TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL
CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA PRIMERA
Maracaibo, 14 de Febrero de 2020
209º y 160º

ASUNTO PRINCIPAL : 10C-18.761-2019.

ASUNTO : VP03-R-2020-000038
DECISIÓN N° 057-2020

PONENCIA DEL JUEZ DE APELACIONES ERNESTO ROJAS HIDALGO
Fueron recibidas las presentes actuaciones, en virtud del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO, interpuesto por el profesional del derecho LUIS RAIMUNDO SULBARAN FUENMAYOR, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 135.054, en su carácter de defensor de los acusados JAIME ENRIQUE SICKENGA LEIVA, portador de la cédula de identidad N° 10.454.763 y LENIN JOSÉ VILCHEZ NAVA, portador de la cédula de identidad N° 17.918.440, contra la decisión N° 642-2019, dictada en la audiencia preliminar por el Juzgado Décimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 09 de Diciembre de 2019, mediante la cual este Juzgado realizó, entre otros, los siguientes pronunciamientos Primero: Admitió totalmente la acusación presentada por la Fiscalía Quinta del Ministerio Público del estado Zulia, en contra de los ciudadanos JAIME ENRIQUE SICKENGA LEIVA y LENIN JOSÉ VILCHEZ NAVA, por encontrarse incurso en la presunta comisión de los delitos de EXTORSION, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 286 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano DOUGLAS JONATHAN PARRA SANCHEZ, Segundo: Admite los medios de pruebas ofrecidos por el Ministerio Publico, las cuales hacen suya la defensa, por el principio de comunidad de las pruebas, de conformidad con lo establecido en el ordinal 9 del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, Tercero: Se cuerda mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad, decretada en contra de los referidos acusados, de conformidad con los artículo 236, 237 y 238 ejusdem, Cuarto: Ordena la apertura a Juicio en contra de los ciudadanos LENIN JOSE VILCHEZ y JAIME ENRIQUE SICKENGA.
En fecha 11 de Febrero de 2020, se ingresó la causa, se dio cuenta en Sala, designándose ponente al Juez profesional ERNESTO ROJAS HIDALGO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Este Tribunal Colegiado, encontrándose dentro de lapso legal, procede a pronunciarse con relación a la admisibilidad del recurso interpuesto por la defensa, de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, y en tal sentido realiza las siguientes consideraciones:

Una vez realizado un minucioso análisis de los argumentos explanados por el apelante, evidencian quienes aquí deciden, que el escrito recursivo se encuentra integrando por tres particulares, los cuales están dirigidos el primero a atacar la admisibilidad de la acusación Fiscal y la calificación jurídica aportada a los hechos objeto de la presente causa, en relación al delito de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, el segundo que la decisión se encuentra inmotivada en virtud que la Jueza de Instancia no expreso de manera clara y precisa los argumentos jurídicos para considerar que se esta ante un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y que comprometen la responsabilidad de sus defendidos y tercero denuncia que el procedimiento de Entrega Controlada no cumplió con los requisitos exigidos, en el artículo 66 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, además que de actas se evidencia que no se cumplió con las normas para la realización de la Inspección Técnica en el Sitio de Suceso, así como no fue fijado fotográficamente, que la planilla de Registro de Cadena de Custodia no contiene la firma del funcionario colector de las evidencias y la ausencia de testigos presénciales que avalen el procedimiento de aprehensión de sus defendidos, violentando el derecho a la defensa, el debido proceso y la tutela judicial efectiva, establecido en los artículos 46 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Delimitados los motivos de impugnación, este Cuerpo Colegiado, estima propicio realizar las siguientes consideraciones:

En el primer particular contenido en el escrito recursivo, ataca el profesional del derecho la admisibilidad del escrito acusatorio y la calificación jurídica atribuida a los hechos objeto del presente asunto, y así se tiene que:

En fecha 09 de Diciembre de 2019, en el acto de audiencia preliminar, el Juzgado a quo realizó, entre otros los siguientes pronunciamientos:

“…El Ministerio Publico presenta acusación, con fundamento en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal se desprende en el capitulo II de la acusación, el modo tiempo y lugar donde ocurrieron los hechos, los cuales se subsumen en los tipos penales por los cuales el Ministerio Publico ha presentado su acusación en contra de los acusados LENIN JOSE VILCHEZ NAVA…Y JAIME SICKENGA LEIVA…por la presunta comisión del delito de Extorsión previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y Agavillamiento previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal Venezolano, es por ello que su conducta se ve comprometida en la comisión del hecho punible por el cual el Ministerio Público ha presentado la acusación, ya que al existir una relación de casualidad entre los hechos por el cual el Ministerio Publico presenta la acusación y la conducta desplegada por el hoy acusado la cual se subsume en el tipo penal dado por el Ministerio Publico, y una vez verificados los requisitos, se desprende de la acusación la identificación plena del acusado y de defensor, así como las circunstancias de modo, tiempo y lugar de los hechos narrados por el Ministerio Publico y de los elementos de convicción que conllevaron presentar el acto conclusivo, se concluye que el referido hecho se subsume en el tipo penal por el cual ha sido presentada la acusación fiscal y que las pruebas ofertadas por el Ministerio Publico son pertinentes y útiles para demostrar si tesis, tazón por la cual este Tribunal considera que la misma reúne con todos y cada uno de los requisitos previstos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia, lo procedente en derecho es ADMITIR TOTALMENTE LA ACUSACION presentada por la Fiscalía cincuenta y ratificada en este acto por la Fiscalía 05° del Ministerio Publico, de conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los acusados Lenin Jose Vilchez Nava…y Jaime Enrique Sickenga Leiva…por la presunta comisión del delito de Extorsión…y Agavillamiento…por considerar que la misma reúne todos y cada uno de los requisitos previstos por el legislador en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, entre los cuales se encuentra la relación precisa y circunstanciada de los hechos imputados y por los cuales acusa la representación fiscal, mencionando todos y cada uno de los elementos de convicción así como los elementos probatorios que sirvan a su criterio para demostrar su tesis, indicando la necesidad y pertinencia de cada una de ellos, ya que se observa que la acción típica delictual, por lo cual el Ministerio Publico realiza formal acusación, versa sobre delitos de acción publica, …ya que se evidencia claramente el cumplimiento impretermitible de los requisitos formales exigidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penales por lo qué, se declara SIN LUGAR la excepción propuesta por la Defensa Privada en virtud de que, a juicio de este Tribunal es improcedente siendo que el escrito acusatorio cumple con todos y cada uno de los requisitos formales, en consecuencia se DECLARA SIN LUGAR la solicito de sobreseimiento realizado por la defensa privada. Asimismo se ADMITE TODAS Y CADA UNA DE LAS PRUEBAS…todo en cumplimiento al artículo 313 numeral 9 del Código Orgánico Procesal Penal…”

En fecha 04 de Diciembre de 2019, el abogado defensor de los ciudadanos JAIME ENRIQUE SICKENGA LEIVA y LENIN JOSÉ VILCHEZ NAVA, interpuso escrito de contestación a la acusación, del cual puede colegirse que el recurrente cuestionan la admisibilidad del escrito acusatorio y la calificación jurídica atribuida a los hechos objeto de la presente causa, esgrimiendo, entre otras cosas, lo siguiente:

“…OPOSICION DE EXCEPCION
Como mecanismo procesal de oposición a la persecución penal, la defensa plantea en este acto, al ampro de lo establecido en los artículos 2, 26, 49, 51 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con lo dispuesto en el artículo 28, numeral 4, literal i del Código Orgánico Procesal Penal para ser resuelta como de previo y especial pronunciamiento, la excepción de ACCIONPROMOVIDA ILEGALMENTE, por cuanto que como bien puede constatarlo el tribunal al hacer uso del llamado CONTROL FORMAL Y MATERIAL de la acusación fiscal, a lo cual está legalmente obligado, por disponerlo así el artículo 264 COPP…el acto conclusivo (acusación fiscal) presentado por el Ministerio Publico en el caso de marras, no reúne los requisitos exigidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, particularme en los que respecta a los numerales 2, 3 y 4 eusdem…”

En el acto de la audiencia preliminar, efectuado el día 09 de Diciembre del 2019, la defensa privada, expuso:
“…esta defensa primero: ratifica en cada una de sus partes, el escrito de contestación fiscal presentado el día 29 de noviembre del 2019, el cual solicitamos muy respetuosamente sea examinado en esta audiencia como punto previo a cualquier pronunciamiento…”

Por lo que en virtud de tales alegatos, los integrantes de esta Sala de Alzada, estiman pertinente traer a colación la sentencia N° 1303, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 20 de Junio de 2005, cuya ponencia estuvo a cargo del Magistrado Francisco Carrasquero, en la cual se dejó sentado el siguiente criterio:
“…Al finalizar la audiencia preliminar, el Juez, al admitir la acusación y una vez que haya analizado la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral, puede declarar admisibles todos los medios probatorios ofrecidos por el Ministerio Público; o bien puede declarar admisibles algunos medios de prueba ofrecidos por la representación fiscal, pero otros no. En estas dos hipótesis, el Juez de Control dictará el auto de apertura a juicio.
Ante tales hipótesis, esta Sala advierte que el acusado no puede interponer recurso de apelación contra el auto de apertura a juicio, al no ocasionar dicha admisibilidad un gravamen irreparable para aquél, ya que tendrá la oportunidad de rebatir dichas pruebas en una oportunidad procesal ulterior, a saber, la fase de juicio.
En otras palabras, el hecho de que el acusado no pueda apelar de la declaratoria de admisibilidad de la acusación o de uno o varios medios de prueba ofrecidos por la representación fiscal, no significa que aquél se vea impedido de ejercer los derechos que considere vulnerados con la decisión contentiva de dicho pronunciamiento, pues en el juicio oral y público, las partes tienen la posibilidad de alegar lo que consideren pertinente para la defensa de sus derechos, y el juez de juicio se encuentra obligado a pronunciarse en relación al mérito del asunto, y en el supuesto en que el Tribunal de Juicio correspondiente tome en cuenta unas pruebas en una sentencia que lo desfavorezca, el acusado podría intentar recurso de apelación conforme a lo dispuesto en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, que prevé:…
…Así, de la lectura de la última frase del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual reza “Este auto será inapelable”, puede evidenciarse que el legislador no consagró el recurso de apelación contra la decisión por la cual el juez admite la acusación fiscal, por lo que las demás providencias que dicte el Juez en el auto que contiene la admisión de la acusación, forma parte de la materia propia de la apertura a juicio y en consecuencia no pueden ser impugnadas por la vía de la apelación, dado que se trata de una sola decisión que fue excluida expresamente del ejercicio de este recurso.
Como corolario de lo antes señalado, esta Sala considera que la naturaleza del auto de apertura a juicio, es la de ser una decisión interlocutoria que simplemente delimita la materia sobre la cual se centrará el debate, y que ordena el pase al juicio oral, por lo que mal puede tal decisión judicial ocasionar un gravamen irreparable al acusado. El fundamento de esta afirmación estriba en que a través de dicho acto, se da apertura a la fase más garantista del proceso penal, a saber, la fase de juicio, en la cual, tal como se señaló supra, aquél podrá rebatir los medios de prueba admitidos al final de la audiencia preliminar y reflejados en el mencionado auto.
Se entiende entonces que el anterior planteamiento constituye la ratio legis del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, al establecer expresamente la prohibición de apelar del auto de apertura a juicio, por lo que aceptar lo contrario, atentaría tanto contra el espíritu de esta norma, así como también contra el principio de impugnabilidad objetiva recogido en el artículo 432 eiusdem, el cual es un principio general que informa a todo el sistema de los recursos en el proceso penal venezolano, y cuyo contenido se traduce en que las decisiones judiciales serán recurribles únicamente por los medios y en los supuestos expresamente establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal.
Lo anterior debe concatenarse con lo dispuesto en el literal “c” del artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece como causal de inadmisibilidad de los recursos, que la decisión recurrida sea inimpugnable o irrecurrible por disposición expresa de la mencionada ley adjetiva penal.
Entonces, partiendo de que el auto de apertura a juicio es inapelable, debe afirmarse que el acusado no podrá impugnar ninguno de los pronunciamientos que establece el numeral 2 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, y por ende, tampoco los que declaren la admisión de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público; pudiendo apelar de las demás decisiones que el señalado artículo 330 le permite dictar al Juez de Control al finalizar la audiencia preliminar, claro está, siempre que constituyan decisiones susceptibles de ser encuadradas en el catálogo que establece el artículo 447 eiusdem…”: (Las negrillas y el subrayado son de este Órgano Colegiado).

Dicho criterio, fue ratificado en más reciente decisión No. 628, de fecha 22-06-2010, emanada de la misma Sala en la cual se precisó:
“…El auto de apertura a juicio determina el objeto del juicio y hace precluir la fase intermedia del proceso, para impulsar a éste hacia la fase del juicio oral, contemplando el referido artículo la prohibición expresa de su apelación. Es oportuno recordar a la parte accionante que el auto de apertura a juicio, es una decisión interlocutoria que simplemente delimita la materia sobre la cual se centrará el debate, y que ordena el pase al juicio oral, por lo que mal puede tal decisión judicial ocasionar un gravamen irreparable al acusado. El fundamento de esta afirmación estriba en que a través de dicho acto, se da apertura a la fase más garantista del proceso penal, esto es, la fase de juicio.

Lo señalado se apoya en el criterio sostenido por esta Sala en sentencia N° 1.303 del 20 de junio de 2005 (caso: “Andrés Eloy Dielingen Lozada”), que modificó el criterio establecido con anterioridad por esta Sala, según el cual era posible la interposición del recurso de apelación contra la primera parte del auto de apertura a juicio, contentiva de la admisión de la acusación… en consecuencia, estableció que contra tales pronunciamientos no procederá recurso de apelación alguno,….” (Negrilla de Sala)

Debe señalar esta Alzada, que conforme a la decisión vinculante que arriba ha quedado transcrita la calificación jurídica será objeto de debate en el juicio oral, acto en el cual el Tribunal de Juicio determinará en última instancia cuáles son los hechos acreditados, para advertir, y ulteriormente decidir la calificación jurídica que se ajusta al caso en concreto, conforme al artículo 333 del Código Orgánico Procesal Penal.
En consecuencia, se advierte a la parte accionante que el auto de apertura a juicio, es una decisión interlocutoria que delimita la materia sobre la cual se ajustará el debate, y que ordena el pase al juicio oral, por lo que mal puede tal decisión judicial ocasionar un gravamen irreparable a las partes, en las circunstancias antes enunciadas, pues en caso de que el Juez de Control aceptara la calificación jurídica aportada por el Ministerio Publico, lo cual a su vez forma parte del auto de apertura a juicio, no obsta a que la misma sea nuevamente modificada en la fase de juicio oral, a partir de lo cual dependerá la conclusión del proceso penal. El fundamento de esta afirmación reside en que a través de dicho acto, se da comienzo a la fase más garantista del proceso penal, a saber, la fase de juicio.

En atención a lo antes expuesto, concluyen los integrantes de esta Sala de Alzada, que el particular primero plasmado en el escrito recursivo, resulta INADMISIBLE con fundamento en los razonamientos expuestos en la jurisprudencia vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, parcialmente transcrita, por cuanto los mismos versan sobre la admisión de la acusación, y la tipificación de los hechos en el delito de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, argumentos que no resultan apelables, ya que no podrá impugnarse ninguno de los pronunciamientos que establece el numeral 2 del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, situación que no implica una vulneración de la garantía del debido proceso, ni mucho menos del derecho a la defensa, consagrados en nuestra Carta Magna, así como tampoco conculca la tutela judicial efectiva, por cuanto en el juicio oral y público, las partes tienen la posibilidad de alegar lo que consideren pertinente para la defensa de sus derechos, y el Juez de Juicio se encuentra obligado a pronunciarse en relación al mérito del asunto, e inclusive, si la defensa de autos estiman que sus pretensiones no fueron resueltas en el desarrollo del debate pueden interponer el recurso de apelación de sentencia.

De lo expuesto, concluyen quienes aquí deciden, que el particular primero contenido en el escrito recursivo el cual cuestiona la admisión de la acusación y la calificación jurídica atribuida a los hechos en relación al delito de AGAVILLAMIENTO, resultan INADMISIBLES, de conformidad con el criterio jurisprudencial contenido en la decisión N° 1303, de fecha 20 de junio de 2005, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. ASÍ SE DECIDE.

En tal sentido considera pertinente esta Alzada abordar el segundo punto de impugnación señalado por la defensa técnica, el cual esta dirigido atacar la decisión por encontrarse inmotivada, en virtud que la Jueza de Instancia no expreso de manera clara y precisa los argumentos jurídicos para considerar que se esta ante un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y que comprometen la responsabilidad de sus defendidos; y a tales efectos esta Alzada trae a colación el criterio esgrimido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el fallo No. 617 de fecha 4 de junio de 2014, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, el cual esbozó lo siguiente:

“En el caso de autos, se observa que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida (en Sala Accidental), actuando como primera instancia constitucional, admitió la acción de amparo únicamente respecto a la impugnación de las resoluciones del auto de apertura a juicio no sujetas a apelación, a saber, la admisión de la acusación (lo cual abarca necesariamente la calificación jurídica) y la orden de abrir el juicio oral, ello en vista de que estos pronunciamientos son inapelables (sentencias 1.303/2005, del 20 de junio; y 1.768, del 23 de noviembre de 2011), y en consecuencia, juzgó sobre tal impugnación y la declaró improcedente in limine litis.
Como bien lo estimó el Tribunal a quo constitucional, los mencionados aspectos del auto de apertura a juicio eran los únicos que podían ser impugnados mediante la acción de amparo, y por ende, aquél estaba habilitado para analizarlos en cuanto a su mérito. Sobre este particular, se examinará si la decisión accionada en amparo cumplió o no con la exigencia de motivación.
En este sentido, del análisis integral del texto del auto del apertura a juicio dictado, el 14 de enero de 2014, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida (folios 16 al 22), se evidencia que el Juez expuso de forma sucinta las razones de hecho y de derecho sobre las cuales justificó su decisión de admitir la acusación presentada por el Ministerio Público contra el ciudadano José Leonardo González Durán, por el delito de acto carnal con víctima especialmente vulnerable en grado de continuidad, previsto y sancionado en el artículo 44.1 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con los artículos 99 del Código Penal y 217 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, lo cual conllevó, forzosamente, a la orden de abrir el respectivo juicio oral, utilizando para ello argumentos racionales, es decir, argumentos válidos y legítimos, articulados con base en los principios y normas del ordenamiento jurídico vigente.
Como bien lo señaló el Tribunal a quo constitucional, si bien el Juzgado de Control no articuló una rigurosa y exhaustiva motivación del auto de apertura a juicio, no es menos cierto que de la lectura integral de dicha decisión se desprende, a todas luces, la identificación de la persona acusada, la relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos que serán objeto del juicio oral, así como también la calificación jurídica provisional de tales hechos, la cual comprendió la indicación exacta y fundamentada del tipo penal en el que aquéllos encuadran (acto carnal con víctima especialmente vulnerable, previsto y sancionado en el artículo 44.1 de la Ley Orgánica sobre el Derechos de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia), junto con la norma que regula el delito continuado (artículo 99 del Código Penal) y la circunstancia agravante aplicable (artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes). Igualmente, en dicha decisión se expresaron claramente cuáles son los medios de prueba que se admitieron (por considerarlos el Juez de Control legales, lícitos, pertinentes y necesarios) y que serán recibidos en el juicio oral, y la declaratoria de procedencia de la medida de coerción personal decretada contra el acusado, a saber, la medida de privación judicial preventiva de libertad. Por último, en dicho auto también constan el correspondiente pase a juicio (orden de abrir el juicio oral) y la instrucción al secretario de remitir las actas al Juzgado de Primera Instancia en Función de Juicio competente.
Entonces, se observa con meridiana claridad que el Juez de Control sí exteriorizó -aunque sucintamente- los motivos por los cuales: a) Consideró cumplidos los requisitos formales de la acusación fiscal (control formal); b) Avaló la solidez de los fundamentos de dicho acto conclusivo (control material); y c) Estimó correcta la calificación jurídica vertida por el Ministerio Público. La conjugación de todos estos elementos constituyó, a todas luces, la premisa esencial que llevó a dicho juez a concluir que sí existía un pronóstico de condena contra el hoy quejoso, y que por lo tanto, era viable el pedimento del Ministerio Público de abrir el juicio oral en ese proceso penal. Todo ello consta en la decisión accionada en amparo y fue debidamente apreciado por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida.
En criterio de esta Sala, el Juzgado de Control cumplió a cabalidad la exigencia de motivación prevista en los artículos 157 y 314.2 de la ley adjetiva penal, y por ende, y no ocasionó la injuria constitucional delatada por la parte actora.
Entonces, del análisis de los hechos que rodean el presente caso, a la luz de las normas legales y los criterios jurisprudenciales antes reseñados, se concluye que el Tribunal a quo constitucional actuó ajustado a derecho, cuando estableció (acertadamente) que la decisión accionada cumplió con la exigencia de motivación y que no generó lesión alguna al derecho a la tutela judicial efectiva ni al derecho a la defensa del hoy quejoso, ni tampoco incumplió los criterios jurisprudenciales que sobre el particular ha dispuesto esta Sala Constitucional.”
Con base en las anteriores afirmaciones, esta Sala considera que en este primer aspecto no le asiste la razón al recurrente, razón por la cual se desecha el presente alegato. Así se declara. (Subrayados y Negrillas de la Alzada)

Asimismo se reafirma el criterio planteado en la sentencia No. 861, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, a los 18 días del mes de octubre de 2016, cuya ponencia estuvo a cargo del Magistrado Calixto Ortega la cuál dejó establecida que:
(…) respecto a la inmotivación del auto de apertura a juicio, dado que presuntamente se “omitió el análisis de las excepciones opuestas y la confrontación de lo alegado por la defensa con el contenido de la acusación fiscal. Se limitó a declararlas sin lugar sin explicar el por qué. Por lo cual su inmotivación configura una violación al debido proceso y a su obligación de controlar la acusación, ya que toda decisión, sea auto o sentencia, debe ser fundada. Y eso significa debe explicar las razones de hecho y derecho”, observa esta Sala Constitucional lo dispuesto en sentencia N° 1044 de 17 de mayo de 2006, caso: Gustavo Adolfo Anzola Lozada, en cuanto a la necesidad de la motivación de la sentencia.
“Respecto a la necesidad de la motivación de las sentencias como garantía judicial, esta Sala en sentencia n° 1963 del 16 de octubre de 2001, caso: Luisa Elena Belisario Osorio, señaló que entro de las garantías procesales ‘se encuentra la referida a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de la Constitución, la cual, tiene un contenido complejo, que se manifiesta, entre otros, en el derecho a obtener una sentencia fundada en derecho que ponga fin al proceso. Este contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, se compone de dos exigencias: 1) que las sentencias sean motivadas, y 2) que sean congruentes. De manera que una sentencia inmotivada no puede considerarse fundada en derecho, siendo lesiva del artículo 26 de la Constitución’.
El derecho a la tutela judicial efectiva, ‘(...) no garantiza sólo el libre acceso a los Juzgados y Tribunales, sino también que éstos resuelvan sobre el fondo de las pretensiones que ante ellos se formulan. En términos gráficos escribe Díez-Picazo Jiménez que el derecho a la tutela judicial efectiva no es sólo el derecho a traspasar el umbral de la puerta de un tribunal, sino el derecho a que, una vez dentro, éste cumpla la función para la que está instituido’ [Cfr. Fernando Garrido Falla, Comentarios a la Constitución, 3ª edición, Madrid, Civitas, Edit., 2001, pág. 538].
La motivación de una decisión no puede considerarse cumplida con la mera emisión de una declaración de voluntad del juzgador. La obligación de motivar el fallo impone que la misma esté precedida de la argumentación que la fundamente, atendiendo congruentemente a las pretensiones, pues lo contrario implicaría que las partes no podrían obtener el razonamiento de hecho o de derecho en que se basa el dispositivo, se impediría conocer el criterio jurídico que siguió el juez para dictar su decisión y con ello, se conculcaría el derecho a la tutela judicial efectiva y al debido proceso.
[…]
En atención a lo expuesto, considera esta instancia, tal como se señaló, que si bien la fase más garantista dentro del proceso penal es la fase de juicio, ello no excluye que las decisiones que se tomen en las etapas anteriores, como la intermedia, previo pase a juicio oral y público del imputado, sean desprovistas de motivación por la simple excusa o la errada convicción de que al que compete motivar sus decisiones es al juez de juicio.
Ahora bien, como lo ha señalado esta Sala no será admisible el amparo cuando se pretenda impugnar la declaratoria sin lugar de las excepciones por parte del Juzgado de Control, toda vez que aquéllas podrán ser nuevamente opuestas en la fase de juicio; no obstante, excepcionalmente, la pretensión de amparo no será inadmisible cuando el punto cuestionado sea la falta de motivación de la decisión accionada [Cfr. Sent. 327 del 7 de mayo de 2010, caso: Jesús Inciarte Almarza].”

Como corolario de lo anterior el máximo Tribunal de la República en Sede Constitucional deja claramente establecido que será excepcionalmente competente para conocer los asuntos que versen sobre la inmotivación de la decisión que contenga, como en el caso que nos ocupa, la audiencia preliminar no pudiendo ser analizado dicho punto por medio de recursos ordinarios como se ha explicado en reiterados ocasiones, por cuanto, solo será admisible el recurso de apelación de la Audiencia Preliminar que verse sobre la inadmisibilidad de los medios de pruebas que se hayan ofrecido dentro del plazo que fija el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, siempre y cuando sean lícitos, necesarios y pertinentes, ya que tal inadmisibilidad podría constituir una violación del derecho a la defensa, consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al no permitirle llevar al juicio elementos que contribuirían a desvirtuar la imputación fiscal, quien encausó su recurso al pretender que la Alzada desvirtuara la decisión proferida por la a quo considerando que la misma se encuentra inmotivada.
Reitera este Órgano Colegiado tal y como ha señalado el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, que de lo decidido en audiencia preliminar, sólo es recurrible la admisibilidad o no de un medio de prueba, por lo que siendo que la admisibilidad de la acusación no es recurrible, debido a que (en inicio) de acuerdo al criterio jurisprudencial emanado de la Sala Constitucional, ninguno de los pronunciamientos referidos a la admisibilidad del escrito acusatorio serán objeto de apelación, por considerarse que no causan gravamen irreparable alguno para las partes, ya que tales pruebas serían debatidas durante el desarrollo del juicio oral y público; no obstante, en la actualidad, se ha modificado el criterio (Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia) sólo respecto a los medios de pruebas ofrecidos, que sí son recurribles, se hace evidente para este Tribunal de Alzada, que tal objeto del recurso de apelación descrito en el segundo supuesto es INIMPUGNABLE por sentencia vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Y ASI SE DECIDE.
Así las cosas, en atención a la norma establecida en el artículo 428 literal “c” del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el criterio explanado por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, los integrantes de este Cuerpo Colegiado, consideran que se debe declarar forzosamente INADMISIBLE POR INIMPUGNABLE este punto denunciado incoada en el recurso de apelación de autos. ASÍ SE DECIDE.

Ahora bien, con relación al tercer particular, mediante el cual la defensa privada denuncia que el procedimiento de Entrega Controlada no cumplió con los requisitos exigidos, en el artículo 66 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, además que de actas se evidencia que no se cumplió con las normas para la realización de la Inspección Técnica en el Sitio de Suceso, así como no fue fijado fotográficamente, que la planilla de Registro de Cadena de Custodia no contiene la firma del funcionario colector de las evidencias y la ausencia de testigos presénciales que avalen el procedimiento de aprehensión de sus defendidos, violentando el derecho a la defensa, el debido proceso y la tutela judicial efectiva, establecido en los artículos 46 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; consideran los integrantes de este Tribunal Colegiado que el recurrente pretende a través del recurso de apelación contra el auto de apertura a juicio por la admisibilidad de la acusación fiscal, la declaratoria de nulidad absoluta del procedimiento de entrega vigilada que dio origen a la aprehensión de los acusados y posterior desencadenamiento de la investigación, todo ello por inobservancia del procedimiento legalmente establecido a su entender, sin embargo esta denuncia también resulta INADMISIBLE POR INIMPUGNABLE POR EXPRESA DISPOSICIÓN DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, pues la Jueza de Instancia al efectuar el control formal y material de la acusación declaró sin lugar la excepción propuesta, referida a “la acción no promovida conforme a la ley”, y precisó que habían suficientes elementos de convicción, así como pruebas ofertadas útiles y pertinentes, por lo que era necesario el debate oral y público para determinar responsabilidad penal, dejando entendido la posibilidad de condena, y ello resulta ajustado pues la eficacia de los elementos probatorios obtenidos en esta causa, solo será evaluada por el Juez de Juicio en atención al principio de libertad de pruebas y apreciación conforme a la sana critica y las máximas de experiencia, es decir, la defensa puede insistir con esa tesis en la próxima fase.

A mayor abundamiento sobre este particular debe recordar el recurrente que existen actos que por su naturaleza resultan irreproducibles, por lo que la nulidad no es el mejor mecanismo para subsanar o sanear el proceso. En el caso de marras, la defensa denuncia que los elementos de convicción presentados en la acusación se obtuvieron inobservado las disposiciones legales que rigen el procedimiento de entrega vigilada, así como la fijación y recolección de las evidencias, sin embargo, solo refiere el recurrente que hay ausencia de autorización judicial para el procedimiento de entrega vigilada, así como ruptura de la cadena de custodia, circunstancias que versan sobre la confiabilidad de los elementos recavados en la investigación, ninguna de esas carencias resultan per se motivos de nulidad absoluta, pues no indica el apelante que se hayan adquiridos mediante tortura, maltrato, coacción, amenaza, engaño o por medio de que menoscaben la voluntad de los derechos de las personas, como para justificar una declaratoria de nulidad, es por ello, que la Instancia lógicamente declaró sin lugar esa excepción y ordena la apertura pues esas denuncias son tesis de defensa, es decir, versan sobre la eficacia del elemento probatorio a debatir en la próxima fase.

En este orden de ideas, para quienes aquí deciden se verifica que el pronunciamiento judicial sobre la admisibilidad de las pruebas ofertadas, se encuentra ajustado a derecho y forma parte del auto de apertura a juicio el cual es inapelable por expresa disposición del artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 428.c ejusdem.

Resulta oportuno señalar que en el presente asunto el recurrente no promovió pruebas en su escrito de apelación. Asimismo, se prescinde de la audiencia oral establecida en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal pues los argumentos son de mero derecho.
Por último, se verifica que el Tribunal de Control libro Boleta de Emplazamiento a la Fiscalía Quincuagésima del Ministerio Publico del estado Zulia, la cual corre inserta al folio nueve (09) del cuaderno de apelación, dándose por notificado en fecha 15 de Enero del 2020, interponiendo el escrito de contestación en fecha 20 de Enero del 2020, tempestivamente.
De acuerdo con todo lo expresado anteriormente, los integrantes de esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, estiman ajustado a derecho declarar: INADMISIBLE el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho LUIS RAIMUNDO SULBARAN FUENMAYOR, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 135.054, en su carácter de defensor de los acusados JAIME ENRIQUE SICKENGA LEIVA, portador de la cédula de identidad N° 10.454.763 y LENIN JOSÉ VILCHEZ NAVA, portador de la cédula de identidad N° 17.918.440, contra la decisión N° 642-2019, dictada en la audiencia preliminar por el Juzgado Décimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 09 de Diciembre de 2019, de conformidad con el criterio jurisprudencial de carácter vinculante establecidos por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, precedentemente citados y por expresa disposición del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE.-

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA PRIMERA DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara INADMISIBLES el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho LUIS RAIMUNDO SULBARAN FUENMAYOR, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 135.054, en su carácter de defensor de los acusados JAIME ENRIQUE SICKENGA LEIVA, portador de la cédula de identidad N° 10.454.763 y LENIN JOSÉ VILCHEZ NAVA, portador de la cédula de identidad N° 17.918.440, contra la decisión N° 642-2019, dictada en la audiencia preliminar por el Juzgado Décimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 09 de Diciembre de 2019, de conformidad con el criterio jurisprudencial de carácter vinculante establecidos por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, precedentemente citados y por expresa disposición del Código Orgánico Procesal Penal
Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo.
JUECES DE CORTE DE APELACIÓN

ERNESTO ROJAS HIDALGO
Presidente de Sala - Ponente

NISBETH MOYEDA FONSECA ELIDE ROMERO PARRA

LA SECRETARIA

ABOG. GREIDY URDANETA VILLALOBOS

En la misma fecha se publico la anterior decisión y se registró bajo el Nº 057-2020 del Libro de Decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año.

LA SECRETARIA,

ABOG. GREIDY URDANETA VILLALOBOS