REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MONAGAS Maturín, cinco (05) de marzo de dos mil veinte (2020) 209° y 161° ASUNTO: NP11-R-2020-000002 SENTENCIA INTERLOCUTORIA Han subido a esta Alzada las actuaciones correspondientes al recurso de apelación incoado por el abogado Antonio Rafael Zapata, inscrito en el Inpreabogado bajo el número 129.714, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, ciudadano Humberto José Velásquez, C.A., contra el auto de fecha 05 de febrero de 2020, dictado por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, mediante el cual el Tribunal negó la petición de acordar la medida preventiva de embargo solicitada. El recurso de apelación incoado fue oído en un sólo efecto, mediante auto de fecha 11 de febrero de 2020, por el Tribunal de Primera Instancia, el cual le concedió a la parte recurrente un lapso de tres (03) días hábiles para consignar las copias certificadas a ser agregadas al expediente para luego ser remitido al Juzgado Superior del Trabajo correspondiente. Una vez recibido el expediente por este Despacho, se le dio entrada y se fijó mediante auto de fecha 27 de febrero del 2020, el segundo día de despacho siguiente para la Celebración de la audiencia de parte, la cual fue celebrada el 02 de marzo del presente año, oportunidad en la cual, se declaró sin lugar el recurso de apelación ejercido, reservándose el lapso a que se contrae el artículo 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo para presentar los fundamentos del fallo, lo cual procede a hacer en este acto, en los siguientes términos: Argumentos de la parte actora recurrente: La representación judicial de la parte actora procede en señalar que ejerció formal recurso de apelación contra la negativa del juez de primera instancia de acordar la medida de embargo preventivo solicitada para asegurar la ejecución del fallo, toda vez que escuchó el rumor que la empresa demandada paralizó sus operaciones en el estado Monagas y que está liquidando al personal. Alega que para demostrar la presunción del derecho que se reclama (fomus boni iuris), acreditó la condición de trabajador de su representado con la certificación de la enfermedad ocupacional emitida por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, la cual acompañó al escrito de demanda. Señala además, que para demostrar el periculum in mora, promovió una inspección judicial en la sede donde funciona la empresa Bohai Drilling Service Venezuela, S.A., a fin de que dejara constancia de los particulares señalados en el escrito de solicitud, así como la declaración de cuatro testigos. Aduce, que el juzgador de primera instancia negó la procedencia de la medida cautelar solicitada, sin darle la oportunidad de evacuar las pruebas promovidas para demostrar la incertidumbre del futuro de la empresa en Venezuela. Continúa señalando que no se le puede exigir traer a los autos una prueba preconstituida porque, a su criterio, los Jueces de Sustanciación, Mediación y Ejecución pueden evacuar y valorar pruebas y al no hacerlo en el presente caso, se le violentó el derecho a la defensa, por lo que solicita se declare con lugar el presente recurso de apelación y se ordene al Juez de primera instancia evacuar las pruebas promovidas. Por su parte el auto recurrido estableció lo siguiente: (…) En efecto, la (sic) solicitante debe demostrar lo alegado, para que sea procedente la medida cautelar solicitada, es decir, demostrarle al juez que es necesaria la medida para que no quede ilusoria la ejecución del fallo, lo cual debe alegar y demostrar el solicitante prima faciem y en forma anticipada, para que el juez utilice sus poderes cautelares discrecionales y decrete la medida, y al no hacerlo, resulta improcedente la medida solicitada. En el procedimiento laboral y en la fase que hoy se encuentra el presente proceso, existe una expectativa de derecho que luego de un controvertido con todas las garantías constitucionales que se le concedan a las partes, y que se demuestre con pruebas su petición, se resolverá sobre su procedencia. De lo antes expuesto y del análisis doctrinario y jurisprudencial citado, se demuestra que la parte actora ciudadano HUMBERTO JOSE VELASQUEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad (sic) N° V.-9.902.690, no ha demostrado en prima faciem y en forma anticipada, que su reclamo se encuentra en riesgo y que su pretensión puede quedar ilusoria su reclamación (sic), o que la empresa BOHAI DRILLING SERVICE VENEZUELA, S.A., se encuentra en estado de insolvencia o de quiebra, por lo que se acuerda negar la medida preventiva de embargo solicitada. Y así se decide.- CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Conforme los planteamientos efectuados por la parte demandante recurrente en la audiencia oral de apelación efectuada ante este Tribunal, y de una revisión de las actuaciones que cursan en el presente expediente, vistas y estudiadas éstas, quien decide procede a realizar las siguientes consideraciones: En el proceso laboral las medidas cautelares están desarrolladas en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuya normativa laboral, en su exposición de motivos, prevé que el Juez del Trabajo está facultado para acordar las medidas cautelares, nominadas o innominadas que considere pertinente, con estricta observancia de los requisitos de Ley. Es así como el artículo 137 de la mencionada Ley adjetiva laboral dispone: Artículo 137.- A petición de parte, podrá el juez de sustanciación, mediación y ejecución acordar las medidas cautelares que considere pertinentes a fin de evitar que se haga ilusoria la ejecución del fallo, siempre que a su juicio exista presunción grave del derecho que se reclama. (…) De la norma legal citada se extrae con claridad meridiana, que el fin o propósito de las medidas cautelares, es el de evitar que quede ilusoria la pretensión, lo que se traduce en el peligro en la demora (periculum in mora), siempre que a juicio del Juez exista presunción grave del derecho que se reclama (fumus bonis iuris). De allí que para que proceda el decreto de la medida cautelar, debe verificarse el cumplimiento de estos dos (2) requisitos, los cuales han sido exigidos por la doctrina y la jurisprudencia patria, quienes han sostenido que para decretar una medida cautelar, el juez debe evaluar no solo la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe verificar también de las argumentaciones y recaudos acompañados por el solicitante de la medida, la existencia del peligro de infructuosidad de ese derecho. Al respecto, se ha señalado la necesidad que tiene el solicitante de probar la irreparabilidad o dificultad de reparación de los daños, para lo cual no son suficientes los simples alegatos genéricos, sino que es necesaria, además, la presencia en el expediente de pruebas sumarias o de una argumentación fáctico-jurídica consistentes. En el caso que nos ocupa, se observa que la parte actora, pretendió demostrar los extremos de ley, aduciendo que existe una decisión administrativa a su favor, emitida por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, que le certificó una enfermedad ocupacional. En cuanto a éste requisito, ha dicho la doctrina nacional que el mismo radica “…en la necesidad de que se pueda presumir al menos que el contenido de la sentencia definitiva del juicio reconocerá, como justificación de las consecuencias limitativas que acarrea la medida cautelar, el decreto previo –ab initio o durante la secuela del proceso de conocimiento- de la medida precautelativa. Es menester un juicio de valor que haga presumir la garantía de que la medida preventiva va a cumplir su función…” (Ricardo Henríquez La Roche. Ob. Cit. Instituciones de Derecho Procesal (2005), pág. 507). Lo que implica, que el Juez antes de decretar una medida preventiva, debe realizar previamente un juicio provisional de factibilidad del derecho que reclama la parte solicitante, para examinar la probable existencia del mismo o por lo menos observar la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, que lo lleve a suponer que la medida cautelar que va a decretar, efectivamente va a cumplir con su función, que no es otra que asegurar la eficacia de un eventual fallo que pudiera recaer en esta causa. Al respecto, si bien de las actas procesales no se evidencia la referida decisión de orden administrativo a favor de la parte actora, sin embargo, del fallo recurrido se infiere su existencia, lo que nos hace presumir que la misma, le garantiza al solicitante, el cumplimiento de uno de los requisitos de procedencia de la medida cautelar, como lo es el fumus bonis iuris, es decir, la apariencia o presunción de certeza del derecho que reclama. Así se establece. En cuanto al segundo de los requisitos exigidos, para que pueda ser decretada la medida cautelar, esto es, el peligro en la demora o periculum in mora, el mismo se refiere al temor de que no se pueda ejecutar lo decidido. Este peligro no se presume sino que debe probarse de manera sumaria, vale decir, para que proceda este requisito es menester que se acompañe al expediente un medio de prueba que constituya presunción grave de tal circunstancia, sin lo cual no podrá decretarse la medida cautelar. Al respecto, la representación judicial de la parte demandante en la audiencia de apelación celebrada al efecto, procedió en señalar que el juez de sustanciación, mediación y ejecución no le dio la oportunidad de probar el periculum in mora, toda vez que para ello, promovió en el escrito de solicitud de la medida cautelar, la prueba de inspección judicial en la sede de la entidad de trabajo demandada, así como la declaración de testigos, sin consignar en autos medio probatorio alguno que permitiera evidenciar el cumplimiento de este requisito, es decir, el peligro que se haga nugatorio el derecho que reclama. En este sentido, es de advertir que en el sistema cautelar no esta previsto la apertura de una articulación probatoria para que el juez instruya las pruebas que le van a servir al solicitante de la medida, sino que está diseñado para el interesado traiga al expediente los elementos probatorios para que el juez proceda a valorarlos prima faciem. En ese orden de ideas, es menester atender a la naturaleza de la medidas cautelares, las cuales implican brindar tutela judicial anticipada a los beneficiarios de las mismas; por lo que su declaratoria debe fundarse en el análisis de los elementos que fundamentan la pretensión, no obstante el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución debe tener un límite sobre la apreciación de las pruebas para aportarlas al decreto cautelar. Del mismo modo, el juez dentro de su razonamiento debe ponderar los intereses específicos o particulares, de manera tal que el asunto principal de la medida cautelar hace referencia a la exigibilidad de esos derechos. Estas condiciones son materia de prueba que requiere, además del razonamiento que pudiera convencer al Juez de la situación posiblemente dañosa, una pluralidad de indicios, que hagan nacer en el Juez la certeza de la necesidad de decretar la medida cautelar, de acuerdo al diseño adaptado a la necesidad específica de la situación, aportado por el solicitante de la misma. En tal sentido, es necesario que el solicitante pruebe los hechos o circunstancias que considere, son causantes de un daño o perjuicio irreparable, aportando al juicio los elementos suficientes que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre su irreparabilidad por la definitiva, pues no puede basar su pedimento solamente en una exposición puesta de manifiesto en la solicitud. Sobre la carga de aportar medios probatorios para quien solicita la cautela a los efectos de demostrar los requisitos de procedibilidad de la medida, en sentencia Nº 287 de fecha 18/04/06, de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en donde se ratifica la Doctrina de Sentencia Nº 739 del 27 de julio del 2004, la Sala estableció lo siguiente: (…) …Asimismo, se ha señalado la estricta conexión que existe entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante traiga a los autos para demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la ley para ello. Así, se ha explicado que la sola existencia de un juicio no resulta presupuesto suficiente, aunque sí necesario, para dictar medidas preventivas durante el curso del mismo, debiendo por tanto fundamentarse la verificación de los requisitos de procedencia y, más aun, aportar un medio de prueba que constituya al menos presunción grave de esa circunstancia. Es decir, no basta con alegar que existe un peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sino que además debe acompañarse un medio de prueba que pueda hacer surgir en el juez, al menos una presunción grave de la existencia de dicho peligro. Omissis… De la jurisprudencia anteriormente transcrita, se evidencia que la procedencia de las medidas preventivas consagradas en nuestra legislación deben estar precedidas del cumplimiento de los extremos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, los cuales corresponden al peligro de quedar ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora); y a la presunción de buen derecho (fumus bonis iuris). Adicionalmente el legislador exige al solicitante, la presentación de un medio de prueba que sustente o apoye la solicitud, ello con la finalidad de proveer al juzgador de los elementos necesarios para obtener un juicio valorativo de probabilidad sobre la pertinencia de lo reclamado y así determinar la procedencia del decreto de la medida solicitada…. Ahora bien, examinados los alegatos del apoderado judicial de la parte recurrente, dirigidos al decreto de la medida preventiva de embargo por él solicitada, a juicio de quien decide, el actor por medio de su representación judicial, no demostró el peligro de quedar ilusoria la ejecución del fallo (Periculum in mora), como requisito necesario para el decreto de la referida medida cautelar; motivo suficiente para esta Alzada confirme en todas y cada una de sus partes el auto recurrido y se deseche la delación planteada.- Así se decide. DECISIÓN Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte actora. SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, en fecha 05 de febrero de 2020. Se advierte a las partes que podrán interponer los recursos que consideren pertinentes, una vez que haya vencido el lapso legal establecido para la publicación de la presente sentencia. Particípese de la presente decisión al Tribunal de la causa. Líbrese el oficio correspondiente. Remítase el expediente al Tribunal de la causa en su oportunidad. Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho de este Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, a los cinco (05) días del mes de marzo del año dos mil veinte (2020). Años 209° de la Independencia y 161° de la Federación. Publíquese, regístrese y déjese copia. La Jueza, Abg. Xiomara Oliveros Zapata. La Secretaria, Abg. Carmen Milagros Rojas T. En esta misma fecha, siendo las 9:30 a.m. se dictó y publicó la anterior decisión. Conste. La Sctria. Abg. Carmen M. Rojas T.