor Eric Pérez Sarmiento en su obra Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, en su Quinta Edición, páginas 278 y 280 comenta: (…) De igual modo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nro 1115 de fecha 06/10/04, refirió: (…) De forma que, si bien el legislador procesal penal no acoge expresamente la clásica distinción entre nulidades absolutas y relativas, lo hace de modo implícito al diferenciar entre las nulidades no convalidables, de aquellas saneables. A mayor abundamiento, las partes pueden formular la solicitud de nulidad absoluta de un acto, en cualquier estado y grado de la causa, debido a su naturaleza no convalidable; y sólo estas nulidades pueden ser apreciadas ex officio por el juez, debido a la gravedad o trascendencia del defecto que vicia el acto; al respecto, esta Sala sostiene que: “2.2.1. Dentro del sistema procesal penal vigente en Venezuela, por su naturaleza acusatoria, no se encuentra preceptuada, sino excepcionalmente, la nulidad de oficio, pues, conforme se establece en el precitado artículo 433 (hoy, 441) del Código Orgánico Procesal Penal, al tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que hubieren sido impugnados. Esta es una disposición que obliga a todas las instancias jurisdiccionales que conozcan de los recursos descritos en el Libro Cuarto del Código, incluso el extraordinario de casación, por cuanto la misma está contenida dentro de las disposiciones generales aplicables a dichos recursos; 2.2.2. Excepcionalmente, los supuestos de nulidad de oficio están preestablecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, cuyas normas, en esta materia, son, obviamente, de interpretación restrictiva: 2.2.2.1. Cuando se trate de alguno de los vicios de nulidad absoluta descritos, de manera taxativa, en el artículo 208 (ahora, modificado, 191) del Código Orgánico Procesal Penal; 2.2.2.2. Cuando se trate de un vicio de inconstitucionalidad que obligue al juez a hacer valer la preeminencia de la Constitución, a activar el control difuso que dispuso el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, disposición esta que desarrolla el principio fundamental que contiene el artículo 7, en concordancia con el 334, de la Constitución; 2.2.2.3. Cuando la nulidad comporte una modificación o revocación de la decisión, a favor del imputado o acusado, según lo establece el segundo párrafo del artículo 434 (ahora, 442) del Código Orgánico Procesal Penal” (Sentencia n° 2541/2002 del 15 de octubre, caso: Eduardo Semtei Alvarado).(…). Por otro lado el artículo 297del Código Orgánico Procesal Penal establece: (…) Así las cosas el legislador nos habla que cuando la investigación resulte insuficiente para acusar, el ministerio público decretará el archivo fiscal, pudiendo la fiscalia reaperturar el archivo fiscal cuando aparezcan nuevos elementos y esta deberá notificar a la victima de autos, en el presente proceso se evidencia que la fiscalia en fecha 11/11/2016 decreta el Archivo Fiscal de las actuaciones y posteriormente en fecha 12/01/2017 acuerda reaperturar el archivo fiscal por cuanto fueron recabados medios de pruebas que comprometen la responsabilidad penal de los ciudadanos, en virtud de haber obtenido entrevista de la victima rendida por ante el la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, y posteriormente el 16/01/2017 presenta escrito acusatorio en contra de los imputados YORBI ANTONIO CASTELLANO ESPINOZA, ARLINTON DE JESUS RIVERA, ahora bien, en relación a lo manifestado por la defensa publica, que la fiscalia no notifico al su imputado de autos del archivo fiscal ni de la reapertura de la causa, a Juicio de esta Juzgadora el legislador no obliga a la fiscalia del ministerio publico a notificar a las partes de la decisión del archivo fiscalia así como de la reapertura de la misma, observa esta Juzgadora que de lo establecido en el articulo antes referido, el ministerio publico solo deberá notificar a la victima de autos toda vez que la misma esta facultada por el legislador a solicitar la reapertura de la investigación indicando las diligencias conducentes, así como lo establece el articulo anteriormente citado, de igual forma el articulo 298 ejusdem, le proporciona la posibilidad a la victima de solicitar al tribunal de control examine los fundamentos de la medida del archivo fiscal decretado por la fiscalía del ministerio publico, en consecuencia considera quien aquí decide que la reapertura acordada por el fiscal del ministerio publico no vicia de nulidad el presente proceso penal, por lo que el escrito acusatorio presentado por la fiscalía del ministerio público no violenta los derechos y garantías fundamentales previstos en el Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República, es por lo que esta Juzgadora ratifica la ADMISIBILIDAD del escrito acusatorio por cumplir con los requisitos establecidos en la ley y en consecuencia DECLARA SIN LUGAR LA SOLICITIUD DE NULIDAD PRESENTADA POR LA DEFENSA PUBLICA. En consecuencia declara sin lugar las solicitudes realizada por las defensas por cuanto considera quien a que decide que lo expuesto por la defensa debe ser valorado por un Juez de Juicio. Así mismo se ORDENAR EL AUTO DE APERTURA A JUICIO en contra de los hoy acusados 1.- ARLINTON DE JESUS RIVERA (…) Y 2.- JORBI ANTONIO CASTELLANO ESPINOZA (…) por la comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, cometido en perjuicio de PLINIO RAMON RAMOS MARTINEZ, se MANTIENE LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVATIVA DE LIBERTAD, contemplada en el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal. SE ORDENA REVOCAR LAS MEDIDAS CAUTELAS SUSTITUTIVAS DE LIBERTAD de conformidad con lo dispuesto en el articulo 248 del Código Orgánico Procesal Penal al ciudadano Imputado DARWIN PHILIP RINCON (…) por la presunta comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, cometido en perjuicio de PLINIO RAMON RAMOS MARTINEZ por cuanto se evidencia que el mismo no ha cumplido con la obligación de comparecer a los llamados del tribunal para la celebración de la Audiencia Fijada y se ordena oficiar al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas (SIIPOL) y emplaza a las partes para que en un plazo común de cinco (05) días concurran ante el Tribunal de Juicio que por distribución le corresponda en este mismo Circuito Judicial Penal. Asimismo, se da instrucciones a la Secretaria de este Despacho para que tome la debida nota y una vez vencido el lapso legal, deberá remitir al Departamento de Alguacilazgo de este mismo Circuito Judicial Penal, a fin de que la presente causa sea remitida en su original con todas las actas que contenga, para que a su vez, sea distribuido a un Tribunal de Juicio de este mismo Circuito Judicial Penal, con el objeto de que se celebre JUICIO ORAL Y PÚBLICO, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE. (Destacado de la Instancia)

Analizada la decisión objeto de impugnación, y estudiadas por este Tribunal ad quem las actas que conforman el asunto sub-judice se observa que el proceso penal de autos se inició en virtud de la detención de los ciudadanos ARLINGTON DE JESUS RIVERA, DARWIN PHILIP RINCON Y YORBI ANTONIO CASTELLANO ESPINOZA, por la presunta comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el artículo en el artículo 470 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano PLINIO RAMON RAMOS MARTINEZ; siendo presentados dichos ciudadanos ante el Tribunal de Control, donde le fueron impuestas medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, por estimar el Órgano Judicial competente que para la fase en curso existían fundados elementos que comprometían la responsabilidad penal de los mismos en el hecho que se investigaba. Asimismo, se verifica que el Ministerio Público, en esa fase indagatoria, no contó con los elementos probatorios necesarios para solicitar el enjuiciamiento de los encartados en el delito de autos, por lo que concluyó dicha fase con la presentación del Archivo Fiscal –como acto conclusivo- ante el Tribunal de la causa.

No obstante, el representante del Estado posteriormente estimó que al haber recibido ante ese despacho las pruebas que responsabilizan penalmente a los imputados de marras en los hechos denunciados por el ciudadano PLINIO RAMON RAMOS MARTÍNEZ, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 297 del Texto Adjetivo Penal, ordenó la reapertura de dicha investigación.

Dicho lo anterior, resulta importante para los integrantes de este Cuerpo Colegiado citar el contenido del anterior dispositivo normativo, el cual prevé:

“…Cuando el resultado de la investigación resulte insuficiente para acusar, el Ministerio Público decretará el archivo de las actuaciones, sin perjuicio de la reapertura cuando aparezcan nuevos elementos de convicción. De esta medida deberá notificarse a la víctima que haya intervenido en el proceso. Cesará toda media cautelar decretada contra el imputado o imputada a cuyo favor se acuerda el archivo. En cualquier momento la víctima podrá solicitar la reapertura de la investigación indicando las diligencias conducentes (…)” (Destacado de la Alzada)

Así las cosas, resulta oportuno señalar que el Ministerio Público, en atención al principio de legalidad que rige su actuación y como órgano que ejerce la acción penal en nombre del Estado, debe dirigir su actividad en la búsqueda de la verdad, de allí que está en la obligación de investigar no sólo lo que incrimine al imputado o imputada sino también aquello que le favorezca, y tal atribución de funciones se justifica en el hecho que el objeto propio de la fase investigativa impide que la indagación sea depuesta en manos de particulares; no obstante, en aras de la búsqueda de la verdad no pueden sacrificarse los derechos de aquel que es objeto de la persecución penal.

Es conveniente resaltar, además, que la fase preparatoria cumple con una función primordial, su objeto es recabar los elementos indispensables para realizar la investigación de los hechos que dieron origen a la instauración del proceso penal, a los fines de dilucidar la verdad de los mismos, permitiendo al titular de la acción penal con ello presentar un acto conclusivo, bien sea de acusación, de sobreseimiento o un archivo fiscal.

Cabe agregar, que el Ministerio Público conforme a lo dispuesto en el artículo 111 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece que: “…Corresponde al Ministerio Publico en el proceso penal: (…) 1. Dirigir la Investigación de los hechos punibles para establecer la identidad plena de sus autores o autoras y participes (…) 5. Ordenar el archivo de los recaudos, mediante resolución fundada, cuando no existan elementos suficientes para proseguir la investigación…”; tiene asignado el ejercicio de la acción penal, en nombre del Estado; pero, a su vez, es el garante del respeto de los derechos y garantías constitucionales, en el proceso penal en general, tal y como lo establece el artículo 285 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

A mayor abundamiento en relación con el objeto de la fase de investigación, es oportuno traer a colación la opinión de la autora Luz María Desimoni (extraído de la obra “Temas Actuales de Derecho Procesal Penal. Sexta Jornadas de Derecho Procesal Penal”, pág. 360):

“a) Comprobar si existe un hecho delictuoso mediante las diligencias que conducen al descubrimiento de la verdad; b) establecer las circunstancias que califiquen el hecho, incluyendo atenuantes o agravantes; c) individualizar a los autores, cómplices y encubridores; d) verificar la edad, educación, costumbres, condiciones de vida, medios de subsistencia y demás antecedentes del imputado así como su condición psicológica, y los motivos que lo impulsaron a delinquir que revelen su mayor o menor peligrosidad y e) comprobar la extensión del daño causado por el injusto.
En el caso venezolano todas las actuaciones realizadas durante la fase preparatoria tienen carácter procesal, sólo excepcionalmente tendrán carácter definitivo, por tanto los actos practicados en aquella etapa sólo pueden tener el valor que deviene de la ley, cual es, servir para fundar la acusación del fiscal. Atribuir eficacia probatoria a esos actos realizados sin contradicción y control judicial implica desnaturalizar el proceso adoptado por el legislador adjetivo. (Las negrillas son de la Sala).

Así pues, la ley procesal penal venezolana establece como objeto de la fase de investigación que dirige el titular de la acción penal, es decir, Ministerio Público, la preparación del juicio oral y público, mediante la búsqueda de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado o imputada, tal como lo dispone el artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal.

De acuerdo a lo estudiado, constatan estos Jueces de Alzada que contrario a lo señalado por la recurrente, en el presente caso la Jueza de Control, quien es garante de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y del acatamiento de las normas procesales que rigen en la Republica, efectuó el control material y formal, que debe realizarse sobre el escrito acusatorio que a criterio de la defensa es susceptible de nulidad; pues constatan estos juzgadores que la a quo analizó y veló por el cabal cumplimiento de nuestra legislación, y específicamente en lo preceptuado en los artículos 298 y 299 del Texto Adjetivo Penal, para determinar que no le asistía la razón a la defensora pública al pretender la nulidad del acto conclusivo, dejando establecido en la recurrida específicamente: “…Así las cosas el legislador nos habla que cuando la investigación resulte insuficiente para acusar, el ministerio público decretará el archivo fiscal, pudiendo la fiscalia reaperturar el archivo fiscal cuando aparezcan nuevos elementos y esta deberá notificar a la víctima de autos, en el presente proceso se evidencia que la fiscalia en fecha 11/11/2016 decreta el Archivo Fiscal de las actuaciones y posteriormente en fecha 12/01/2017 acuerda reaperturar el archivo fiscal por cuanto fueron recabados medios de pruebas que comprometen la responsabilidad penal de los ciudadanos (…) ahora bien, en relación a lo manifestado por la defensa publica, que la fiscalia no notifico (sic) al (sic) su imputado de autos del archivo fiscal ni de la reapertura de la causa, a Juicio (sic) de esta Juzgadora el legislador no obliga a la fiscalia del ministerio publico a notificar a las partes de la decisión del archivo fiscalia (sic) así como de la reapertura de la misma, observa esta Juzgadora que de lo establecido en el articulo antes referido, el ministerio publico solo deberá notificar a la victima de autos toda vez que la misma esta facultada por el legislador a solicitar la reapertura de la investigación indicando las diligencias conducentes, así como lo establece el articulo anteriormente citado, de igual forma el articulo 298 ejusdem, le proporciona la posibilidad a la victima de solicitar al tribunal de control examine los fundamentos de la medida del archivo fiscal decretado por la fiscalía del ministerio publico, en consecuencia considera quien aquí decide que la reapertura acordada por el fiscal del ministerio publico no vicia de nulidad el presente proceso penal, por lo que el escrito acusatorio presentado por la fiscalía del ministerio público no violenta los derechos y garantías fundamentales previstos en el Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República…”. Criterio que comparte esta Alzada, al encontrarse apegado a Derecho, puesto que cuando el Fiscal del Ministerio Público haya resuelto archivar las actuaciones, como ocurrió en el caso de autos, el legislador atribuye única y exclusivamente a la víctima la facultad expresa de dirigirse al Juez de Control solicitándole examine los fundamentos de la medida, esto no significa que el imputado no deba estar notificado e informado de todos y cada uno de los actos del proceso, sino que la referida disposición normativa le concede dicha potestad a la víctima del proceso a concurrir ante el Órgano Judicial cuando no esté de acuerdo con el dictamen de ese acto conclusivo, para lo cual debe estar debidamente notificado; y si éste encontrare fundada la solicitud de la víctima, lo declarará formalmente y ordenará el envió de las actuaciones al Superior del Ministerio Público para que otro Fiscal ordene lo conducente.

Es preciso indicarle a la Defensa, que si bien en el Código Orgánico Procesal Penal establece en el artículo 296, que luego de haberse decretado el archivo fiscal de las actuaciones solo podrá reaperturarse la misma cuando hayan surgidos nuevos elementos que lo justifiquen “previa autorización del Juez o Jueza”, este dispositivo normativo solo debe aplicarse en los casos en que el Tribunal de Control haya fijado un lapso al Ministerio Público pala concluir la fase de investigación, conforme a las reglas del artículo 295 eiusdem; lo cual no ocurre en el presente caso; ya que en el de autos la reapertura de la investigación se originó al considerar el representante del Estado, que contaba con nuevos elementos que a su criterio hacían pruebas suficientes para solicitar el enjuiciamiento de los imputados de marras; de modo que, mal puede la recurrente indicar como obligación del Tribunal de Instancia pronunciarse en relación a la legalidad o no de la reapertura de la investigación, máxime cuando es el Ministerio Público quien dirige esta etapa del proceso, de acuerdo con las atribuciones conferidas por nuestra Legislación, tal como ya lo ha explicado este Tribunal ad quem.

En el mismo orden de ideas, observan los integrantes de este Órgano Colegiado de las actuaciones puestas bajo el escrutinio, que en fecha 17.11.2016 fue recibido ante el Departamento de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal oficio No. 24-F5-2780-2016 de fecha 11.11.2016 proveniente de la Fiscalia Quinta del Ministerio Público, dirigido al Juzgado Segundo de Control, Tribunal al cual le correspondió el conocimiento del asunto; a través del cual le hace del conocimiento en relación al Archivo Fiscal decretado en la investigación llevada por ese despacho signada bajo el No. MP-517643-2016. En tal sentido, tomando en cuenta que el presente proceso se inició en fecha 14.10.2016 con el acto de individualización de los imputados ante el Tribunal de Control, donde se decretó entre otros aspectos la prosecución del proceso a través del Juzgamiento de los delitos Menos Graves, establecido en el artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal; debiendo concluir el representante del Estado la etapa de investigación dentro de los sesenta días continuos, contados a partir del día siguiente de haberse llevado a efecto dicha audiencia de presentación; se puede constatar que el Ministerio Público dentro del lapso legal establecido en el artículo 363 eiusdem, presentó el Archivo Fiscal de las actuaciones al no contar para el momentos con suficientes elementos que comportaran una Acusación Fiscal; por lo tanto yerra la defensa al indicar que el acto conclusivo presentado por el Ministerio Público vulnera derechos y garantías de orden constitucional, referidos al Debido Proceso y el Derecho a la Defensa; debiendo ser declarada la nulidad del mismo y del proceso llevado contra su representado.

En armonía con lo anterior, se hace imperioso para este Tribunal de Alzada indicar que las nulidades se han considerado como una verdadera sanción procesal, la cual puede declararse de oficio o a instancia de parte por el juez o jueza que le corresponda conocer la controversia, pues ésta se encuentra dirigida a privar de efectos jurídicos aquellos actos procesales realizados en contravención al ordenamiento jurídico positivo.

Atendiendo a ello, evidencian quienes aquí deciden que el legislador ha consagrado el sistema de nulidades en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, estableciendo que:

“Artículo 175. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.”.

A este tenor, la norma penal adjetiva no recoge una distinción entre nulidades absolutas y relativas; sin embargo, parte del concepto de la nulidad absoluta sin entrar a considerar lo referente a las posibles nulidades relativas, pero el Sistema Penal Venezolano existe la posibilidad de sanear un acto viciado, así como también la convalidación de actos que se consideran nulos en inicio, a tenor de lo establecido en los artículos 177 y 178 del Código Orgánico Procesal Penal; no obstante, si tales actos se realizan en inobediencia o en contra de lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela o demás leyes de la República (incluyendo el Código Orgánico Procesal Penal o en leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela, y el acto no es susceptible de saneamiento o convalidación, entonces deberá ser sancionado con la nulidad absoluta, y en consecuencia, la inexistencia de todos los actos que de él se hayan generado.

Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia No. 221-11, con carácter vinculante de fecha 04 de marzo de 2011, expediente No. 11-0098, con ponencia del Magistrado JUAN JOSÉ MENDOZA JOVER, dejó establecido con respecto a las nulidades, lo siguiente:

“….En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el juez de la causa- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto.
De allí, que la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la ley, durante las distintas fases del proceso –artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal- y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio.
Mientras que, los recursos tienen por objeto el que se revise una determinada decisión por un órgano superior al que la dictó. Revisar, de por sí, presupone una función que debe realizar un órgano de mayor gradación de aquel que dictó la decisión. Al ser una sentencia, interlocutoria o definitiva, un acto que produce los más importantes efectos jurídicos, debe ser controlada o revisada a través de un mecanismo de control real sobre el fallo –la actividad recursiva-.
La actividad recursiva en el contexto del nuevo proceso penal es limitada, ya que no todas las decisiones pueden ser sometidas al control de la doble instancia y, si bien, el recurso de apelación y el de casación pertenecen a dicha actividad; no obstante, es innegable que estos dos medios de impugnación generan actos procesales que tienen incidencia importante en el proceso, ya que por efecto de su ejercicio podría declararse la nulidad del juicio o de la decisión defectuosa y ello comporta que se realice de nuevo la actividad anulada…
…Conforme la doctrina anteriormente reproducida, esta Sala reitera que la nulidad no constituye un recurso ordinario propiamente dicho, que permita someter un acto cumplido en contravención con la ley al control de la doble instancia, ya que la nulidad constituye un remedio procesal para sanear actos defectuosos por la omisión de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la ley. Tan es así lo aquí afirmado que la normativa adjetiva penal venezolana vigente permite que la nulidad pueda ser declarada de oficio por el juez cuando no sea posible el saneamiento del acto viciado, ni se trate de casos de convalidación. De allí que la nulidad se solicita al juez que esté conociendo de la causa para el momento en el cual se produce el acto irrito, salvo que se trate de un acto viciado de nulidad absoluta, en cuyo caso podrá solicitarse en todo estado y grado del proceso (Vid. sentencia Nro. 206 del 05 de noviembre de 2007, caso: “Edgar Brito Guedes”). Lo contrario sería desconocer la competencia que legalmente le es atribuida al juez para asegurar la efectiva aplicación de los principios y garantías que informan el proceso penal…” (Negrilla de la Sala)

Por otra parte la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido los requisitos de procedibilidad de las nulidades mediante decisión No. 466 de fecha 24.09.2008, con Ponencia de la Magistrada MIRIAN MORANDY, quien a los efectos señaló:
“...En atención a la institución de las nulidades, la Sala establece que la nulidad, está concebida como un medio procesal extremo y su declaración, debe ser por tanto, de naturaleza restrictiva, es decir, su procedencia radica cuando la violación es de tal magnitud, que produce un perjuicio real y concreto para la parte solicitante.
(...omissis...)

...para que sea procedente la declaratoria de una nulidad de un fallo, el acto viciado de nulidad debe recaer directamente sobre ciertos puntos y deben concurrir los siguientes requisitos: 1) Si se ha quebrantado u omitido una forma sustancial del acto, es decir, se ha dejado de cumplir en el acto alguna formalidad esencial para su validez, esté o no determinada la nulidad por la ley; 2) Si el acto no ha logrado el fin al cual estaba destinado; 3) Si la parte contra quien obra la falta no ha dado causa a ella; 4) Si dicha parte no ha consentido expresa o tácitamente el quebrantamiento de forma, salvo que se trate de violación de normas de orden público; 5) Que se haya menoscabado el derecho de defensa; y 6) Que contra esas faltas se hayan agotado todos los recursos, excepto que se trate de asuntos en los cuales esté interesado el orden público. Así lo establecen expresamente los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal. (...omissis...)...” (Destacado y subrayado de la Sala).

Asimismo, la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, mediante sentencia No. 201 de fecha 19.02.2004, con ponencia del Magistrado JOSE MANUEL DELGADO OCANDO, en cuanto a la procedencia de las nulidades ha destacado con lo siguiente:

“...la solicitud de nulidad absoluta se puede plantear en cualquier momento, por ser ésta denunciable en cualquier estado y grado del proceso debido a la gravedad o trascendencia del defecto, que vicia al acto en su esencia. No obstante, tal afirmación requiere ser delimitada, por cuanto este tipo de pedimento tiene como requisito lógico la existencia de un proceso, es decir, que la tramitación del mismo esté en curso.

En este sentido, esta Sala destaca que, de acuerdo con el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, los actos procesales viciados no pueden apreciarse para fundar una decisión judicial, ni emplearse como presupuestos de ella, lo que nunca puede suceder si se trata de nulidades absolutas, por no ser convalidables; de este modo, se busca la depuración del proceso, cuando un acto presente algún defecto trascendente. Y ello es posible en tanto y en cuanto aún no se haya pronunciado la decisión judicial correspondiente, porque una vez que el juzgador sentencia, le está vedado al propio juez revocar o reformar su decisión, de acuerdo con el principio establecido en el artículo 176 eiusdem. Asimismo, las partes no podrían pretender impugnar el fallo a través de una solicitud de nulidad, puesto que éste es objeto de los recursos de apelación o de casación, según la instancia en que se encuentre el proceso....” (Destacado de la Alzada)

De la transcripción parcial de las citadas jurisprudencias, se destaca que el sistema de nulidades no constituye un recurso ordinario, sino que una solución procesal para sanear los actos defectuosos por omisión de formalidades; o para revocarlos siempre que se haya vulnerado alguna garantía constitucional o como consecuencia de la violación de alguna norma constitucional. Pudiendo ser presentada la solicitud de nulidad en cualquier parte del proceso. Todo ello, con la finalidad de evitar que surta efectos jurídicos el acto procesal irrito, al conculcar ello ordenamiento jurídico positivo.

Observan estos Jueces de Alzada del fallo ut supra citado, que la Juzgadora de Control estimó que el escrito acusatorio presentado por la Fiscalia Quinta del Ministerio Público cumplía con las exigencias de Ley, asimismo, la a quo al momento de resolver las peticiones de las partes y esgrimir los fundamentos de la decisión, establece de manera motivada y coherente, las razones por las cuales consideró declarar sin lugar la nulidad solicitada por la defensa pública, en relación al escrito acusatorio. Igualmente, actuando en cónsona armonía con las atribuciones conferidas en la Ley Penal Adjetiva, se evidencia que en la audiencia preliminar efectivamente ejerció el control material y formal de la acusación interpuesta por el titular de la acción penal.

A mayor abundamiento, debe este Cuerpo Colegiado citar la decisión Nro. 1676, de fecha 03.08.2007 con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, que respecto a las atribuciones del Juzgador en la audiencia preliminar, estableció que:

“…Artículo 312. Desarrollo de la audiencia. El día señalado se realizará la audiencia en la cual las partes expondrán brevemente los fundamentos de sus peticiones.
Durante la audiencia el imputado podrá solicitar que se le reciba su declaración, la cual será rendida con las formalidades previstas en este Código.
El juez informará a las partes sobre las medidas alternativas a la prosecución del proceso.
En ningún caso se permitirá que en la audiencia preliminar se planteen cuestiones que son propias del juicio oral y público” (Resaltado del presente fallo).

Del contenido de las citadas disposiciones normativas, se desprende entonces que las cuestiones de fondo que evidentemente sí ameriten un debate probatorio sólo podrán ser objeto de análisis en la fase de juicio del procedimiento penal ordinario, toda vez que es en ella donde se manifiestan en su esplendor los principios de inmediación, concentración, contradicción y oralidad que informan el proceso penal venezolano. Tales cuestiones serían, por ejemplo, los juicios de imputación objetiva y de imputación subjetiva (lo cual se lleva a cabo en sede de tipicidad) o la determinación de la existencia de una causa de justificación. En estos casos, se exige necesariamente la realización del debate probatorio, a los efectos de acreditar la configuración del injusto penal en el caso concreto. La oportunidad para tal actividad probatoria sólo se puede materializar en la oportunidad del juicio oral y público, toda vez que es la fase natural del proceso para la recepción y la valoración de la prueba, no siendo ello posible en la fase intermedia; de lo contrario, se desnaturalizarían los fines de esta importantísima etapa procesal…”. (Negrillas de la Alzada).

En el mismo orden de ideas y dirección, constatan estas Juezas de Alzada del desarrollo de la audiencia preliminar, que la juzgadora de control dejó expresa constancia de haber explicado el contenido de dicho acto a cada uno de los acusados, así como de imponerlo de sus derechos y garantías, en especial los establecidos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, explicarle lo establecido en los artículos 127 (Derechos del imputado o imputada), 132 (Oportunidades para declarar el imputado o imputada) y 133 (Advertencia antes de declarar el imputado o imputada) todos del Código Orgánico Procesal Penal; al igual que de imponerlo de las Fórmulas Alternativas a la Prosecución del Proceso, explicándole detalladamente la Institución de la Admisión de los Hechos, conforme el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal. Del mismo modo, la Jueza de Control otorgó el derecho a intervenir a cada una de las partes, esto es, al Ministerio Público, imputados y su defensa, en este caso pública, otorgando una amplia respuesta a las solicitudes planteadas, en especial a la licitud del escrito acusatorio, que a juicio de la recurrente resultaba susceptible de nulidad. Asimismo estimó la juzgadora que el escrito de acusación presentado se encontraba apegado a derecho por lo que declaró sin lugar la solicitud de nulidad, admitiendo la acusación fiscal, así como los medios de pruebas ofrecidos, conforme a lo dispuesto en el artículo 313, numerales 2 y 9 del Texto Adjetivo Penal.

Por ello, en atención a los razonamientos anteriores, consideran quienes conforman este Tribunal ad quem que el pronunciamiento realizado por la juez de la causa, resulta atinente toda vez que efectivamente dio respuesta a cada uno de los planteamientos y peticiones formuladas por las partes intervinientes en el presente asunto, en razón de lo cual no le asiste la razón a la defensa al indicar que se violentó el derecho al debido proceso que consagra el artículo 49 de la Constitución Nacional, ni mucho menos se conculcó la tutela judicial efectiva; constatándose de actas que tales principios fueron preservados, garantizando no sólo el acceso a los órganos de justicia, el derecho a obtener una pronta y oportuna respuesta de lo planteado, el acceso a los procedimientos de ley, el ejercicio de los recursos; sino también la justicia en las decisiones, la cual, en el caso bajo análisis, se evidencia el fundamento en ella esgrimido, razonado y motivado, por cuanto la a quo, explicó clara y certeramente, las razones en virtud de las cuales se resolvió las peticiones argumentadas, brindando seguridad jurídica del contenido del dispositivo del fallo.

En mérito de las consideraciones antes explanadas, no observando los integrantes de este Tribunal ad quem ningún tipo de violaciones a normas de carácter constitucional o procesal que de modo alguno vulneren el derecho a la libertad personal, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva que alardea la defensa en el presente recurso impugnativo, por lo que esta Sala de Alzada considera que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto, por la profesional del derecho abogada ISBELY FERNANDEZ, Defensora Pública Duodécima Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del ciudadano YORBI ANTONIO CASTELLANO ESPINOZA, cédula de identidad No. 14.427.664; y por vía de consecuencia CONFIRMA la decisión No. 2C-878-17 de fecha 18.10.2018 emitida por el Juzgado Segundo Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a través del cual el Tribunal de Instancia entre otros pronunciamientos acordó declarar Sin Lugar la solicitud de Nulidad presentada por la defensa en el acto de audiencia preliminar llevado a cabo en el asunto instruido contra el referido ciudadano, por la presunta comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el artículo en el artículo 470 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano PLINIO RAMON RAMOS MARTINEZ; todo de conformidad con lo previsto en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el parágrafo único del artículo 357 del Código Penal. ASI SE DECIDE

IV
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada ISBELY FERNANDEZ, Defensora Pública Duodécima Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del ciudadano YORBI ANTONIO CASTELLANO ESPINOZA, cédula de identidad No. 14.427.664.

SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión Nro. 2C-878-17 de fecha 18.10.2018 emitida por el Juzgado Segundo Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el tribunal de instancia acordó declarar Sin Lugar la solicitud de Nulidad presentada por la defensa en el acto de audiencia preliminar llevado a cabo en el asunto instruido contra el referido ciudadano, por la presunta comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el artículo en el artículo 470 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano PLINIO RAMON RAMOS MARTINEZ.

Publíquese, regístrese y remítase.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los nueve (09) días del mes de mayo de año 2018. Años: 208° de la Independencia y 159° de la Federación.

LOS JUECES PROFESIONALES

MARIA DEL ROSARIO CHOURIO URRIBARRI DE NUÑEZ
Presidenta de Sala

MAURELYS VILCHEZ PRIETO ERNESTO ROJAS HIDALGO
Ponente

LA SECRETARIA

YEISLY GINESCA MONTIEL ROA

En la misma fecha se publicó la anterior decisión y se registró bajo el Nº 241-18 del libro copiador de autos llevado por esta Sala en el presente mes y año, se compulsó por Secretaría copia certificada en archivo, y se remite la causa en la oportunidad legal correspondiente.
LA SECRETARIA

YEISLY GINESCA MONTIEL ROA