ASUNTO: 2020-000001 REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Superior Primero del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia sede Maracaibo RECUSANTE: Abogada ISAMAR HERNÁNDEZ MUÑOZ, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 205.931 RECUSADA: H.M.C.M., Juez del Tribunal Tercero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede Maracaibo. MOTIVO: Recusación. Se recibe en este Tribunal Superior y se le da entrada en fecha 15 de enero de 2020, actuaciones relacionadas con recusación presentada por la abogada ISAMAR HERNÁNDEZ MUÑOZ, contra la abogada H.M.C.M., Juez del Tribunal Tercero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede Maracaibo, formulada en juicio de régimen de convivencia familiar incoada por el ciudadano ALBERTO ENRIQUE JURADO SALAZAR contra la ciudadana YESENIA VIRGINIA FERNÁDNEZ MALDONADO. Fijada la oportunidad para celebrar la audiencia oral, en fecha 20 de enero de 2020 se hizo el anuncio de Ley, y se celebró la audiencia oral con la comparecencia solo de la recusante, concluida la exposición se dictó en forma oral el dispositivo del fallo, siendo la oportunidad legal se pasa a producir el fallo en extenso en los siguientes términos: I DE LA COMPETENCIA La competencia para resolver la presente recusación corresponde a este Tribunal Superior, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 48 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en concordancia con el artículo 34 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, aplicable al caso por remisión expresa del artículo 452 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por constituir este Tribunal el Superior jerárquico del Tribunal de la Juez recusada. Así se declara. II ARGUMENTOS DE LA RECUSACIÓN De las actuaciones remitidas a esta alzada consta que la abogada ISAMAR HERNÁNDEZ MUÑOZ presentó diligencia mediante la cual “…. Solicita la recusación …” de la abogada H.M.C.M. en su condición de Juez del Tribunal Tercero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial. En el escrito recusorio la abogada proponente de la recusación la fundamenta en el ordinal 6) del artículo 31 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el numeral 18 del artículo 82 del Código de Procedimiento Civil, sobre el supuesto fáctico de quebrantamiento de normas de orden público, de modo que esta alzada de conformidad con lo que prevé el artículo 48 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, aplicable en el presente caso para la sustanciación en alzada. Alegó que, “solicita la recusación”, ante la situación de diversas irregularidades para lo cual se fundamentó en la causal antes dicha por enemistad, ya que interpuesta la demanda al siguiente día fue admitida fue admitida, que es notorio que otras demandas pasan meses sin admitir; para corroborar sus dichos alude a una inspección judicial que solicitó y fue realizada por el Tribunal Quinto de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de esta misma Circunscripción Judicial; asimismo pide se oficie a la Coordinación del Circuito para verificar en el libro diario electrónico las horas de todas las actuaciones. Refiere que la misma inmediatez se encuentra en la admisión de las medidas cautelares contenidas en los expedientes Nos. VI31-X-2019-000002 y VI31-X-2019-000003 relacionada con la causa principal por régimen de convivencia familiar, que la primera fue resulta al siguiente día de solicitada; que en el expediente N° VI31-X-2019-0000640 el demandante solicitó la reserva de las actas y en fecha 11 de julio de 2019 decidió y le colocó el carácter de reservado, lo que le hace imposible el acceso al expediente cuando la juez se encuentra en audiencia ya que no puede ser revisado, violando con ello el principio de congruencia, pide se oficie al tribunal de la recusada solicitando carpeta de registro de préstamo de expedientes por secretaría. En cuanto a la notificación de la demandada, alega que se verifica en la causa principal no fue librada la boleta, que solo libró boleta de notificación de la medida preventiva en la pieza de medida, lo que viola el derecho a la defensa y el debido proceso, ante lo narrado, pide se reponga la causa al estado de librar la boleta de notificación. Refiere que es inexistente la notificación de la demandada para la ejecución voluntaria de la medida provisional de convivencia, que la recusada procedió a ejecutar forzosamente la medida, que se trasladó a tres lugares en distintas direcciones para la ejecución, actuación ésta por la que señala que la recusada incurrió en extrapetita, lo que a su juicio evidencia la “imparcialidad” de la juzgadora, aunado al hecho que en el receso judicial recibió actuaciones policiales relacionadas al caso las cuales diarios no estando facultada para ello, por lo que esa actuación es nula de pleno derecho, y por lo que la juez incurrió en error inexcusable siendo objeto de destitución. Señala que el presente caso se trata de un asunto de mero derecho, a fin de determinar la violación en forma reincidente de la tutela judicial efectiva, el derecho a la defensa y el debido proceso; refiere que solicitó copias certificadas del expedientes y al serle expedidas no lo fue proporcionado el informe psicológico de la Fundación del Niño por haber sido excluidas por el tribunal de la recusada; que la juez decidió de oficio modificar la medida provisional sin fijar la audiencia preliminar, y hasta la presente fecha no ha sido fijada ésta a pesar de haberlo solicitado la demandada, que resolvió al fondo la demanda con la modificación realizada, y luego por auto acordó diferir la audiencia de mediación para cuando conste en autos los informes psicológicos. Refiere que, para sumar incidentes que denotan más la “imparcialidad” de la recusada y la violación de principios fundamentales, ofició al Centro de Investigaciones y Aplicación Psicológica Escolar (CIAPE) para la designación de un psicólogo, que no indicó los puntos a evaluar, incurriendo la designación en nulidad absoluta de pleno derecho por no ser una institución pública la designada, incurriendo con ello en error judicial inexcusable siendo objeto de destitución; que el progenitor aprovecho esta situación y un día sábado llevó las niñas a la casa de habitación de la psicóloga para ser evaluadas por la amistad entre ellos; pide que en esta recusación sean oídas las niñas y se entrevisten para determinar que han sido sometidos a pruebas psicológicas introducidas por el progenitor, alega que ésta actuación genera ventaja al progenitor y vicia cualquier resultado por poco ético y profesional por parte de la experta en la que se demuestra la amistad entre el progenitor y la psicóloga, lo que evidencia la ilicitud de tales actuaciones y la reincidencia de la recusada en la violación de derechos fundamentales. Alegó como otro punto de recusación, la “imparcialidad” en la que ha incurrido la recusada al proveer lo solicitado por la apoderada judicial Claudeli Gaamboa los días 12 y 13 de agosto de 2019, al ordenar oficiar al Ministerio Público ante el dicho de desacato a la autoridad, y como la juez se encuentra “imparcializada” resolvió conforme a lo pedido por el demandante, causándole un daño irreparable a su defendida, por lo que delata la vulneración del derecho a la seguridad jurídica, a la tutela judicial efectiva, a la libertad personal, al debido proceso, a la defensa, a la presunción de inocencia y a la libertad personal, presentándose una imputación sin medio probatorio alguno de culpabilidad, actuación de la recusada que la hace nulo de nulidad absoluta y opera de pleno derecho porque subvierte el orden jurídico constitucional, siendo que su obligación era dirigir un correcto procedimiento e inducir a las partes a una mediación en pro del beneficio de las niñas; al escrito de recusación se acompañó copias certificadas de la inspección extrajudicial realizada en el tribunal de la juez recusada, un CD y copia del expediente N° VP31-V-2019-000640 que contiene actuaciones del juicio de régimen de convivencia familiar, caso en el cual surgió la incidencia de la recusación; finalmente pide se reponga la causa. En escrito de informe consignado por la juez recusada negó todos y cada uno de los hechos alegados por la recusante. El Tribunal para resolver observa: Es de advertir que la recusación según pacífica doctrina, es la institución destinada a preservar la imparcialidad del juzgador a través del poder que ejercen las partes para solicitar su exclusión del conocimiento de la causa sometida a su análisis, por cualquiera de los motivos previstos por el Legislador, puesto que el juez en el ejercicio de sus función de administrar justicia debe ser imparcial, por tanto, no debe existir ninguna vinculación subjetiva entre el juzgador y los sujetos que intervienen en la causa sometida a su conocimiento, ni con el objeto de la misma, pues la existencia de alguno de éstos vínculos conlleva a la inhabilidad del funcionario judicial. De modo que si el juez es imparcial, no debe existir motivo alguno para ser recusado. Debe este Tribunal Superior precisar que, diferente es cuando ocurren infracciones procesales, pues las partes tienen el derecho de ejercer los recursos pertinentes por la vía ordinaria a fin de que en alzada se revisen las actuaciones con las cuales no se esté de acuerdo, y más aún, si han sido infringidos derechos constitucionales fundamentales como alega la recusante, pues para ello el legislador ha dado las vías a fin de garantizar la tutela judicial, el debido proceso y el derecho a la defensa. En el presente caso, en primer lugar se observa que los términos en que la recusante formula la recusación, en forma repetida señala conductas procesales de la juez recusada con las que a su juicio dejan de manifiesto la imparcialidad de la recusada, por lo que confunde lo que es la parcialidad. En segundo lugar, observa esta alzada que los hechos en general que narra la recusante, dan origen a la recusación, devienen y tiene su origen en relación con las medidas provisionales dictadas en el juicio principal, y el hecho que la juez recusante no haya fijado oportunidad para celebrar la audiencia de mediación. Asimismo, denunció la vulneración del derecho a la seguridad jurídica, a la tutela judicial efectiva, a la libertad personal, a la presunción de inocencia, para lo cual invocó jurisprudencia de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, aspecto éste que debe ser debatido en la jurisdicción penal correspondiente, y si hubo extralimitación de funciones corresponde al órgano administrativo y no a esta alzada. En la audiencia oral de la recusación compareció la recusante y luego de exponer los hechos y sus alegatos no realizó argumentos en relación con las pruebas, no hizo valer medio probatorio alguno; no obstante, este Tribunal en relación con las pruebas documentales consignadas con el escrito recusorio fue negada la admisión. Asimismo, por cuanto el tribunal observó de las actas que la demanda por régimen de convivencia familiar fue admitida en fecha 26 de junio de 2019, y la recusante alegó que hasta la presente fecha no ha sido fijada la audiencia de mediación, procedió de oficio en la misma audiencia y ordenó una prueba de informe para lo cual se trasladó el Tribunal Superior en compañía de la recusante, y se constituyó en el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede Maracaibo; allí se encontró presente la abogada H.M.C.M., juez recusada, por lo que se procedió a notificarla del objeto de la constitución allí, acto en el cual le fue puesto a la vista del tribunal el expediente, en el que se constató que efectivamente no ha sido fijada la audiencia de mediación, por lo que le requirió a la juez recusada los motivos de no haber sido fijada hasta el día de hoy la audiencia, a lo que la juez expuso: “Informo al Tribunal en cuanto a lo requerido que en el asunto anteriormente descrito el estado procesal para el día 17 de diciembre de 2019 se encontraba para la fijación de la audiencia preliminar en su fase de mediación la cual ha sido diferida en espera de unas resultas solicitada por la parte demandada Yesenia Fernández, la cual para criterio de esta Juez son imprescindibles para salvaguardar los derechos y garantías de las niñas de autos así como su interés superior. Ahora bien, para la fecha actual de la constitución de ese Tribunal Superior 20 de enero de 2020, el estado procesal del expediente es igual al de la fecha 17 de diciembre de 2019 bajo los mismos términos explicados por esta juez provisional, es todo”. Pues bien, con tales actuaciones este Tribunal observa que, la presente recusación está realizada en un juicio ordinario relacionado con instituciones familiares como es el régimen de convivencia familiar de las niñas involucradas en el proceso. En tal sentido, es de advertir que las causales de recusación en instituciones familiares están contenidas en la Ley sobre Procedimientos Especiales en Materia de Protección Familiar de Niños, Niñas y Adolescentes, publicada en Gaceta Oficial N° 39.570 de fecha 9 de diciembre de 2010, por tanto, como quiera que es una incidencia surgida en un juicio relacionado con régimen de convivencia familiar, de igual modo, para decidir debe aplicarle la misma Ley. Al efecto, el del artículo 37 de la Ley sobre Procedimientos Especiales en Materia de Protección Familiar de Niños, Niñas y Adolescentes, prevé lo siguiente: Artículo 37. (…). Los jueces o juezas de mediación y sustanciación no podrán ser objeto de recusación por haber emitido opinión sobre lo debatido en el proceso cuando esta actuación forme parte del ejercicio de la mediación. Tampoco podrán ser objeto de ella por haber decretado diligencias preliminares, medidas preventivas y decretos de sustanciación. Ahora bien, determinado que en la causa principal no ha sido fijada la audiencia de mediación, y de los hechos que narra la recusante se infiere que la recusación deviene y tiene su origen en relación con las medidas provisionales dictadas en el juicio principal, y el hecho que la juez recusante no haya fijado oportunidad para celebrar la audiencia de mediación, en consecuencia, de conformidad con lo que prevé el único aparte del artículo 37 de la Ley sobre Procedimientos Especiales en Materia de Protección Familiar de Niños, Niñas y Adolescentes, por ser la norma antes citada la que señala las causas de inhibición y recusación, este Tribunal Superior in limine litis debe declarar la improcedencia de la recusación propuesta, y es así como debe ser dispuesto en la dispositiva del presente fallo. Así se declara. En relación con los hechos denunciados en la presente recusación, se advierte a la recusante que existe un procedimiento y los recursos que prevé la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y la recusación no es la vía para denunciar quebrantamiento de normas de orden público, la recusación debe estar fundamentada en causa y legal y a eso debe basarse la alzada, por lo que se le exhorta para que en el futuro se documente, y ante la eventual vulnerabilidad de los derechos y garantías procesales en materia de protección de los derechos de la infancia y la adolescente ejerza los recursos que la Ley le da, puesto que su deber es ser garante de los derechos y garantías de sus representados. Por otra parte, ante la apreciación de que desde el día 26 de junio de 2019, fecha en que fue admitida la demanda han transcurrido siete meses hasta el día de hoy, y la juez actuante no ha fijado la audiencia preliminar en fase de mediación, esta superioridad con vista a las resultas de la prueba evacuada de oficio en esta recusación, ve con mucha preocupación que tratándose de una institución familiar que requiere celeridad por el derecho que allí se ventila, observa que ha transcurrido un tiempo exagerado sin que se haya dado inicio a la mediación, asunto en el que la juez alegó que la fijación estaba condicionada a las resultas de un informe psicológico, -si ese es su criterio-, se le ordena que de inmediato proceda a dar el impulso necesario, y con la mayor celeridad recabe las resultas del informe psicológico que ordenó, y fije la audiencia de la mediación a la mayor brevedad posible, aspecto éste que debe incluirse en el dispositivo del presente fallo. Así se decide. Por otra parte, como quiera que, en todo caso, de conformidad con lo que prevé el artículo 42 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, aplicable por remisión expresa del artículo 452 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, la decisión aquí dictada deberá expresar si la recusación resulta temeraria, y como una sanción a las partes o sus abogados se debe imponer la multa en cuestión, ante esta institución que si bien es un derecho, en el presente caso es un asunto que debe ser resuelto en esta incidencia, y seguidamente se resuelve con la argumentación que sigue. En tal sentido, vistos los términos en los cuales fue planteada la recusación y como quiera que hasta la presente fecha han transcurrido siete meses y no ha sido fijada la audiencia de mediación, ya que a criterio de la recusada es imprescindible, juicio que emite en su condición de Juez del Tribunal Tercero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede Maracaibo, y visto que se trata de una recusación formulada en procedimiento en el que se debaten ambos progenitores por el régimen de convivencia de las hijas en común, en el cual aún no se ha iniciado la fase de mediación, estando en el campo de las instituciones familiares, a juicio de esta alzada la recusación no resulta temeraria. Así se declara. En consecuencia, estima esta alzada que en atención a lo antes dicho, visto que en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se encuentran inmersos preceptos constitucionales, desarrollados en la mencionada Ley especial, y en el proceso se busca la celeridad, sin dilaciones indebidas, la transparencia y el equilibrio procesal, y el 37 de la Ley sobre Procedimientos Especiales en Materia de Protección Familiar de Niños, Niñas y Adolescentes, al igual que el artículo 42 de la Ley procesal laboral conllevan a evitar recusaciones infundadas o que traten de dilatar los procesos, sin que implique que la norma vaya en contra del derecho a recusar a un juez cuya actuación pudiera enmarcarse en las causales de recusación, y respetando el derecho que tienen las partes y sus abogados a ejercer los recursos pertinentes para la mejor defensa de sus derechos, a juicio de esta alzada, en el caso concreto, no resulta procedente aplicar la sanción correspondiente que prevé el artículo 42 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por haber sido declarada improcedente in limine litis la recusación conforme a la motiva del presente fallo. Así se declara. IV DECISIÓN Por los fundamentos expuestos, este TRIBUNAL SUPERIOR PRIMERO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, SEDE MARACAIBO, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: 1) IMPROCEDENTE in limine litis la recusación formulada por la abogada ISAMAR HERNÁNDEZ MUÑOZ contra la abogada H.M.C.M. en su condición de Juez del Tribunal Tercero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede Maracaibo, en juicio de régimen de convivencia familiar propuesto por el ciudadano ALBERTO ENRIQUE JURADO SALAZAR, contra la ciudadana YESENIA VIRGINIA FERNÁNDEZ MALDONADO. 2) ORDENA a la juez recusada o quien haga sus veces como órgano subjetivo del Tribunal Tercero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede Maracaibo, proceda de inmediato a dar el impulso debido y necesario al proceso, con la mayor celeridad recabe las resultas del informe psicológico que ordenó, y fije la audiencia de la mediación a la mayor brevedad posible. 3) De conformidad con lo previsto en el artículo 42 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en el presente caso la recusación no resulta temeraria, y no se impone multa sancionatoria en el caso concreto según lo establecido en la motiva del presente fallo. 4) Particípese a la juez recusada de esta decisión mediante oficio. PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE Déjese copia para el archivo de este Tribunal Superior. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Primero del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede Maracaibo, a los ventisiete (27) días del mes de enero de 2020. Años: 209° de la Independencia y 160° de la Federación. La Juez Superior, OLGA M. RUÍZ AGUIRRE La Secretaria, AARONY L. RÍOS SUÁREZ En la misma fecha se publicó el fallo anterior y quedó registrado bajo el N° “002” en el Libro de Sentencias interlocutorias llevado por este Tribunal Superior en el presente año. La Secretaria.