TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Primera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 03 de febrero de 2020
208º y 160º

ASUNTO PRINCIPAL: 7C-33656-19
ASUNTO : VP03-R-2020-000024

DECISIÓN NRO. 048-20
PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES NISBETH KAROLA MOYEDA FONSECA.

Han sido recibidas las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación de autos, interpuesto por la ciudadana TAHINACHAHRAZAD VALCONI, Abogada en ejercicio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 98.064, en su carácter de Defensora de los ciudadanos GUSTAVO ADOLFO RINCÓN COLINA, titular de la cédula de identidad Nro. 18.524.624 y ERNESTO JOSÉ DUGARTE JIMENEZ, titular de la cédula de identidad Nro. 17.948.120; en contra de la Decisión Nro. 592-19, dictada en fecha 23 de noviembre de 2019, por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control con Competencia Funcional Municipal del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; mediante la cual, se decretó la aprehensión en flagrancia de los mencionados ciudadanos, de conformidad con lo previsto en el artículos 234 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal y 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; en consecuencia, se impuso medida de privación judicial preventiva de libertad, por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR y TRÁFICO ILÍCITO DE ARMAS, previstos y sancionados en los artículos 34, 37 y 38 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, de conformidad con lo previsto en los artículos 236, 237 y 238 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal; ordenándose la prosecución de la causa por el procedimiento ordinario.

En fecha 23 de enero de 2020, se ingresó la causa y se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Jueza Suplente NISBETH KAROLA MOYEDA FONSECA quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Luego, en fecha 24 de enero de 2019, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándose dentro del lapso legal, pasa a resolver sobre la procedencia de la incidencia recursiva, en los siguientes términos:

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA DEFENSA

La ciudadana Abogada TAHINACHAHRAZAD VALCONI, en su carácter de Defensora de los ciudadanos GUSTAVO ADOLFO RINCÓN COLINA y ERNESTO JOSÉ DUGARTE JIMENEZ, interpuso su recurso conforme a los siguientes argumentos:

Denunció la apelante que la Juzgadora decretó medida de privación judicial preventiva de libertad a sus defendidos, vulnerando el contenido del artículo 157 del Texto Adjetivo Penal, procediendo a transcribir la mencionada norma legal, señalando en consecuencia que existe transgresión del principio del debido proceso por inmotivación del fallo, en atención a lo previsto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Continuó alegando, que el Ministerio Público imputó a sus defendidos por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR y TRÁFICO ILÍCITO DE ARMAS, previstos y sancionados en los artículos 34, 37 y 38 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, desconociendo la Defensa cuales fueron los serios fundamentos para atribuirles el delito, por cuanto no se evidencian elementos de convicción, toda vez que se desprende de las actas, que éstos fueron aprehendidos dentro de una vivienda donde no habitan, insistiendo en afirmar que la Jurisdicente no motivó su decisión, por cuanto sus alegatos fueron genéricos, puesto que están imputadas nueve personas que fueron aprehendidas en dos procedimientos diferentes y en condiciones de tiempo, modo y lugar distintos. En tal sentido, transcribieron un extracto de la decisión impugnada en relación a la exposición rendida por la Defensa en el acto de presentación de imputados y lo expuesto por la Juzgadora al respecto, para señalar que la Jueza de Instancia no motiva el pedimentos efectuado por la Defensa, en cuanto a la aprehensión en flagrancia y al allanamiento efectuado en contravención al artículo 127 numerales 3 y 8 del Texto Adjetivo Penal, que prevén que los imputados desde los actos iniciales deben estar asistidos por un abogado, así como ser impuesto del precepto constitucional que lo exime de declarar, además del artículo 132 del citado Texto Legal, relativo a la oportunidad de declarar sin motivar en la decisión el por qué no está de acuerdo con la solicitud de nulidad en donde hasta se violentó la privacidad de las comunicaciones.

Insiste en señalar la Defensa, que son varios procedimientos que se acumularon no existiendo flagrancia, pronunciándose la Juzgadora de manera global respecto a ambas detenciones, indicando que los imputados no estaban cometiendo hecho punible alguno y en su caso presuntamente se les incautó una escopeta quedando demostrado que le delito fue mal imputado sin podérseles vincular el delito de tráfico ilícito de armas; siendo el caso, que la medida cautelar debe constar en auto razonado, procediendo a citar el artículo 240 del Texto Adjetivo Penal, así como un extracto de Sentencia Nro. 550, dictada en fecha 12 de diciembre de 2006, por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, referida a la motivación de los fallos, para indicar que no es describir el contenido del artículo 236 del citado Texto Legal, realizando consideraciones sobre la motivación de la sentencia.

Como PRUEBAS para acreditar los argumentos planteados en el escrito recursivo, la Defensa promovió la causa principal.

En el aparte relativo al “PETITORIO”, solicitó la Defensa a la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, que se anule la decisión dictada, revocándose la medida de privación judicial preventiva de libertad y se otorgue medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad.

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

La ciudadana YESLYMAR ANDREA DÍAZ GONZÁLEZ, en su carácter de Fiscal auxiliar Interina adscrita a la Fiscalía Cuadragésima Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia con Competencia en Materia Contra la Legitimación de Capitales, Delitos Financieros y Económicos y en los Delitos Contra el Tráfico y Comercio Ilícito de Recursos o Materiales Estratégicos, dio contestación al recurso de apelación de autos, interpuesto por la Defensa, sobre la base de los siguientes términos:

Comenzó la Vindicta Pública, con un capítulo denominado "De los Hechos Objeto de la presente Causa", donde procedió a narrar los hechos objeto del proceso. posteriormente en el capítulo denominado "Denuncia Formulada por la Defensa", señala que la aprehensión de los imputados se efectuó por encontrarse incursos en la presunta comisión de los delitos flagrantes, en atención a lo previsto en el artículo 234 del Texto Adjetivo Penal, precisando que la Jueza de Instancia analizó todas las circunstancias del hecho concreto, considerando que se encontraban cubiertos los presupuestos contenidos en los artículo 34, 37 y 38 de la Ley orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, efectuando un análisis de las actas presentadas por la Vindicta Pública, decretando la medida de privación judicial preventiva de libertad, en atención a los artículos 236, 237 y 238 del Texto Adjetivo Penal, alegando que se estimó la entidad de los delitos.

Continuó alegando quien contesta, que existen elementos de convicción para presumir la autoría y/o participación de los imputados, por cuanto se cuenta con el acta de investigación penal, así como el acta de inspección técnica del sitio con fijaciones fotográficas, además de informe pericial Nro. 9700-381-SDSFC-0389-2019, suscrita por los funcionarios actuantes en el procedimiento, igual acta de entrevista rendida por el ciudadano JOSÉ GUTÍERREZ, rendida ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub- Delegación San Francisco y Registro de Cadena de Custodia, donde se dejó constancia de la evidencia física colectada, específicamente de un (01) segmento de cable de fibra óptica de 200 pares, Marca Electroconductores C.A., calibre 0.4, de 13,20 metros de longitud, con un peso aproximado de 10 kilogramos, estimando que de otorgarse una medida menos gravosa, existe la presunción de peligro de fuga, procediendo a realizar consideraciones jurídicas sobre el decreto de las medida cautelares, citando doctrina del autor Eric Lorenzo Pérez Sarmiento, en su obra "Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal VI Edición. Hermanos Vadell y extractos de Sentencias Nros. 476, 744 y 568, dictada en fechas 22 de octubre de 2002, 18 de diciembre de 2007 y 18 de diciembre de 2006, por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia.

Finalmente, sostuvo que la decisión se encuentra apegada a la norma adjetiva penal, resultando procedente su decreto.

Como PRUEBAS para acreditar los argumentos planteados en su contestación, el Ministerio Público promovió la causa principal.

En el aparte relativo al “PETITORIO”, solicitó la Vindicta Pública a la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, que declare sin lugar el recurso interpuesto.

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Una vez realizado el exhaustivo análisis del recurso de apelación interpuesto por la Defensa, este Cuerpo Colegiado, pasa a resolver de la manera siguiente:

Se observa del contenido del escrito recursivo, que la Defensa de los ciudadanos GUSTAVO ADOLFO RINCÓN COLINA y ERNESTO JOSÉ DUGARTE JIMENEZ, denunció que la Juzgadora decretó medida de privación judicial preventiva de libertad a sus defendidos, vulnerando el contenido del artículo 157 del Texto Adjetivo Penal, por cuanto en el acto de presentación de imputados, solicitó la nulidad del procedimiento de aprehensión en flagrancia y del allanamiento efectuado, por contravenir el artículo 127 numerales 3 y 8 del Texto Adjetivo Penal, que prevén que los imputados desde los actos iniciales deben estar asistidos por un abogado, así como ser impuesto del precepto constitucional que lo exime de declarar, además del artículo 132 del citado Texto Legal, relativo a la oportunidad de declarar, indicando que también se violenta la privacidad de las comunicaciones; alegando la Defensa que desconoce cuáles fueron los serios fundamentos para atribuirles los delitos a los imputados, por cuanto no se evidencian elementos de convicción; esto es que a decir de la Defensa, la Juzgadora no motivó el por qué no procedía el pedimento de nulidad ésta efectuada.

Al respecto, evidencia esta Sala que la presente causa deviene del acto de presentación de imputados, donde se decretó la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos GUSTAVO ADOLFO RINCÓN COLINA y ERNESTO JOSÉ DUGARTE JIMENEZ, imponiéndoles medida de privación judicial preventiva de libertad, por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR y TRÁFICO ILÍCITO DE ARMAS, previstos y sancionados en los artículos 34, 37 y 38 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, de conformidad con lo previsto en los artículos 236, 237 y 238 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.

En este sentido, se observa que la Defensa de los ciudadanos GUSTAVO ADOLFO RINCÓN COLINA y ERNESTO JOSÉ DUGARTE JIMENEZ, en el acto de presentación de imputados, al momento de exponer sus argumentos expuso:

"…Ciudadana Juez, del análisis efectuado a la presente causa, se evidencia del Acta Policial suscrita por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas Penales y Criminalísticas los mismos refieren que inquirieron (interrogaron) al imputado ciudadano Heberto suministrar (sic) información sobre unas imágenes que se encontraban supuestamente en su teléfono celular ya que las imágenes eran alusivas a unas armas de fuego y que según refieren los funcionarios el mismo le informo (sic) que dichas armas las estaba negociando con el ciudadano llamado Jesús Fernández, ciudadana Juez, dicha situación acarrea una nulidad absoluta de las actuaciones presentadas por cuanto se ha violentado el proceso, puesto que el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal establece en el numeral 3 que todo imputado desde los actos iniciales debe ser asistido por un abogado y el numeral 8 establece el ser impuesto de un precepto constitucional que lo exime de declarar; así como también se ha violentado el articulo 132 adjetivo al establecer la oportunidad de declarar, y en el presente caso al solicitar información interrogar los funcionarios a un imputado sin cumplir con el procedimiento preceptuado por la norma acarrea una violación a sus derechos y por ende violación al debido proceso establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Ciudadana Juez, los funcionarios policiales también violentaron los artículos 48 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y el artículo 204 del Código Orgánico Procesal penal ya que al incautar los teléfonos celulares de los imputados sin ninguna autorización judicial están violentando el secreto a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas. De igual manera se evidencia en las actas de que la comisión policial sin orden de allanamiento y sin contar con testigos incumplieron el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal toda vez que al observar supuestamente al ciudadano que se encontraba en las adyacencias de una vivienda no estaba cometiendo ningún hecho punible, ni tampoco estaba siendo buscada con una orden de aprehensión, por lo que al ingresar y detener a los imputados se evidencia la violación a la morada ya que los imputados no estaban cometiendo ningún hecho punible. Ciudadana Juez, por todo lo anterior expuesto es que esta defensa solicítala nulidad absoluta de la investigación en virtud de los artículos 174 y 175 del código orgánico procesal penal, por cuanto los funcionarios actuantes violentaron el debido proceso y en consecuencia decrete la libertad de mis defendidos. Ahora bien, en el caso de que este Tribunal no decrete la nulidad solicitada, esta defensa considera que no están llenos los extremos establecidos en el artículo 236 del Código orgánico Procesal Penal, y no se puede decretar la Medida de Privación de libertad, solicitada por el Ministerio Publico por cuanto los requisitos establecidos en el referido artículo son recurrentes y en el caso del segundo supuesto del referido artículo no existen fundados elementos de convicción para estimar que mis defendidos son autores de los hechos punibles imputados, ya que como anteriormente se expuso no consta en actas testigos del procedimiento que puedan avalar la supuesta información aportada por un imputado, el cual no se le informo que no podía auto incriminarse, a los mismos no se les encontró ningún tipo de evidencia y las supuestas imágenes tampoco son de sus equipos móviles, aunque a esta defensa le parece absurdo una imputación en base a indicios que ni constan en la causa. Con respecto al delito de Tráfico Ilícito de Material estratégico, en actas solo se refleja que un cable fue localizado en el área de lavandería de una vivienda, inmueble este que no pertenece a mis defendidos, quienes desde los actos iniciales de su detención aportaron su domicilio, y por la cantidad de cable que supuestamente se encontró es evidente que decretar una privación de libertad es desproporcional. Ciudadana Juez, A los efectos de la ley, se entiende como recurso o material estratégico los insumos básicos que se utilizan en los procesos productivos del país, desprendiéndose como requisito sine qua non para la configuración del mismo, el tráfico y la comercialización del material ilícitamente, retenidos y no se evidencia que ninguno de los detenidos estuviese traficando o comercializando con dicho material, por lo que solicito desestime el referido delito. Con respecto al delito de Tráfico Ilícito de Armas de fuego, no existen elementos que hagan presumir la comisión de este punible, por cuanto en actas no constan ni las imágenes que supuestamente se encontraron en un teléfono, así como tampoco que mis defendidos estuviesen importando, exportando, suministrando o ocultando armas de fuego, aunado al hecho de que en las actas policiales no constan fijaciones fotográficas de las supuestas armas y en el sitio donde ocurrió la aprehensión no se localizaron ningunas armas de fuego, solo le basto al Ministerio Publico imputar tal delito con el dicho de los funcionarios, sin corroboran si mis defendidos estuviesen negociando las referidas armas. Es importante destacar que mis defendidos han manifestado someterse al procedimiento y es importante señalar que los mismos no presentan ningún otro proceso abierto, con lo cual demuestra que no tienen ningún tipo de conducta predelictual lo cual puede ser verificado a través del sistema de Alguacilazgo o el sistema de este Tribunal, así mismo al tenerlos detenidos se le causa un gravamen irreparable ya el mismo se encuentra detenido en un comando en donde no se respeta su integridad ni intimidad, es por lo que solicitamos respetuosamente se sirva acordarle una Medida menos gravosa a la privación de libertad. Ciudadana Juez mis defendidos poseen Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, y esto se evidencia desde el primer momento de su detención cuando suministro su dirección, en tal sentido solicito el desistimiento y nulidad del acta de presentación. Ciudadana Juez, la vindicta Publica, también imputa del delito de asociación para delinquir, delito este que no puede ser imputado a mi defendido por cuanto mis defendidos no se encontraban distribuyendo, traficando. Ciudadana Juez, el Ministerio Publico, también imputa la comisión del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, el cual requiere la demostración de la existencia de una banda que como tal, se dedique a la comisión de delitos previstos en esa ley, es decir, de un grupo de personas con una relación estable y regular, roles definidos y participaciones determinadas en el planeamiento y ejecución de los crímenes, siendo el caso de que no explica como los imputados se asociaban a los fines de cometer un delito. Por otra parte, la fiscalía no explica, por qué considera que los acusados constituyen un grupo de DELINCUENCIA ORGANIZADA en el sentido de una banda delictiva, tal como lo contemplan nuestras leyes. La delincuencia organizada es la actividad de un grupo estructurado de tres o más personas que exista durante cierto tiempo y que actúe concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves o delitos tipificados en la ley especial que rige la materia o en los tratados internacionales, en consecuencia los acusados no cometieron el delito que se les imputa. Ciudadana Juez, mis defendidos no se asociaron para delinquir no consta en actas que sea un grupo estructurado, todo lo contrario son personas trabajadoras que poseen arraigo en el país, no poseen conducta pre delictual, por lo que solicito la desestimación del referido delito. Ciudadana Juez, en el caso de que no desestime lo acá planteado solicito una medida cautelar menos gravosa a favor de mis defendidos todo en aras a la presunción de inocencia y afirmación de la libertad. En virtud de que son personas serias trabajadoras para lo cual consigno cartas respectivas, Solicito copia certificada de toda la causa, por ultimo solicito copias simple de todos los folios que conforman la presente causa. Es todo" (Folios 74 al 76 de la causa principal).

De lo anterior se determina, que la Defensa solicitó a la Jueza de Instancia, la nulidad del procedimiento de aprehensión de los imputados, por vulneración de los artículos 127 numerales 3 y 8, 132 y 196 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal; así como de los artículos 48 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por cuanto del acta policial suscrita por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas Penales y Criminalísticas, se observaba que los mismos interrogaron al imputado Heberto Mejías, sobre unas imágenes que presuntamente se encontraban en su teléfono móvil, las cuales eran alusivas a armas de fuego, las cuales presuntamente las estaba negociando, con un ciudadano de nombre Jesús Fernández, indicando en consecuencia la exponente, que los funcionarios interrogaron a un imputado, sin cumplir con el procedimiento preceptuado en las normas, denunciando además la incautación de los teléfonos celulares de los imputados sin autorización judicial, circunstancia que en su criterio, vulnera el secreto a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas, señalando a su vez, que la comisión policial actuó sin orden de allanamiento y sin contar con testigos que avalaran el procedimiento, por cuanto presuntamente observaron a un ciudadano que se encontraba en las adyacencias de una vivienda, quien no estaba cometiendo hecho punible alguno, así como tampoco, tenía librada en su contra una orden de aprehensión.
Se observa igualmente de la decisión impugnada, que la Defensa argumentó que no se encontraban cubiertos los extremos previstos en el artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, por ello estimaba que no procedía el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada por la Vindicta Pública, toda vez que no existen fundados elementos de convicción, para estimar que los imputados son autores de los hechos punibles atribuidos, ello en virtud de no constar en actas testigos del procedimiento que avalaran la supuesta información aportada por un imputado, a quien no se le informó que no podía auto incriminarse, alegando a su vez, que a los mismos no se les encontró ningún tipo de evidencia y las supuestas imágenes tampoco eran de sus equipos móviles, procediendo a realizar análisis sobre los tipos penales atribuidos, solicitando la desestimación del delito de Asociación para Delinquir, por cuanto el Ministerio Público no explicó cómo se habían asociado para delinquir.

Sobre la exposición rendida por la Defensa de los ciudadanos GUSTAVO ADOLFO RINCÓN COLINA y ERNESTO JOSÉ DUGARTE JIMENEZ, en el acto de presentación de imputados, la Jurisdicente decidió:
"…Ahora bien como han sido todas y cada una de las intervenciones de las partes y luego de haber analizado minuciosamente todas y cada una de las actuaciones insertas a la presente investigación, se observa que la detención del imputado de autos ut supra indicado, se produjo bajo una presunción objetiva motivada sobre la base de que el mismo se encontraban a los efectos de la flagrancia prevista en el artículo 234 del Código Orgánico procesal Penal, por encontrarse ante la presencia de evidencias de interés criminalistico (sic), por lo que ha sido presentado dentro de las 48 horas establecidas en el artículo 44.1 de La Constitución de La República Bolivariana de Venezuela y bajo una de las excepciones establecidas en dicha norma constitucional.- En cuanto a la nulidad alegada por la defensa, constituye una nulidad absoluta, es decir, no saneable o convalidable de conformidad con los artículos 175, 176 y 177 y 178 del Código Orgánico Procesal Penal. A los fines de su determinación según lo establecido en el “Artículo 175. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.”. así como también la convalidación de actos que se consideran nulos en inicio, a tenor de lo establecido en los artículos 177 y 178 del Código Orgánico Procesal Penal; no obstante, si tales actos se realizan en inobediencia o en contra de lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela o demás leyes de la República (incluyendo el Código Orgánico Procesal Penal o en leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela, y el acto no es susceptible de saneamiento o convalidación, entonces deberá ser sancionado con la nulidad absoluta, y en consecuencia, la inexistencia de todos los actos que de él se hayan generado. por considerar que se violento el debido proceso consagrado en los artículos 49 de la Constitución de la Republica (sic) Bolivariana de Venezuela y el artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente por quebrantamiento de lo dispuesto en los artículos 283, 284, 300 y 303 del COPP, por cuanto no medio (sic) auto de inicio de la investigación; En este sentido y al análisis de tal planteamiento se precisa recordar que el actual sistema penal acusatorio venezolano prevé diferentes modos de proceder y según jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de fecha 08-08-07. Exp.07-0072. Sent. 500, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores estableció… “Conforme a la normativa del Código Orgánico Procesal Penal, el proceso penal puede iniciarse: 1) De Oficio por el Ministerio Público cuando éste de cualquier modo tenga conocimiento de la perpetración de un hecho punible de acción pública o porque las autoridades de policía se lo comuniquen; 2) por denuncia y 3) por querella…” como se aprecia la presente causa se inicio de oficio cuando el Ministerio Publico tuvo conocimiento de la detención de los ciudadanos -ERNESTO JOSE DUGARTE JIMENEZ, V-17948120, - RENSE JOSE CHARRIS MEJIAS, V-17479519, 3- GUSTAVO ADOLFO RINCON COLINA, V-18524624, HEBERTO JOSE MEJIAS, V-13819088, - JOSE RAMON FERNANDEZ MONTIEL, V- 17669791, 2- ALEXANDER JOSE ECHEVERRIA, V-5828461, - JULIO CESAR RODRIGUEZ MONTIEL, V-10437037, ANTONIO JOSE MELENDEZ RIVERO, V- 10413134, Y - ROLANDO ANTONIO COLOMBO GARCIA, V-15067135, ERNESTO JOSE DUGARTE JIMENEZ, RENSE JOSE CHARRIS MEJIAS, GUSTAVO ADOLFO RINCON COLINA, HEBERTO JOSE MEJIAS, JOSE RAMON FERNANDEZ MONTIEL, ALEXANDER JOSE ECHEVERRIA, JULIO CESAR RODRIGUEZ MONTIEL, ANTONIO JOSE MELENDEZ RIVERO, ROLANDO ANTONIO COLOMBO GARCIA, a través de un procedimiento flagrante, por lo que, los funcionarios actuantes debían poner a disposición del Ministerio Publico al aprehendido para que éste en las 36 horas siguiente lo ponga a disposición del Juez de Control, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, todo lo cual se cumplió a cabalidad en la presente causa, de manera que seria (sic) absurdo solicitar al Ministerio Publico el inicio de la investigación cuando ella se realiza en un procedimiento flagrante que dada su urgencia y necesidad requiere de actuaciones inmediata de la autoridad, conforme lo dispuesto en el artículo 284 del COPP, es luego que el Ministerio Publico tiene conocimiento de la situación que dicta un auto u ordena que se realicen los subsiguientes actos de investigación conforme a la fase preparatoria, por lo que revisada como ha sido la presente causa la solicitud de nulidad de la defensa deviene en improcedente por cuanto la razón no le asiste y debe ser declarada SIN LUGAR.- Asi se decide.- (Folios 78 y 79 de la causa principal), (Negrillas del Juzgado de Instancia).

Se observa que la Jueza a quo, declaró sin lugar el pedimento efectuado por la Defensa, sobre la nulidad del procedimiento policial, precisando que la detención de los imputados, se produjo bajo los efectos de la flagrancia, conforme lo prevé el artículo 234 del Texto Adjetivo Penal, encontrándoseles evidencias de interés criminalístico; que los comprometen en la comisión del delito investigado, por lo que no procedía la nulidad solicitada; ante tal argumento quienes aquí deciden, consideran necesario señalar, que si bien la Juzgadora no explicó de manera detallada, el por qué en su criterio no consideraba que el procedimiento policial (denuncia que abarca realización de allanamiento, sin contar con la presencia de testigos, revisar un teléfono móvil, circunstancias que conlleva a la inexistencia de elementos de convicción) no era susceptible de nulidad; de manera somera sí justificó que en el procedimiento no existen las violaciones que fueron denunciadas por la Defensa; por cuanto del Acta Policial efectuada en fecha 19 de noviembre de 2019, la cual estimó como elemento de convicción, se evidenciaba que los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación San Francisco, se trasladaron al sitio, a los fines de verificar la información aportada por un ciudadano que no se quiso identificar a los fines de evitar futuras represalias, quien manifestó que en la avenida principal, lote 5 de la Urbanización El Soler, municipio San Francisco del estado Zulia, en una casa de dos niveles de color verde, que se encontraba deshabitada, desde hacía varios días, entraban y salían personas portando armas de fuego, ingresando con cables de energía eléctrica presuntamente de alta tensión, información asumida por los funcionarios policiales como denuncia que debe ser verificada al vincular hechos de interés público, y al acercarse al mencionado lugar, observaron a un ciudadano quien al notar la presencia policial, emprendió veloz huida hacia el interior de la vivienda, procediendo a entrar amparados en la excepción contenida en el artículo 196 numeral 1 del Texto Adjetivo Penal.

En torno a lo anterior, es necesario señalar que el artículo 196 numeral 1 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, ubicado sistemáticamente en el Capítulo II, Título VI, del Libro Primero, preceptúa la figura del “Allanamiento”, desarrollándola de la siguiente manera:

“Artículo 196. Allanamiento. Cuando el registro se deba practicar en una morada, oficinas públicas establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del Juez o Jueza.
El órgano de policía de investigaciones penales, en casos de necesidad y urgencia, podrá solicitar directamente al Juez o Jueza de Control la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del Ministerio Público, que deberá constar en la solicitud.
La resolución por la cual el Juez o Jueza ordena la entrada y registro de un domicilio particular será siempre fundada.
El registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía.
Si el imputado o imputada se encuentra presente, y no está su defensor, se pedirá a otra persona que asista. Bajo esas formalidades se levantará un acta.
Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes:
1. Para impedir la perpetración o continuidad de un delito.
2. Cuando se trate de personas a quienes se persigue para su aprehensión;
Los motivos que determinaron el allanamiento sin orden constarán, detalladamente en el acta”.

De la norma transcrita, se desprende que, cuando deba registrarse una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la existencia previa de una orden judicial, la cual será tramitada por la Vindicta Pública, por ser el encargado de dirigir la investigación y contendrá una serie de requisitos que determinan su validez, siendo necesario para presenciar la ejecución del acto dos testigos hábiles; no obstante la misma disposición legal, establece dos excepciones a tales requerimientos, como lo son: 1) Para impedir la perpetración o continuidad de un delito y; 2) Cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión; supuestos que deberán ser detalladamente explicados en el acta suscrita al respecto. Sobre la mencionada norma legal, el Máximo Tribunal de la República, en la Sentencia la Nro. 036, dictada en fecha 02 de febrero de 2002, la Sala de Casación Penal, con ponencia de la Magistrada MIRIAM MORANDY MIJARES, expresó lo siguiente:
“… Ahora bien, efectivamente la Constitución de la República de Venezuela prevé la inviolabilidad del hogar, por consiguiente, si la norma de carácter constitucional lo prevé, es porque al desarrollar las normas previstas en el Código Orgánico Procesal Penal se entiende que el allanamiento debe realizarse amparado de una justificación, es decir, una motivación suficiente con las cuales se expliquen las razones para proceder a efectuarlo…”.

De lo anterior se colige, que si bien, el artículo 47 Constitucional, preceptúa la “inviolabilidad del hogar doméstico”, tal garantía tiene su excepción que deja a salvo la posibilidad de allanar solo para impedir la perpetración de un delito y cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión. Así lo sostuvo la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fechas 26 de julio de 2000 y 11 de octubre de 2000: “... La inviolabilidad del domicilio constituye un derecho básico, que se reconoce y garantiza dentro de la esfera jurídica tanto nacional como internacional, no pudiendo efectuarse ninguna entrada y registro en un domicilio sin el consentimiento del titular o resolución judicial, salvo el caso de flagrante delito...”.

En el caso de marras se observa, conforme lo señala el acta policial los funcionarios policiales antes de ingresar al inmueble donde presuntamente la comunidad observa que entran hombre con armas y cables eléctricos, proceden a acordonar el, área y buscar testigos del procedimiento lo cual fue infructuoso por temor de los ciudadanos que se encontraban en el sector, dejando constancia en el acta policial de tal circunstancia los funcionarios actuantes, refiriendo además que con ocasión a esa actuación lograron localizar a tres personas y que una de ellas de nombre Heberto Mejías se le incautó un teléfono celular Marca Samsumg, Modelo SMJ700M, de color negro, serial R58H44PL2BH, en el cual se observó imágenes alusivas a unas armas de fuego. Esta actuación, que pudiera estimarse arbitraria por parte de los funcionarios actuantes, perdió esa apariencia, cuando los funcionarios deciden verificar sus sospechas y hacen tal revisión al equipo celular, encontrando conversaciones entre particulares sobre la comercialización de armas de fuego, circunstancia que se encuentra legalmente prohibida, siendo política actual del Estado Venezolano el desarme en este ámbito, adquiriendo el hallazgo incriminador de tal relevancia, que justifica la actuación policial dentro de las excepciones legales, siendo estas diligencias urgentes y necesarias conducentes a la determinación de los hechos punibles y a la identificación de los autores y partícipes, conforme lo prevé el artículo 266 del Texto Adjetivo Penal.

Para los funcionarios actuantes se encontraron con la verificación de la presunta comisión de un hecho punible por parte de los imputados y que al tratarse de un delito que involucra la comercialización ilícita de armas, estimaron que la conducta asumida por los imputados era una forma de asociación; por lo cual, los funcionarios actuantes en el procedimiento de aprehensión, se ampararon en el contenido del artículo 196 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, para ingresar a la residencia, encontrando por demás objetos de interés criminalísticos, estableciendo los integrantes de esta Alzada, que la incautación de los teléfonos celulares de los imputados sin autorización judicial y su revisión, no vulnera el secreto a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas, previsto en el artículo 48 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, conforme lo sostiene la Defensa, precisamente por ser recabado como un elemento de interés criminalístico cuya incautación debía ser considerada como urgente y necesaria, resultando que el hallazgo fue de mayor relevancia que el derecho denunciado por los particulares como violado .

Sobre la presencia de testigos en el procedimiento policial impugnado por la Defensa, esta Sala debe precisar, que el artículo 186 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, referido a las inspecciones, como requisito de la actividad probatoria, establece:

“Artículo 186. Inspección. Mediante la inspección de la policía o del Ministerio Público, se comprueba el estado de los lugares públicos, cosas, los rastros y efectos materiales que existan y sean de utilidad para la investigación del hecho, o la individualización de los partícipes en él.
De ello se levantará informe que describirá detalladamente esos elementos y, cuando fuere posible, se recogerán y conservarán los que sean útiles.
Si el hecho no dejó rastros, ni produjo efectos materiales, o si los mismos desaparecieron o fueron alterados, se describirá el estado actual en que fueron encontrados, procurando describir el anterior, el modo, tiempo y causa de su desaparición o alteración, y la fuente de la cual se obtuvo ese conocimiento. Del mismo modo se procederá cuando la persona buscada no se halle en el lugar.
Se solicitará para que presencie la inspección a quien habite o se encuentre en el lugar donde se efectúa, o, cuando esté ausente, a su encargado o encargada, y, a falta de éste o ésta a cualquier persona mayor de edad, prefiriendo a familiares del primero o primera. Si la persona que presencia el acto es el imputado o imputada y no está presente su defensor o defensora, se pedirá a otra persona que asista. De todo lo actuado se le notificará a él o la Fiscal del Ministerio Público”.

Al comentar dicha disposición legal, el autor Rodrigo Rivera, en su obra “Código Orgánico Procesal Penal”, expone:

“…la inspección es la actividad de investigación que tiene como finalidad la comprobación del estado de las cosas en los lugares en donde se ha cometido un hecho punible o se presume se pudo haber cometido, planificado, guardado o encubierto, en los cuales se pueda encontrar evidencias materiales o puedan identificarse los partícipes” (Autor y Obra citados. Primera Edición. Barquisimeto. Librería J. Rincón. 2008. p: 220).

De la norma transcrita se desprende, que a través de las inspecciones, la policía o el Ministerio Público, comprobará el estado de los lugares públicos, cosas, rastros, así como los efectos materiales que existan, y sean considerados de utilidad para la investigación del hecho, o de la individualización de quienes participaron en el mismo, para lo cual, es necesario realizar un informe, donde conste todo lo sucedido en la inspección, y en caso de ser necesario recabar algún objeto, lo recogerán, para efectuar tal inspección, se solicitará que presencie la misma, a quien habite o se encuentre en el lugar, o a su encargado. Igualmente señala la norma, que si la persona que presencia el acto, es el imputado y no está presente su defensor, se solicitará a otra persona que lo asista.

Por otra parte, al observar el contenido del artículo 191 del Texto Adjetivo Penal, se observa que el mismo establece:

“Artículo 191. Inspección de Personas. La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.
Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos".

A la luz de la citada disposición, resulta claro que el Legislador, para la realización de la inspección de una persona, así como de un vehículo, prevé que los funcionarios actuantes, deben primeramente tener motivo suficiente para presumir que la persona detenta de alguna forma, un objeto relacionado con algún hecho punible; y en segundo lugar, debe advertirse a dicha persona sobre tal sospecha y sobre el objeto buscado, solicitándose previamente su exhibición, en respeto de la dignidad personal y el trato que debe darse en virtud del principio de inocencia, presupuestos éstos que fueron cumplidos de forma integral por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación San Francisco; quienes reflejan en el acta los motivos por los cuales no se acompañaron de testigos, circunstancia que no es primordial, pues como se indicó la norma no estima que la presencia de dos testigos en el procedimiento de inspección de personas sea un requisito de procedibilidad o un elemento sine qua non para la validez del mismo, razón por la cual, este Tribunal Colegiado, considera que no es procedente en derecho, lo expuesto por la Defensa en relación al pedimento de nulidad.

Ahora bien, en cuanto a la solicitud de la Defensa, sobre el interrogatorio efectuado al imputado Heberto Mejías, sin cumplir con el procedimiento preceptuado en las normas, en relación a unas imágenes que presuntamente se encontraban en su teléfono móvil, las cuales eran alusivas a armas de fuego, señalándose en el acta, que el mencionado ciudadano le informó que las estaba negociando con un ciudadano de nombre Jesús Fernández, hecho que a decir de la Defensa, versa sobre un interrogatorio efectuado por los funcionarios a un imputado. Se observa del Acta Policial realizada en fecha 19 de noviembre de 2019, por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación San Francisco, que el ciudadano Heberto Mejías, no rindió declaración cuando fue aprehendido, solo realizó una exposición en cuanto a lo que su teléfono móvil reflejaba sobre unas imágenes alusivas a un arma de fuego, circunstancia que derivó la presunta comisión del delito Tráfico Ilícito de Armas y de Asociación para Delinquir, los cuales investigará el Ministerio Público durante la fase preparatoria del proceso penal; no existiendo dudas para esta Sala, que la exposición del imputado fue realizada de manera voluntaria en apariencia, pues se constata del acta de notificación de derechos efectuada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, que fue impuesto de los derechos que le asisten en el proceso, conforme lo prevén los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 127 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, derechos que lo eximen de declarar, teniendo el referido ciudadano, la oportunidad de rendir declaración en atención a lo previsto en el Texto Adjetivo Penal, con la finalidad de desvirtuar los hechos punibles atribuidos por la Vindicta Pública. Por ello, en criterio de esta Alzada, no procedía la nulidad peticionada por la Defensa y que fuera negada por la instancia.

Por último, sobre el argumento de la Defensa para peticionar la nulidad, al estimar que no procedía el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada por la Vindicta Pública, toda vez que en su opinión, no existen fundados elementos de convicción, para estimar que los imputados son autores de los hechos punibles atribuidos; debe esta Sala señalar que para la procedencia de una medida cautelar sustitutiva o privativa de libertad, resulta obligatorio que se cumplan los supuestos establecidos en el artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, que deben ser observados por el Juez Penal, siendo éstos:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…” (Subrayado de esta Sala).

De la citada norma legal, se colige, que para la procedencia de la medida privativa de libertad, debe estar acreditada la existencia de un hecho punible, el cual merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre prescrita; así mismo que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada, ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible que se le atribuye; aunado al hecho, de que exista una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos.

Cónsono con ello, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia Nro. 655, dictada en fecha 22 de junio de 2010, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, Exp. Nro. 10-0334, dejó asentado:
“… la Sala reitera, una vez más, que las medidas de coerción personal acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal y confirmadas por las respectivas Cortes de Apelaciones en lo Penal, tendientes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, deben cumplir con los requisitos previstos en los artículos 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, sólo así se presumen revestidas de plena legitimidad, puesto que ellas van en procura de garantizar la finalidad del proceso penal (Vid sentencias números 276/2002 del 19 de febrero, caso: Jorge Miguel Contreras; 2189/2004 del 29 de julio, caso: Juan Carlos Guillén; 1255/2007 del 25 de junio, caso: Rafael Alberto Parada Carrión y Simón Eladio Blanco y 485/2009 del 29 de abril, caso: María Lourdes López González)”, (resaltado nuestro).

A mayor abundamiento, resulta oportuno traer a colación doctrina de la autora María Trinidad Silva de Vilela, en su artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, donde se define qué son los elementos de convicción, indicando la autora:

“…En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo…” (Año 2007, p.p. 205).

Así las cosas, precisa esta Sala señalar, que para el decreto de la medida de coerción personal acordada, la Jueza a quo plasmó en la decisión impugnada, en cuanto a los elementos de convicción, para estimar que los ciudadanos GUSTAVO ADOLFO RINCÓN COLINA y ERNESTO JOSÉ DUGARTE JIMENEZ, eran autores o partícipes en los tipos penales atribuidos por el Ministerio Público, se indicó en el fallo que, los mismos devenían de:

1) Acta Policial efectuada en fecha 19 de noviembre de 2019, por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación San Francisco, plasmándose en el fallo impugnado al respecto, lo siguiente:
"Aproximadamente siendo las 07:00 hora de la noche, nos encontrábamos aborde de vehículos particulares hacia el perímetro del municipio san Francisco una vez presente en ala (sic) urbanización e (sic) soler realizando labores de inteligencia fuimos abordados por una persona de sexo masculino quien nos informo (sic) que en la venida (sic) principal del lote 5, en una casa de dos niveles de color verde la misma se encontraba deshabitada y desde hace varios día están entrando y saliendo personas que portan arma de fuego a su vez refieren que los mismo ingresaron cable de energía eléctrica obteniendo dicha información procedimos a dirigirnos a la siguiente dirección urbanización el soler sector 5 casa sin numero (sic) de color verde parroquia los cortijos municipio (sic) una vez en la dirección observamos en la acera una persona de sexo masculino quien al notar la presencia policial tomo una actitud esquiva a la comisión en cuestión y prendió veloz huida hacia el interior de la vivienda en vista de la situación procedimos a desplegarnos, acto seguido procedimos a ingresar al interior de la vivienda en la cuyas (sic) se encontraba el ciudadano perseguido por la comisión en compañía de tres personas de sexo masculino nos identificamos como funcionarios y a su vez que exhibieran cualquier arma u objeto que pudiera tener en su vestimenta indicando estos no poseer ninguna arma no conforme se procedió a realizar la inspección corporal no encontrando ningún elemento se procedió a realizar una búsqueda minuciosa dentro de la vivienda a fin de localizar alguna evidencia de interés criminalistico (sic) mientras que se le inquiría información al ciudadano HEBERTO MEJIAS propietario e (sic) del celular marca Samsung modelo SM-j250m color negro serial RV8K80GDA3T SOBRE UNA IMÁGENES ALUCIBAS (sic) A UNAS ARMAS DE FIUEGO (sic) MODELO AM-15 MANIFESTANDO QUE ERAN UNASW (sic) ARMAS DE FUEGO QUE ESTABA NEGOCIANDO con el ciudadano JOSE FERNADEZ consecutivamente informo (sic) el detective haber ubicado detrás de la puerta que conduce a la lavandería de la vivienda un segmento de cable calibro 0.4, de deciento (sic) pares de aproximadamente 13 metros con 20 centímetros comúnmente utilizado en las inhalaciones de fibra óptica CANTV en vista de lo anterior siendo las 5:55 hora de la tarde se le indico (sic) a los ciudadanos que serian (sic) detenido (sic) por estar incurso en un delito…" (Folios 01 al 03 de la causa principal).

2) Acta de Notificación de Derechos de fecha 19 de noviembre de 2019, efectuada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación San Francisco, donde se les impone de sus derechos previstos en los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 127 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal (Folio 04 y 06 y su vuelto de la pieza principal).

3) Acta de Notificación de Derechos de fecha 19 de noviembre de 2019, efectuada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación San Francisco, donde se les impone de sus derechos previstos en los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 127 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.

4) Acta de Inspección Técnica Nro. 0959-19 con reseña fotográfica, realizada en fecha 19 de noviembre de 2019 por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación San Francisco, en el lugar donde se aprehendieron a los imputados (Folios 08 al 11 de la pieza principal).

5) Actas de Cadenas de Custodias de Evidencias Físicas, realizadas en fecha 19 de noviembre de 2019, efectuada por funcionarios adscritos al funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación San Francisco, donde se describen como evidencias las siguientes: 1) Un (01) teléfono celular marca Samsung; Modelo SM-J250M; Color Negro, Serial S/N: RV8K80JDA3T; Seriales de IMEI 1: 353325/09/954218/9; IMEI 2: 353501/09/954218/5; provisto de batería Marca Samsung; Serial S/N: BD1K616NS/2-B; contentivo de un (01) chip de memoria Marca MICRO SD de 2G de capacidad de memoria y una (01) línea de la empresa Digitel, serial 89580216055601 310684552F, en regular estado de uso y conservación; 2) Un (01) teléfono celular marca Samsung; Modelo SM-J700M; Color Negro, Serial S/N: R58H44PL28H; Seriales de IMEI: 359270/07/045669/0; provisto de batería Marca Samsung; Serial S/N: TH1H42BS/2-B; contentivo de una (01) línea de la empresa Digitel, serial 895802180430023075, en regular estado de uso y conservación; 3) Un (01) teléfono celular marca Motorola, modelo XT1771, color Negro y Gris, serial S/N ZL33D25SCT; Seriales de IMEI: 355634081557263, provisto de batería Marca Samsung; contentivo de una (01) línea de la empresa Digitel, sin seriales visibles, en regular estado de uso y conservación. En la segunda acta se describe como evidencia un (01) segmento de cable de fibra óptica de 200 pares, marca electroconductores C.A., calibre 0.4, de 13,20 metros de longitud con un peso aproximados de 10 kilogramos (Folios 12 y 13 de la pieza principal).

6) Memorándum Nro. 00837, de fecha 19 de noviembre de 2019, dirigido al Jefe del Departamento de Criminalística - Delegación Estadal Zulia, por parte del Jefe de la Brigada de Robo de la Subdelegación San Francisco del estado Zulia del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, donde solicitan la práctica de experticia de vaciado de contenido de llamadas y mensajes entrantes y salientes de los días 20 de octubre de 2019 y 19 de noviembre de 2019, a tres teléfonos móviles (celulares), (Folio 14 de la pieza principal).

7) Informe Pericial suscrito en fecha 19 de noviembre de 2019, por el Detective Kristian García, Experto Técnico adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Región Estadal Zulia, donde se describe como evidencia lo siguiente: 1) un (01) segmento de cable de fibra óptica de 200 pares, marca Electroconductores C.A., calibre 0.4, de 13,20 metros de longitud con un peso aproximados de 10 kilogramos; 2) Un (01) teléfono celular marca Samsung; Modelo SM-J250M; Color Negro, Serial S/N: RV8K80JDA3T; Seriales de IMEI 1: 353325/09/954218/9; IMEI 2: 353501/09/954218/5; provisto de batería Marca Samsung; Serial S/N: BD1K616NS/2-B; contentivo de un (01) chip de memoria Marca MICRO SD de 2G de capacidad de memoria y una (01) línea de la empresa Digitel, serial 89580216055601 310684552F, en regular estado de uso y conservación; 3) Un (01) teléfono celular marca Samsung; Modelo SM-J700M; Color Negro, Serial S/N: R58H44PL28H; Seriales de IMEI: 359270/07/045669/0; provisto de batería Marca Samsung; Serial S/N: TH1H42BS/2-B; contentivo de una (01) línea de la empresa Digitel, serial 895802180430023075, en regular estado de uso y conservacióny; 4) Un (01) teléfono celular marca Motorola, modelo XT1771, color Negro y Gris, serial S/N ZL33D25SCT; Seriales de IMEI: 355634081557263, provisto de batería Marca Samsung; contentivo de una (01) línea de la empresa Digitel, sin seriales visibles, en regular estado de uso y conservación. Como conclusiones se indicó que el segmento de cable es utilizado para la conexión de líneas telefónicas pertenecientes a la empresa C.A.N.T.V. y tres (03) teléfonos móviles, sus funciones es recibir llamadas a través de una portadora de radiofrecuencia (Folio 16 y su vuelto de la pieza principal).

8) Acta Policial efectuada en fecha 20 de noviembre de 2019, por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación San Francisco, plasmándose en el fallo impugnado al respecto, lo siguiente:
"… prosiguiendo con las investigaciones relacionadas con la causa penal K-19-0126-01025 iniciada por la comisión de uno de los delitos previsto en la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo luego de vista y leída las actuaciones relacionadas con la mencionada causa, donde el teléfono incautado al detenido HEBERTO MEJIAS, posee una fotografía de dos fusibles y el mismo manifestó que las tenia (sic) un sujeto de nombre JOSE FERNANDEZ quien es presunto funcionario de la Policía del Estado (sic) Zulia y que el mismo se podía encontrar en el SPORTS BOOK DE JESUS ubicado en el BARRIO CAUTRICENTENARIO, CALLE 95, PARROQUIA FRANCISCO EUGENIO BUSTAMANTE, MUNICIPIO MARACAIBO, ESTADO ZULIA, nos dirigimos hasta la dirección descrita a fin de corroborar la información aportada una ves (sic) presente avistamos frente del mencionado sitio a una persona del genero (sic) masculino el mismo al notar la presencia policial mostró una actitud nerviosa y esquiva en contra de la comisión emprendiendo veloz huida hacia el interior del local, por lo que la premura y seguridad del caso luego de descender de la unidad en el cual nos trasladábamos procedió el funcionario a ubicar a dos personas con la finalidad que sirvieran como testigo, quedando identificado el primero Alejandro José Arteaga vilchez, por lo que de conformidad con el articulo (sic) 196 del Código Orgánico Procesal Penal procedimos a ingresar al sitio percatándonos que el sujeto que había ingresado en veloz huida se encontraba en compañía de tres sujetos mas detrás del mostrados del mencionado local y al abordarlos se procedió a realizar la inspección corporal a los sujetos antes mencionados no logrando ubicar alguna evidencia de interés criminalistico (sic) seguidamente se procedió a realizar una minuciosa búsqueda dentro del interior del sport book a fin de ubicar alguna evidencia logrando visualizar detrás del mostrador específicamente donde se encontraban dichos ciudadanos UN ARMA DE FUEGO TIPO ESCOPETIN DE FABRICACION RUDIMENTARIA SIN MARCA NI SERIAL VISIBLE. Posteriormente siendo las 05:00 horas de la tarde se procedió amparado en el articulo 86 a practicar la respectiva inspección técnica del sitio del suceso en mención de igual forma cuando nos disponíamos a retíranos (sic) ingresa una persona quien se identifico (sic) como José ramón Fernández montiel, siendo esta persona requerida por la comisión por lo que se procedió a realizarle la inspección corporal encontrándole un teléfono celular marca Samsung modelo j2 pro donde se visualizan dos fotos de armas de fuego tipo fusiles a quien se le inquirido información sobra las requeridas armas, manifestando sin apremio ni coacción que dichas armas de fuego pertenece al ciudadano Jonathan colina quien fue policial regional y actualmente anda huyendo de la justicia por encontrarse incurso en diferentes delitos y se la había entregado para que se las guardara, por lo que nos trasladamos hasta la siguiente dirección BARRIO ALTOS 032, CALLE 95N, CASA #151-42, PARROQUIA FRANCISCO EUGENIO BUSTAMANTE, MUNICIPIO MARACAIBO, ESTADO ZULIA, donde una ves (sic) presente el ciudadano que nos acompañaran no permitió el libre acceso a la mencionada vivienda a la cual ingresamos en compañía del testigo a realizar una minuciosa búsqueda dentro del interior de la vivienda a fin de ubicar alguna evidencia logrando visualizar sobre la cama DOS ARMAS DE GUERRA TIPO FUSIL, MARCA ANDERSON MFG, MODELO AM-15, SERIALES DEVASTADO, CALIBRE 5.56, COLOR NEGRO, CON SUS CARGADORES CONTENTIVOS AMBOS DE CINCUENTA Y NUEVE (59) MUNICIONES CALEBRE 5.56 EN SU ESTADO ORIGINAL” (Folios 29 al 31 de la causa principal).

9) Acta de Notificación de Derechos de fecha 20 de noviembre de 2019, efectuada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación San Francisco, donde se les impone de sus derechos previstos en los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 127 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal (Folios 32 y 36 y su vuelto de la pieza principal).

10) Acta de Inspección Técnica Nro. 0962-19 con reseña fotográfica e imagen geográfica, realizada en fecha 20 de noviembre de 2019 por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación San Francisco, en el lugar donde se aprehendieron a los imputados (Folios 37 al 39 de la pieza principal).

11) Acta de Allanamiento de fecha 20 de noviembre 2019, efectuado por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Penales y Criminalística Sub Delegación San Francisco, en el sitio denominado Sports Book de Jesús, ubicado en el Barrio Cuatricentenario, calle 95, parroquia Francisco Eugenio Bustamante, Municipio Maracaibo del estado Zulia, donde se deja constancia de haberse encontrado un (01) escopetin de fabricación rudimentaria sin marca si serial visibles (Folio 40 de la pieza principal).

12) Cadena de Registro de Custodia de Evidencias Físicas, efectuada en fecha 20 de noviembre de 2019, por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación San Francisco, donde se describe como evidencia Un (01) arma de fuego, tipo escopeta, sin marca ni serial visible, provista de su empañadura, elaborada en madera, sin marca ni serial visible, en regular estado de conservación (Folio 41 de la pieza principal).

13) Acta de Inspección Técnica Nro. 0963-19 con reseña fotográfica e imagen geográfica, realizada en fecha 20 de noviembre de 2019 por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación San Francisco, en el lugar donde se aprehendieron a los imputados (Folios 42 al 45 de la pieza principal).

14) Cadenas de Registro de Custodia de Evidencias Físicas, efectuada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación San Francisco, donde se describe como evidencia: 1) Dos (02) fusiles de asalto, marca Anderson MFG, Modelo AM-15, elaborado en material ferroso (hierro), provista de su proveedor, elaborada en metal, en regular estado 2) cincuenta y nueve (59) municiones en su estado original calibre 5.56 y; 3) Un (01) un teléfono celular Marca Samsumg, Modelo SM-G53/N/D5, IMEI 352624098756159, color gris, tarjeta movistar, serial 895804320011972947 y una tarjeta Digitel serial 8958021800430147830 (Folios 47 y 48 de la pieza principal).

15) Acta de Entrevista Penal, efectuada en fecha 20 de noviembre de 2019, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación San Francisco, donde el ciudadano Alejandro Arteaga rindió declaración en calidad de testigo (Folios 51 y 52 de la pieza principal).

16) Acta de Entrevista Penal, efectuada en fecha 19 de noviembre de 2019, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación San Francisco (Folios 53 al 55 de la pieza principal).

17) Informe Médico de fecha 22 de noviembre de 2019, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Penales y Criminalística Sub Delegación San Francisco (Folios 56 y 57 de la pieza principal).

En este sentido, estos Juzgadores deben precisar, que los elementos de convicción estimados por la Jurisdicente y observados por este Tribunal colegiado, devinieron de la práctica de las primeras diligencias conducentes a la determinación de los hechos punibles y a la identificación de los autores y partícipes, conforme lo prevé el artículo 266 del Texto Adjetivo Penal; éstos elementos de convicción, como se señalara en el cuerpo de este fallo, fueron practicados como diligencias urgentes y necesarias, que surgieron por la sospecha que tuvieron los funcionarios actuantes en el procedimiento de aprehensión, de la presunta comisión de un hecho punible por parte de los imputados el cual fue denunciado por un integrante de la comunidad. Para reforzar los argumentos sostenidos, los integrantes de esta Sala de Alzada, plasman extractos de la Sentencia Nro. 2580, dictada en fecha 11 de diciembre de 2001, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, donde se justifica la aprehensión por la sola sospecha de un individuo:

"……..
Si la sola sospecha permite aprehender al perseguido, como lo previene el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y considerar la aprehensión de dicho sospechoso como legítima a pesar que no se le vio cometer el delito, con mayor razón la sola sospecha de que se está perpetrando un delito, califica de flagrante a la situación.
No debe causar confusión el que tal detención resulte errada, ya que no se cometía delito alguno. Ello originará responsabilidades en el aprehensor si causare daños al aprehendido, como producto de una actividad injustificable por quien calificó la flagrancia.
También es necesario que la Sala apunte, que a pesar que el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal no lo contemple, el aprehensor -como prueba de la flagrancia- podrá requisar las armas e instrumentos con los cuales aparezca que se ha cometido el delito o que fueren conducentes a su esclarecimiento, tal como lo contemplaba el artículo 185 del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, el cual era una sabia norma, ya que en muchos casos la sóla aprehensión de una persona no basta, si no puede vincularse a ésta con el delito que se dice se estaba cometiendo o acababa de cometerse; o si no puede justificarse la detención de quien se encontraba cerca del lugar de los hechos, si no se presentan las armas, instrumentos u objetos que de alguna manera hicieron presumir con fundamento al aprehensor, que el detenido es el delincuente.
De acuerdo a la diversidad de los delitos, la sospecha de que se está cometiendo y la necesidad de probar tal hecho, obliga a quien presume la flagrancia a recabar las pruebas que consiga en el lugar de los hechos, o a instar a las autoridades competentes a llevar a los registros e inspecciones contempladas en los artículos 202 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal".

Establecido entonces, que los elementos de convicción devienen de la práctica de las primeras diligencias conducentes a la determinación de los hechos punibles y a la identificación de los autores y partícipes; quienes aquí deciden, consideran necesario señalar, que en el caso en análisis, sí existen elementos de convicción para considerar que los ciudadanos GUSTAVO ADOLFO RINCÓN COLINA y ERNESTO JOSÉ DUGARTE JIMENEZ, eran autores o partícipes en los tipos penales atribuidos por el Ministerio Público de TRÁFICO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR y TRÁFICO ILÍCITO DE ARMAS, previstos y sancionados en los artículos 34, 37 y 38 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; por cuanto, se encontró en el sitio del suceso material calificado presuntamente como estratégico sin la justificación debida sobre su tenencia, un teléfono móvil incautado donde se constata la oferta para la venta de un arma de fuego, una denuncia que refiere la comisión de ambos delitos y elementos incriminatorios que le dan veracidad inicial a esa denuncia, y una presunción de una agrupación y/o asociación de varias personas dada la naturaleza de los delitos precalificados, los cuales investigará el Ministerio Público en esta fase inicial.

En criterio de esta Sala, los elementos de convicción colectados y presentados no están viciados de nulidad conforme ut supra se explicó, ellos describen la presunta comisión de un delito y sus participes, colectados como diligencias urgentes y necesarias para interrumpir la continuidad en la comisión del hecho punible, y que resultan suficiente para crear ese nexo de causalidad entre delito e imputado, acción y sujeto, por lo que es ajustada y proporcional la medida decretada conforme lo indicó la jueza de forma breve pero concreta, dada la entidad del delito, su dimensiones y gravedad.

Advierte este Tribunal que no observa una inmotivación en la decisión, pues hay respuesta de la Jueza quien estimó legal el procedimiento de aprehensión por encontrarse en flagrancia e incluso admite las evidencias colectadas como elementos de convicción para decretar la medida de coerción, es una decisión lacónica propia de esta fase incipiente del proceso, donde se presume participación en la comisión de hechos de naturaleza grave y en coordinación de varios intervinientes, que deben ser investigados, no constituyendo esto un pronunciamiento sobre la responsabilidad penal de los imputados de autos.

De todo lo anterior, se establece, que en el caso en análisis en criterio de esta Alzada, no se vulneraron los principios, garantías y/o derechos denunciados como transgredidos por la Defensa; por ello, no le asiste la razón a la accionante en las denuncias contenidas en su recurso de apelación de autos, en consecuencia, el mismo se declara sin lugar. ASÍ SE DECIDE.

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, considera procedente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana Abogada TAHINACHAHRAZAD VALCONI, en su carácter de Defensora de los ciudadanos GUSTAVO ADOLFO RINCÓN COLINA y ERNESTO JOSÉ DUGARTE JIMENEZ y se CONFIRMA la Decisión Nro. 592-19, dictada en fecha 23 de noviembre de 2019, por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control con Competencia Funcional Municipal del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana Abogada TAHINACHAHRAZAD VALCONI, en su carácter de Defensora de los ciudadanos GUSTAVO ADOLFO RINCÓN COLINA y ERNESTO JOSÉ DUGARTE JIMENEZ.

SEGUNDO: CONFIRMA la Decisión Nro. 592-19, dictada en fecha 23 de noviembre de 2019, por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control con Competencia Funcional Municipal del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Séptimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control con Competencia Funcional Municipal del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

JUECES DE CORTE DE APELACIÓN

MAURELYS VILCHEZ PRIETO
Presidenta de Sala

NISBETH KAROLA MOYEDA FONSECA ERNESTO ROJAS HIDALGO
Ponente

LA SECRETARIA

GREIDY URDANETA VILLALOBOS

En la misma fecha se publicó la presente Decisión bajo el Nro. 048-20, en el libro de Decisiones interlocutorias llevado por esta Corte de Apelaciones.

LA SECRETARIA

GREIDY URDANETA VILLALOBOS