TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Primera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 31 de enero de 2020
208º y 160º

ASUNTO PRINCIPAL: 7C-33688-19
ASUNTO : VP03-R-2019-000597

DECISIÓN NRO. 045-20
PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES NISBETH KAROLA MOYEDA FONSECA.

Han sido recibidas las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación de autos, interpuesto por la ciudadana MIRILENA DEL CARMEN ARIZA GONZALEZ, Defensora Pública Trigésima Séptima con Competencia Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia; en su carácter de Defensora del ciudadano OSCAR FERNANDO ZAVARCE BOSCAN, titular de la cédula de identidad Nro. 23.262.655; en contra de la Decisión Nro. 610-19, dictada en fecha 24 de noviembre de 2019, por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; mediante la cual, se decretó la aprehensión en flagrancia del mencionado ciudadano, de conformidad con lo previsto en el artículo 234 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; en consecuencia, se impuso medida de privación judicial preventiva de libertad, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Droga, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con lo previsto en los artículos 236, 237 y 238 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal; ordenándose la prosecución de la causa por el procedimiento ordinario.

En fecha 22 de enero de 2020, ingresó la causa y se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Jueza NISBETH KAROLA MOYEDA FONSECA (en virtud de vacaciones legales otorgadas a la Jueza CATRINA LÓPEZ FUENMAYOR), quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Luego, en fecha 23 de enero de 2019, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándose dentro del lapso legal, pasa a resolver sobre la procedencia de la incidencia recursiva, en los siguientes términos:

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA DEFENSA

La ciudadana MIRILENA DEL CARMEN ARIZA GONZALEZ, Defensora Pública Trigésima Séptima con Competencia Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia; en su carácter de Defensora del ciudadano OSCAR FERNANDO ZAVARCE BOSCAN, interpuso su recurso conforme a los siguientes argumentos:

Denunció la apelante que existe ausencia de elementos de convicción que motiven la decisión recurrida, por ello considera que no se cumple con los presupuestos contenidos en el artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, señalando que no solo basta con enunciar las actas que fueron presentadas al Juzgador en Funciones de Control, sino que es necesario que exista un análisis lógico jurídico que vincule a su defendido con el hecho atribuido, toda vez que el Ministerio Público solo se limitó a narrar los hechos de manera general, alegando solo que el imputado se encontraba saliendo de su residencia en posesión de una lata de leche, donde presuntamente se encontraban los envoltorios en forma de cigarrillos, indicando que del registro de cadena de custodia y evidencias físicas, no se logra observar la incautación del mismo, a los fines de evaluar la capacidad volumétrica del envase y verificar si se corresponde con otras circunstancias de hechos descrita en el acta policial.

En torno a lo anterior, sostuvo la Defensa, que el fallo causa un gravamen irreparable al imputado, por cuanto la Juzgadora no estimó los alegatos esgrimidos por la Defensa, en relación al planteamiento efectuado, así como a la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad. A tales efectos, trajo a colación un extracto de la Sentencia Nro. 323, dictada en fecha 14 de septiembre de 2004, por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, así como el contenido del artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, además de doctrina del autor Eduardo Jauchen, en su obra "Derechos del Imputado" y un extracto de sentencia dictada en fecha 27 de noviembre de 2001, por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, con ponencia del Magistrado Iván Rincón, sin precisar otros datos de identificación.

Insistió en manifestar la Defensa, que se decretó una medida de privación judicial preventiva de libertad, sin que existan elementos de convicción suficientes, por cuanto si bien en el caso concreto se trata de un delito de drogas, no existe acta de experticia, así como tampoco testigos, a los fines de crear un señalamiento directo en contra del imputado.

Como PRUEBAS para acreditar los argumentos planteados en el escrito recursivo, la Defensa promovió la causa principal y la investigación Fiscal.

En el aparte relativo al “PETITORIO”, solicitó la Defensa a la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, que declare con lugar el recurso interpuesto, acordando la libertad plena e inmediata del imputado.

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

Los ciudadanos GERMAN DAVID MENDOZA PINEDA y ALEXANDER SAÚL SÁNCHEZ SÁNCHEZ, en su carácter de Fiscales Vigésimo Tercero del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, dieron contestación al recurso de apelación de autos, interpuesto por la Defensa, sobre la base de los siguientes términos:

Argumento la Vindicta Pública, que existen suficientes elementos de convicción, para evidenciar la participación del imputado en la comisión de los delitos atribuidos en la audiencia de presentación, evidenciándose que subsiste la intención, la multiplicidad de comisiones delictivas que hacen presumir el peligro de fuga y consecuencialmente la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad, por la entidad de los delitos imputados. Al respecto, citó la Sentencia Nro. 33, dictada en fecha 08 de marzo de 1999, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, así como el artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, procediendo a realizar consideraciones sobre el decreto de las medidas de privación judicial preventiva de libertad, además de la Sentencia Nro. 723, dictada en fecha 15 de mayo de 2001, por la mencionada Sala, con ponencia del Magistrado Antonio García García, para alegar que la medida decretada al imputado guarda relación con el hecho punible atribuido, con las circunstancias de su pretendida comisión y con la sanción que correspondería a su autor.

Continuaron alegando quienes contestan, que la Juzgadora dictó la decisión apegada a las normas constitucionales asegurando los principios y garantías, previstos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En tal sentido, trajeron a colación extractos de las Sentencias Nros. 576 y 279, dictadas en fechas 27 de abril de 2001 y 20 de marzo de 2009, por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República.

Manifestó además el Ministerio Público, que la decisión impugnada se encuentra motivada, encuadrando la calificación jurídica relativa al delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Droga, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, ofreciendo el Ministerio Público en el acto de presentación medios de prueba periciales, testimoniales y documentales, logrando establecer la necesidad y pertinencia con expresión de los elementos de convicción que la motivan, citando el artículo 120 del Texto Adjetivo Penal.

Como PRUEBAS para acreditar los argumentos planteados en su contestación, el Ministerio Público promovió la causa principal.

En el aparte relativo al “PETITORIO”, solicitó la Vindicta Pública a la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, que declare sin lugar el recurso interpuesto, se ratifique la decisión impugnada y se mantenga la medida de privación judicial preventiva de libertad.

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Una vez realizado el exhaustivo análisis del recurso de apelación interpuesto por la Defensa, este Cuerpo Colegiado, pasa a resolver de la manera siguiente:

Denunció la apelante que existe ausencia de elementos de convicción que motiven la decisión recurrida, por ello considera que no se cumple con los presupuestos contenidos en el artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, señalando que no solo basta con enunciar las actas que fueron presentadas al Juzgador en Funciones de Control, sino que es necesario que exista un análisis lógico jurídico que vincule a su defendido con el hecho atribuido, toda vez que el Ministerio Público solo se limitó a narrar los hechos de manera general, alegando únicamente que el imputado se encontraba saliendo de su residencia en posesión de una lata de leche, donde presuntamente se encontraban los envoltorios en forma de cigarrillos, indicando que del registro de cadena de custodia y evidencias físicas, no se logra observar la incautación del mismo, a los fines de evaluar la capacidad volumétrica del envase y verificar si se corresponde con otras circunstancias de hechos descritas en el acta policial, manifestando en consecuencia, que el fallo causa un gravamen irreparable al imputado, por cuanto la Juzgadora no estimó los alegatos esgrimidos por la Defensa, en relación al planteamiento efectuado, así como a la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad.

Insistió en manifestar la Defensa, que se decretó una medida de privación judicial preventiva de libertad, sin que existan elementos de convicción suficientes, por cuanto si bien en el caso concreto se trata de un delito de drogas, no existe acta de experticia, así como tampoco testigos, a los fines de crear un señalamiento directo en contra del imputado.

Al respecto, evidencia esta Sala que la presente causa deviene del acto de presentación de imputados, donde se decretó la aprehensión en flagrancia del ciudadano OSCAR FERNANDO ZAVARCE BOSCAN, imponiéndose medida de privación judicial preventiva de libertad, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Droga, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con lo previsto en los artículos 236, 237 y 238 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.

En torno a lo anterior, debe esta Sala señalar que para la procedencia de una medida cautelar sustitutiva o privativa de libertad, resulta obligatorio que se cumplan los supuestos establecidos en el artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, que deben ser observados por el Juez Penal, siendo éstos:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…” (Subrayado de esta Sala).

De la citada norma legal, se colige, que para la procedencia de la medida privativa de libertad, debe estar acreditada la existencia de un hecho punible, el cual merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre prescrita; así mismo que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada, ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible que se le atribuye; aunado al hecho, de que exista una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos.

Cónsono con ello, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia Nro. 655, dictada en fecha 22 de junio de 2010, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, Exp. Nro. 10-0334, dejó asentado:

“… la Sala reitera, una vez más, que las medidas de coerción personal acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal y confirmadas por las respectivas Cortes de Apelaciones en lo Penal, tendientes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, deben cumplir con los requisitos previstos en los artículos 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, sólo así se presumen revestidas de plena legitimidad, puesto que ellas van en procura de garantizar la finalidad del proceso penal (Vid sentencias números 276/2002 del 19 de febrero, caso: Jorge Miguel Contreras; 2189/2004 del 29 de julio, caso: Juan Carlos Guillén; 1255/2007 del 25 de junio, caso: Rafael Alberto Parada Carrión y Simón Eladio Blanco y 485/2009 del 29 de abril, caso: María Lourdes López González)”, (resaltado nuestro).

A mayor abundamiento, resulta oportuno traer a colación doctrina de la autora María Trinidad Silva de Vilela, en su artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, donde se define qué son los elementos de convicción, indicando la autora:

“…En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo…” (Año 2007, p.p. 205).

Así las cosas, precisa esta Sala señalar, que para el decreto de la medida de coerción personal acordada, la Jueza a quo plasmó en la decisión impugnada, en cuanto a los elementos de convicción, para estimar que el ciudadano OSCAR FERNANDO ZAVARCE BOSCAN, era autor o partícipe en el tipo penal atribuido por el Ministerio Público, se indicó en el fallo que, los mismos devenían de:

1) Acta Policial efectuada en fecha 22 de noviembre de 2019, por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, Dirección General, Centro de Coordinación Policial Maracaibo Oeste, Unidad Canina Antidrogas (UCA), plasmándose en el fallo impugnado al respecto, lo siguiente:

"…siendo aproximadamente las 08:20 horas de la noche del día en curso, encontrándome en labores de servicio realizando labores de búsqueda y procesamiento de información ya que los habitantes de las distintas comunidades de la mencionada parroquia manifiestan ser azotados por las ventas indiscriminadas de drogas logramos visualizar a un ciudadano de sexo masculino cuando se disponía a salir al frente de una residencia signada con el numero (sic) 37-40 percatandose (sic) que el mismo portaba un envase "pote de leche" de color amarillo y naranja, con tapa color rojo de la marca nestle camprolac y adopto (sic) una actitud nerviosa y esquiva, razón por la cual decidimos a abordarlos de inmediato, con el semoviente canino (perro) especializado en búsqueda y detención de sustancias estupefacientes y psicotrópicas a quien se le incauto (sic) CIENTO SESENTA (160) ENVOLTORIOS TIPO CIGARRILLOS, ELABORADOS EN MATERIAL DE PAPEL DE COLOR BLANCO, EN CUYO INTERIOR SE OBSERVA RESTOS VEGETALES DE COLOR PARDO VERDOSO, PRESUNTAMENTE DROGA DE LA NOMINADA MARIHUANA…" (Folios 22 y 23 de la causa principal).

2) Acta de Notificación de Derechos de fecha 22 de noviembre de 2019, efectuada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, Dirección General, Centro de Coordinación Policial Maracaibo Oeste, Unidad Canina Antidrogas (UCA), donde se les impone de sus derechos previstos en los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 127 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal (Folio 05 y su vuelto de la pieza principal).

3) Acta de Inspección Técnica realizada en fecha 22 de noviembre de 2019, por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, Dirección General, Centro de Coordinación Policial Maracaibo Oeste, Unidad Canina Antidrogas (UCA), en el lugar donde se aprehendió al ciudadano OSCAR FERNANDO ZAVARCE BOSCAN y donde se logró la incautación de la presunta droga (Folio 06 de la pieza principal).

4) Acta de Aseguramiento de Sustancias Incautadas, realizada en fecha 22 de noviembre de 2019, efectuada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, Dirección General, Centro de Coordinación Policial Maracaibo Oeste, Unidad Canina Antidrogas (UCA), donde se deja constancia de las características de las sustancias incautadas relativa a ciento sesenta (160) envoltorios tipo cigarrillos, elaborados en material de papel, color blanco, en cuyo interior se observan restos vegetales de color pardo verdoso (presuntamente droga de la denominada marihuana), con un peso aproximado de cien (100) gramos (Folio 07 de la pieza principal).

5) Solicitud de Resguardo de Evidencias, efectuada en fecha 22 de noviembre de 2019, efectuada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, Dirección General, Centro de Coordinación Policial Maracaibo Oeste, Unidad Canina Antidrogas (UCA), dirigida al Coordinador de la Sección de Evidencias del Centro de Coordinación Policial Maracaibo Oeste, relativa a ciento sesenta (160) envoltorios tipo cigarrillos, elaborados en material de papel, color blanco, en cuyo interior se observan restos vegetales de color pardo verdoso (presuntamente droga de la denominada marihuana), con un peso aproximado de cien (100) gramos (Folio 08 de la pieza principal).

6) Planilla de Cadena de Custodia de evidencias físicas, efectuada en fecha 22 de noviembre de 2019, efectuada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, Centro de Coordinación Policial Maracaibo Oeste, Unidad Canina Antidrogas (UCA), donde describen como evidencia de ciento sesenta (160) envoltorios tipo cigarrillos, elaborados en material de papel, color blanco, en cuyo interior se observan restos vegetales de color pardo verdoso (presuntamente droga de la denominada marihuana), con un peso aproximado de cien (100) gramos.

Ahora bien, estos Juzgadores deben precisar, que los elementos de convicción, devienen de la práctica de las primeras diligencias conducentes a la determinación de los hechos punibles y a la identificación de los autores y partícipes, conforme lo prevé el artículo 266 del Texto Adjetivo Penal; en el caso en análisis, éstos elementos de convicción fueron practicados como diligencias urgentes y necesarias, que surgieron por la sospecha que tuvieron los funcionarios actuantes en el procedimiento de aprehensión, de la presunta comisión de un hecho punible por parte del imputado. Para reforzar los argumentos sostenidos, los integrantes de esta Sala de Alzada, plasman extractos de la Sentencia Nro. 2580, dictada en fecha 11 de diciembre de 2001, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, donde se justifica la aprehensión por la sola sospecha de un individuo:

"……..
Ahora bien, existen delitos cuya ejecución se caracterizan por la simulación de situaciones, por lo oculto de las intenciones, por lo subrepticio de la actividad, y en estos casos la situación de flagrancia sólo se conoce mediante indicios que despiertan sospechas en el aprehensor del supuesto delincuente.
Si la sola sospecha permite aprehender al perseguido, como lo previene el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y considerar la aprehensión de dicho sospechoso como legítima a pesar que no se le vio cometer el delito, con mayor razón la sola sospecha de que se está perpetrando un delito, califica de flagrante a la situación.
No debe causar confusión el que tal detención resulte errada, ya que no se cometía delito alguno. Ello originará responsabilidades en el aprehensor si causare daños al aprehendido, como producto de una actividad injustificable por quien calificó la flagrancia.
También es necesario que la Sala apunte, que a pesar que el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal no lo contemple, el aprehensor -como prueba de la flagrancia- podrá requisar las armas e instrumentos con los cuales aparezca que se ha cometido el delito o que fueren conducentes a su esclarecimiento, tal como lo contemplaba el artículo 185 del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, el cual era una sabia norma, ya que en muchos casos la sóla aprehensión de una persona no basta, si no puede vincularse a ésta con el delito que se dice se estaba cometiendo o acababa de cometerse; o si no puede justificarse la detención de quien se encontraba cerca del lugar de los hechos, si no se presentan las armas, instrumentos u objetos que de alguna manera hicieron presumir con fundamento al aprehensor, que el detenido es el delincuente.
De acuerdo a la diversidad de los delitos, la sospecha de que se está cometiendo y la necesidad de probar tal hecho, obliga a quien presume la flagrancia a recabar las pruebas que consiga en el lugar de los hechos, o a instar a las autoridades competentes a llevar a los registros e inspecciones contempladas en los artículos 202 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal".

Establecido entonces, que los elementos de convicción devienen de la práctica de las primeras diligencias conducentes a la determinación de los hechos punibles y a la identificación de los autores y partícipes; quienes aquí deciden, consideran necesario señalar, sobre la afirmación efectuada por la Defensa, cuando manifiesta que se decretó una medida de privación judicial preventiva de libertad, sin que existan elementos de convicción suficientes, por cuanto no existe experticia a la sustancia incautada, así como tampoco testigos, a los fines de crear un señalamiento directo en contra del imputado; que, se observa de las actas, que en fecha 22 de noviembre de 2019, funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, Dirección General, Centro de Coordinación Policial Maracaibo Oeste, Unidad Canina Antidrogas (UCA), siendo aproximadamente las 08:20 horas de la noche, encontrándose de servicio en la Parroquia Venancio Pulgar del Municipio Maracaibo del estado Zulia, realizando labores de búsqueda y procesamiento de información sobre la venta, micro tráfico, tráfico, distribución de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, son informados por los habitantes de la comunidad, quienes les manifiestan ser azotados por las ventas indiscriminadas de drogas, momento en el cual se logró visualizar a un ciudadano de sexo masculino, cuando se disponía a salir al frente de una residencia signada con el número 37-40, quien portaba un envase de los denominados "pote de leche" de color amarillo y naranja, con tapa color rojo de la marca Nestle Camprolac, adoptando una actitud nerviosa y esquiva, y al ser abordado con el semoviente canino (perro), especializado en búsqueda y detención de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, se le incautó ciento sesenta (160) envoltorios tipo cigarrillos, elaborados en material de papel de color blanco, en cuyo interior se observa restos vegetales de color pardo verdoso, presuntamente droga de la nominada marihuana, dejando constancia asimismo los funcionarios actuantes sobre la imposibilidad de localizar testigos ya que los presentes manifestaron temor ante futuras represarías.

Ahora bien, el artículo 186 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, referido a las inspecciones, como requisito de la actividad probatoria, establece:

“Artículo 186. Inspección. Mediante la inspección de la policía o del Ministerio Público, se comprueba el estado de los lugares públicos, cosas, los rastros y efectos materiales que existan y sean de utilidad para la investigación del hecho, o la individualización de los partícipes en él.
De ello se levantará informe que describirá detalladamente esos elementos y, cuando fuere posible, se recogerán y conservarán los que sean útiles.
Si el hecho no dejó rastros, ni produjo efectos materiales, o si los mismos desaparecieron o fueron alterados, se describirá el estado actual en que fueron encontrados, procurando describir el anterior, el modo, tiempo y causa de su desaparición o alteración, y la fuente de la cual se obtuvo ese conocimiento. Del mismo modo se procederá cuando la persona buscada no se halle en el lugar.
Se solicitará para que presencie la inspección a quien habite o se encuentre en el lugar donde se efectúa, o, cuando esté ausente, a su encargado o encargada, y, a falta de éste o ésta a cualquier persona mayor de edad, prefiriendo a familiares del primero o primera. Si la persona que presencia el acto es el imputado o imputada y no está presente su defensor o defensora, se pedirá a otra persona que asista. De todo lo actuado se le notificará a el o la Fiscal del Ministerio Público”.

Al comentar dicha disposición legal, el autor Rodrigo Rivera, en su obra “Código Orgánico Procesal Penal”, expone:

“…la inspección es la actividad de investigación que tiene como finalidad la comprobación del estado de las cosas en los lugares en donde se ha cometido un hecho punible o se presume se pudo haber cometido, planificado, guardado o encubierto, en los cuales se pueda encontrar evidencias materiales o puedan identificarse los partícipes” (Autor y Obra citados. Primera Edición. Barquisimeto. Librería J. Rincón. 2008. p: 220).

De la norma transcrita se desprende, que a través de las inspecciones, la policía o el Ministerio Público, comprobará el estado de los lugares públicos, cosas, rastros, así como los efectos materiales que existan, y sean considerados de utilidad para la investigación del hecho, o de la individualización de quienes participaron en el mismo, para lo cual, es necesario realizar un informe, donde conste todo lo sucedido en la inspección, y en caso de ser necesario recabar algún objeto, lo recogerán, para efectuar tal inspección, se solicitará que presencie la misma, a quien habite o se encuentre en el lugar, o a su encargado. Igualmente señala la norma, que si la persona que presencia el acto, es el imputado y no está presente su defensor, se solicitará a otra persona que lo asista.

Por otra parte, al observar el contenido del artículo 191 del Texto Adjetivo Penal, se observa que el mismo establece:

“Artículo 191. Inspección de Personas. La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.
Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos".

A la luz de la citada disposición, resulta claro que el Legislador, para la realización de la inspección de una persona, así como de un vehículo, prevé que los funcionarios actuantes, deben primeramente tener motivo suficiente para presumir que la persona detenta de alguna forma, un objeto relacionado con algún hecho punible; y en segundo lugar, debe advertirse a dicha persona sobre tal sospecha y sobre el objeto buscado, solicitándose previamente su exhibición, en respeto de la dignidad personal y el trato que debe darse en virtud del principio de inocencia, presupuestos éstos que fueron cumplidos de forma integral por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, Dirección General, Centro de Coordinación Policial Maracaibo Oeste, Unidad Canina Antidrogas (UCA); motivos por los cuales, en criterio de esta Alzada, quienes re presumieron la participación del hoy imputado, en la comisión de un delito, no requiriendo la necesidad de hacerse acompañar de los testigos que dieren fe de la aprehensión del mismo, encontrándose en consecuencia bajo la presunta comisión de un delito flagrante, previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Por lo que, se evidencia que la presencia de dos testigos en el procedimiento de inspección de personas, no constituye un requisito de procedibilidad o un elemento sine qua non para la validez del mismo, razón por la cual, este Tribunal Colegiado, considera que no es procedente en derecho lo expuesto por la Defensa.

Es necesario señalar que, cuando se presume la comisión de hecho delictivo los funcionarios policiales a priori deben practicar solo las diligencias necesarias y urgentes, y para el caso de los hechos punibles tipificados en la Ley Orgánica de Drogas, deben dejar constancia en las acta que realizan al respecto, el aseguramiento de cualquier sustancia, donde se indique la cantidad, color, tipo de empaque o envoltorio, estado o consistencia en que la encontraron y la sospecha acerca de la sustancia de que se trate, así como cualquier otra indicación que consideren necesaria para su identificación plena. Luego, el Representante Fiscal debe ordenar la respectiva práctica de la experticia que corresponda, donde se deje constancia de la cantidad, peso exacto, identificación de la sustancia, clase, tipo, calidad, entre otros aspectos, lo cual forma parte de la investigación y en la recolección de todos los elementos de convicción que permitan el establecimiento de los hechos, de conformidad con lo previsto en el artículo 262 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.

En el caso concreto, los funcionarios actuantes en el procedimiento, determinaron inicialmente que la sustancia que tenía el imputado, eran restos vegetales de color pardo verdoso, que según las características que presentaba, se presumía que era droga de la denominada marihuana, lo que quiere decir, que los funcionarios en aplicación de sus máximas experiencia y por la ayuda del semoviente canino (perro), especializado en búsqueda y detención de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, incautaron la sustancia, conforme lo autoriza la Ley Orgánica de Drogas; realizando por demás, la respectiva constancia de incautación de la misma y el registro de cadena de custodia, constituyendo tal actuación policial, una diligencia necesaria y urgente, conforme lo prevé el artículo 266 del Texto Adjetivo Penal, las cuales están dirigidas a identificar y ubicar a los autores y demás participantes en el hecho, así como al aseguramiento de los objetos activos y pasivos, relacionados con la perpetración de los hechos delictivos. En tal sentido, el hecho de no practicársele una experticia a la presunta droga incautada, como lo indica la apelante, no conlleva a dudar de su existencia, pues los funcionarios actuantes cuentan con experiencia y fe pública, de manera tal que en esta fase del proceso es un indicio de culpabilidad, lo expresado en las actas por los funcionarios actuantes corresponderá en la fase de investigación precisar que tipo de sustancia es, el peso y por supuesto la responsabilidad penal.

Debe destacar este Tribunal de Alzada, en cuanto al argumento planteado por la Defensa, cuando afirma que el imputado se encontraba saliendo de su residencia en posesión de una lata de leche, donde presuntamente se encontraban los envoltorios en forma de cigarrillos, indicando que del registro de cadena de custodia y evidencias físicas, no se logra observar la incautación del referido porte, a los fines de evaluar la capacidad volumétrica del envase y verificar si se corresponde con otras circunstancias de hechos descrita en el acta policial; que en actas existen otros elementos donde constan las características de las sustancias incautadas, los cuales se pueden relacionar entre sí para cotejar si lo expuesto por los funcionarios se adminicula, circunstancia que deberán ser completadas en la fase de investigación a los fines de dictar el acto conclusivo respectivo.

Ahora bien, estos Juzgadores, convienen en aclarar a los efectos de la presente decisión, que la investigación en el presente caso, no se encuentra concluida, por ello se habla de elementos de convicción. A este punto, se deja asentado, que tal situación en ningún momento comporta pronunciamiento sobre la responsabilidad penal del ciudadano OSCAR FERNANDO ZAVARCE BOSCAN, por cuanto se ciñen estrictamente a establecer la procedencia fundada y ajustada a derecho, de la medida coerción personal impuesta. Por lo que, en criterio de quienes aquí deciden, sí existen elementos de convicción para estimar que el imputado, ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible que le ha sido atribuido.

Cabe destacar además, que en el presente caso, el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, como medida cautelar para asegurar las resultas del proceso, no es un acto que cause un gravamen o daño irreparable, como lo denunció la Defensa de actas, cuando refiere que la Juzgadora no estimó los alegatos esgrimidos por la Defensa, en cuanto a la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, ya que nos encontramos en una fase incipiente del proceso, y tal medida puede ser examinada y sustituida de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Texto Adjetivo Penal.

Ahora bien, sobre el gravamen irreparable, esta Alzada considera oportuno citar un extracto de la Sentencia Nro. 466, dictada en fecha 07 de abril de 2011, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Marco Tulio Dugarte Padrón, que señala:

“Las decisiones que generen un gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues se caracterizan por constituir una decisión contraria a la solicitud realizada al Juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o en la sentencia definitiva. En nuestro país, es el juez quien debe determinar del análisis planteado si el daño denunciado se pueda calificar como” gravamen irreparable”, una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar –el recurrente- el por qué considera que es irreparable, ya que la Ley no contiene una definición o criterio que pueda guiar al juez a este punto, en razón a que puede ocurrir que el supuesto gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio en la definitiva” (Destacado de la Sala).

De todo lo anterior, se establece, que en el caso en análisis en criterio de esta Alzada, no se esta ante una decisión que vulnere los principios, garantías y/o derechos del imputado de autos; pues la medida decretada cumplió con los parámetros exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, observando esta alzada suficientes elementos de convicción que vinculan la responsabilidad penal del imputado OSCAR FERNANDO ZARVACE en los hechos imputados los cuales no están prescritos y se califican como graves pues afectan a la salud colectiva, encontrándose ante un evidente peligro de fuga, por ello, no le asiste la razón a la apelante en las denuncias contenidas en su recurso de apelación de autos, en consecuencia, el mismo se declara sin lugar. ASÍ SE DECIDE.

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, considera procedente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana MIRILENA DEL CARMEN ARIZA GONZALEZ, Defensora Pública Trigésima Séptima con Competencia Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia; en su carácter de Defensora del ciudadano OSCAR FERNANDO ZAVARCE BOSCAN y se CONFIRMA la Decisión Nro. 610-19, dictada en fecha 24 de noviembre de 2019, por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana MIRILENA DEL CARMEN ARIZA GONZALEZ, Defensora Pública Trigésima Séptima con Competencia Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia; en su carácter de Defensora del ciudadano OSCAR FERNANDO ZAVARCE BOSCAN.

SEGUNDO: CONFIRMA la Decisión Nro. 610-19, dictada en fecha 24 de noviembre de 2019, por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

JUECES DE CORTE DE APELACIÓN

MAURELYS VILCHEZ PRIETO
Presidenta de Sala

NISBETH KAROLA MOYEDA FONSECA ERNESTO ROJAS HIDALGO
Ponente
LA SECRETARIA

GREIDY URDANETA VILLALOBOS

En la misma fecha se publicó la presente Decisión bajo el Nro. 045-20, en el libro de Decisiones interlocutorias llevado por esta Corte de Apelaciones.

LA SECRETARIA

GREIDY URDANETA VILLALOBOS