TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Primera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 21 de mayo de 2020
209º y 160º

ASUNTO PRINCIPAL : 8C-18981-20
ASUNTO : VP03-R-2020-

DECISION NRO. 115-20

PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES NAEMI DEL CARMEN POMPA RENDON.

Han sido recibidas las presentes actuaciones en virtud de los recursos de apelaciones de autos, interpuesto el primero escrito: WILLIAN ALBERTO SIMANCA ROJAS y MgSc. ALBENIS MOLERO, venezolanos, mayores de edad, portadores de las cedulas de identidad Nos. V-4.161.902 y V-4.159.023, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 51.986 y 89.886, con domicilio procesal en la Calle 78, No. 3B-45, Parroquia Santa Lucia del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, teléfonos: 0424-6944760 obrando en este acto como defensores privados de confianza del ciudadano JOSE LUIS ROMERO ROJAS, titular de la cedula de identidad No. V-12.589.341; el Segundo escrito: presentado por el profesional del derecho KELVIS JOHAN BRICENO SERRANO, Venezolano, mayor de edad, abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el numero 189.947, respectivamente, con Domicilio Procesal en el Centro Comercial Gran Bazar Nivel II, Zona Amarrillo, Local 1159 Y 1160 de este Municipio Maracaibo del estado Zulia, actuando como defensor privado de los ciudadanos YONER ALEXANDER GONZALEZ, sin identificación y MERWIN JOSE PALMAR GONZALEZ, titular de las cedula de identidad No. V-20.169.281, y el Tercero escrito: interpuesto, por el profesional del derecho ORLANDO ANTONIO PÁRRA FERNANDEZ, Venezolano, mayor de edad, inscrito en el Inpreabogado bajo el numero 152.716, respectivamente, con domicilio procesal en el Sector San Francisco de Miranda, calle 81, casa No. 64-47, en jurisdicción de la Parroquia Raul Leoni, del Municipio Maracaibo del estado Zulia, en carácter de defensor de confianza del ciudadano WILLIAM ENRIQUE ASEVEDO GARCIA, titular de las cedula de identidad No. V-8.500.992, para la fecha de su interposición en forma separada; en contra la decisión Nº 165-20, de fecha 24 de abril de 2020, dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ese Tribunal, Decretó la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos LUIS ANTONIO GONZALEZ BORGES, YONER ALEXANDER GONZALEZ, MERWIN JOSE PALMAR GONZALEZ, y WILLIAM ENRIQUE ASEVEDO GARCIA, a tenor de los artículos 44 numeral 1° de la Carta Magna y 234 del Código Orgánico Procesal Penal; se impuso medida de privación judicial preventiva de libertad, al ciudadano LUIS ANTONIO GONZALEZ BORGES y COOPERADORES INMEDIATOS a los ciudadanos YONER ALEXANDER GONZALEZ, MERWIN JOSE PALMAR GONZALEZ, y WILLIAM ENRIQUE ASEVEDO GARCIA, para todos AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, declarando sin lugar la imposición de una medida menos gravosa, así como el procedimiento ordinario, para continuar la investigación

En fecha 21 de mayo de 2020, se ingresó la causa y se dio cuenta en Sala, designándose ponente al Juez NAEMI DEL CARMEN POMPA RENDON, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Luego, en fecha 21 de mayo de 2020, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, declaró admisible los recursos interpuesto, por lo que encontrándose dentro del lapso legal, pasa a resolver sobre la procedencia de las incidencias recursivas, en los siguientes términos:

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA DEFENSA
DEL IMPUTADO JOSE LUIS ROMERO ROJAS

Los ciudadanos WILLIAM SIMANCA ROJAS y ALBENIS MOLERO, Defensores del ciudadano JOSE LUIS ROMERO ROJAS, interpuso su recurso conforme a los siguientes argumentos:

PRIMERO: alega el apelante en su recurso donde denuncia que la Juzgadora de Instancia yerra al decretar la aprehensión en flagrancia de los imputados, procediendo a transcribir el contenido del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, donde manifiesta que en el caso en análisis a criterio de la defensa, se observa de las actas policiales, fue realizo sin presencia necesaria y oportuna de testigos, por ende es conocida y reiterada la jurisprudencia, y la doctrina, al sostener y afirmar que el solo dicho de los funcionarios policiales, no configura un fehaciente elemento de convicción para inculpar. Así lo ha sostenido nuestro el Máximo Tribunal en Sala de Casación Penal, en sentencia de fecha 19-01-2000 "...Se ha indicado en jurisprudencia reiterada que el solo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar a los procesados, pues solo constituye un indicio de culpabilidad... " Omisis. Ahora bien en el caso que nos ocupa, se observa de las actas policiales de fecha 23-04-2020 y 22-04-2020, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Servicio de Investigación Penal que rielan a los folios 02 - 05 y 38 al 40 respectivamente, insertas en la causa llevada por el up-supra Tribunal, no cumple con los extremos exigidos por el Legislador en su articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; pues, establecen los funcionarios, entre otras cosas: "que procedieron a llamar por teléfono a nuestros Defendidos de causa conjuntamente con su jefe inmediato LUIS BLANCO de la Zona Educativa, quien tenia conocimiento que nuestro defendido había adquirido una Canaimita de manos de la Educadora o Maestra MARIA ALEJANDRA MORENO quien trabaja en el Colegio CARMELO URDANETA de la Ciudad de Maracaibo del Estado Zulia, en el ano 2006 para ser empleada en la labor educativa que nuestro defendido desempeña en el colegio privado CLARET, y que una vez llegado a la Zona Educativa fue interpelado por funcionarios del cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, a fin de que, si tenia conocimiento del hurto de algunas canaimitas de la zona de galena de la Zona Educativa, y nuestro defendido les manifestó que no sabia absolutamente nada de ese hurto, ya que el solo trabaja de Lunes a Miércoles como Vigilante Nocturno en la Zona Educativa, y que no tiene acceso a dicha Galería por que no tiene ningún tipo de Haves de oficina o de deposito, y actuando de buena fe les manifestó a la comisión policial de que el poseía una canaimita desde el ano 2006, que la utilizaba como Educador que era, y el funcionario policial actuante le dijo que si podían ir a su casa de habitación junto con el, y al llegar a su casa de habitación solo entro nuestro defendido a su hogar, sacando la canaimita y entregándosela al oficial que lo acompaño, en el entendido de que estos funcionarios nunca entraron a su domicilio y una vez de regreso a la Zona Educativa para su sorpresa quedo detenido policialmente siendo el un colaborador de buena fe en dicho procedimiento, por lo que, no se puede violentar principios y garantías Constitucionales, por cuanto ya se estaría viciando el proceso y muy especialmente al permitir la realización de procedimiento con el solo dicho de los funcionarios, quienes no gozan del principio de buena fe, tal como lo ha establecido la Jurisprudencia citada up supra, y que esta circunstancia es refutable en materia de juicio; por lo que recurrimos ante esta Corte de Apelaciones a fin de que esta Corte haga un pronunciamiento claro y preciso con fundamento en esta denuncia y que constituye en aras del marco de las tendencias presentadas en la Constitución de 1999, bajo la tutela de la Asamblea Nacional y del Socialismo del Siglo XXI, procuran el resguardo de los intereses de los ciudadanos y ciudadanas de esta Republica Bolivariana, tal como ha sido el mensaje Heroico emanado por quien fue el padre de esta carta magna y precursor de estos DERECHOS y GARANTIAS CONSTITUCIONALES que esta Corte debe hacer valer en todo estado y grado de la investigación y del proceso.
De modo que, no se vislumbra en ninguna de las actuaciones policiales, elementos de convicción para estimar que nuestro defendidos JOSE LUIS ROMERO ROJAS, sea autor, participe o cómplice, en los hechos punibles que le fueron atribuido, tampoco existen razones para justificar la presunción razonable del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, por cuanto el manifestó su dirección exacta de habitación y se acompañar de los funcionarios actuantes, domicilio que aparece en las actas y en la decisión hoy impugnada, ello genera una inseguridad jurídica ante tal in motivación, por cuanto nuestro defendido tiene arraigo en el país, constituido por su domicilio y asiento familiar debidamente demostrado en actas.

SEGUNDO: Denuncia la apelante, a la mala adecuación de la precalificación jurídica presentada por el Ministerio Publico, pero con un daño que pueda ser reparado mediante una justa y adecuada orden judicial emanada de esta Corte de Apelaciones y es que al ser admitida por la Jueza A-quo, por cuanto de acuerdo a los autos no se dan por demostrados los elementos del tipo penal para proceder a su imputación; se evidencia claramente de lo establecido por los funcionarios actuantes, quienes dejan claramente establecido que las actas policiales up supra mencionadas que nuestro defendido no es nombrado en ninguna de las actas y que solo cuando el entrega la Canaima desde su hogar por voluntad propia y de buena fe es que es mencionado en una de dichas actas, pero jamás como maliciosamente se estableció en dicha acta policial que mi defendido si participo en el hurto de las canaimitas y en nuestro ordenamiento jurídico penal la auto incriminación para conocimiento de los policías actuantes es NULO DE NULIDAD ABDSOLUTA CONSTITUCIONALMENTE tal cual como lo deben conocer todos los Jueces de la Republica incluyendo los de las Cortes de Apelaciones y los Jueces del Tribunal Supremo de Justicia Ciudadanos Magistrados, la decisión hoy impugnada adolece del vicio también de inmotivacion, ya que la decisión en su parte narrativa, motiva y dispositiva solo se basan en la famosa fracesita de "etapa incipiente", sin al menos señalar fundadamente en que consistió la participación de nuestro defendido según las actas policiales en el hurto de las canaimas en la Zona Educativa, y cuales son los elementos facticos que le relacionan causalmente su acción criminosa según el parte policial contenido en las actas policiales, y la forma en que nuestro defendido participo del hurto de las canaimitas en la sede de la Zona Educativa, sino que se procedió a mezclarlo en un PECULADO DOLOSO por el solo hecho de haber adquirido como quedo dicho una canaimita desde el ano 2006, y la cual entrego a los funcionarios de nueva fe, y finalmente ciudadanos Magistrados, en las actas policiales, en la exposición fiscal y en la hoy impugnada decisión in comento, se hace ver que nuestro defendido de causa es funcionario publico, y nuestro defendido no es ningún funcionario publico, ya que al decir del articulo 3 del Estatuto de la Función Publica que contradice tal cualidad en nuestro defendido de causa se le atribuye dicha cualidad sin ningún elemento que pueda demostrar tal condición de funcionario publico, y en Venezuela en nuestro ordenamiento jurídico funcionario publico es quien ostente el CERTIFICADO DE CARRERA ADMINISTRATIVA y nuestro defendido lo que es un simple CONTRATADO para ser VIGILANTE NOCTURNO dolo 3 días en la semana en el horario de 6:00 de la tarde a 6:00 de la mañana tal cual como el mismo lo manifestó en su declaración testimonial la cual rinde en el particular séptimo del acta de presentación de imputados, la cual promovemos como prueba para ser demostrada en la Corte de Apelaciones en atención al párrafo in fine del articulo 440 del COPP.
TERCERO: Solicita la apelante en este motivo de denuncia, Tal aseveración estriba, en el hecho cierto de que en el acto de audiencia de presentación el ciudadano Juez profesional fundamenta su decisión dando como cierto la participación de nuestro defendido en el delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, en la modalidad de Coautor y AGAVILLAMIENTO (supra), aun evidenciándose, como se estableció en la primera denuncia, vicio en dicho procedimiento que Es causal de nulidad absoluta, materializándose de esta forma, una desnaturalización arbitraria e ilegal del contenido de la decisión fundamentada por la jueza profesional, al invocar una norma que no esta acreditada para tales extremos legales y cuya decisión esta totalmente inmotivada respecto de la participación en el hecho criminoso de nuestro defendido de causa y lo que se hace es, en términos criollos meter a todos los imputados en una sola bolsa fáctica e imputarle coautoria sin señalar la participación en tal coautoria.

Como PRUEBAS para acreditar los argumentos planteados en el escrito recursivo, la Defensa promovió copia certificada de las actas que integran la causa principal y la decisión recurrida. En el aparte relativo al “PETITORIO”, solicitó la defensa a la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, que declare con lugar el recurso interpuesto, se revoque la decisión, su admisión en la oportunidad procesal de decidir sobre la cuestión aquí planteada, ordenándose la Libertad sin restricciones de nuestro defendido JOSE LUIS ROMERO ROJAS.
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DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA DEFENSA DE LOS IMPUTADOS YONER ALEXANDER GONZALEZ y MERVIN JOSE PALMAR GONZALEZ

El ciudadano KELVIS JOHAN BRICEÑO SERRANO, Defensor Privado, de los ciudadanos YONER ALEXANDER GONZALEZ y MERVIN JOSE PALMAR GONZALEZ, interpuso su recurso conforme a los siguientes argumentos:

PRIMERO: Denunció la apelante con fundamento a lo establecido en el articulo 439, ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal, Denuncio que la Juez incurrió en la indebida aplicación de los 54 del Decreto con Rango Valor y fuerza de la ley Contra la Corrupción, y de Los articulo 99 y 286 del Código Penal, por cuanto tal y como se desprende de la decisión la juez del Tribunal Octavo de Control avalo, la imputación de los delitos de PECULADO DOLOSO PROPIO EN GRADO DE COOPERADORES INMEDIATOS, Previstos y Sancionaos en el articulo 54 del Decreto con Rango y Valor y Fuerza de la Ley Contra la Corrupción, en Concordancia con el articulo 99 del Código Penal, y Agavillamiento previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, delitos que le fueron imputados a mis defendidos en la Audiencia de presentación la Juez de Control, no tomo en consideración cuales de los escasos elementos de convicción señalados por el Ministerio Publico como fundamentos de las imputación podrán atribuírsele a mis patrocinados, para determinar asi con el debido análisis y nexo causal, que su posible participación en los hecho punibles que fueron adjudicados por el ministerio publico.

Distinguidos Magistrados, para poder estructurar un adecuado concepto sobre el delito de peculado, es pertinente que se analice previamente, esta figura delictiva bajo la óptica de la legislación venezolana y el derecho comparado. En este sentido observa esta defensa que el delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el articulo 54 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley contra la Corrupción, de su contenido de las normas ut-supra, se puede observar, que para que configure el delio de peculado el sujeto activo tiene que ser funcionario Publico, es decir es un delito de sujeto activo calificado, Si analizamos esta norma legal, podemos advertir que el delito de peculado se reduce principalmente a todas aquellas acciones realizadas por un servidor publico, cuya finalidad es apropiarse de los bienes del Estado. Además, de ser un delito que solamente lo puede realizar un servidor publico, y en el presente caso mis defendidos no son funcionarios publico, si no que por el Contrario tal como se evidencia de las propias actas policiales, de la Propia audiencia de presentación, los mismos son trabajares de una empresa privada "SUPERMERCADO LA MEGA 72" empresa que no recibe fondos del gobierno, y no tiene ningún vinculo, con la administración publico. Por tal motivo mal podrán estar incursos en la Comisión de un delito tipificado en la ley contra la corrupción, por cuanto no ostentan un Cargo en la Administración Publica, Y mucho Menos son trabajares de la zona educativa.

Dadas las consideraciones que anteceden observa esta defensa , contrario a lo manifestado por la juzgadora de instancia en el caso sometido a su conocimiento no existen suficientes y concordantes elementos de convicción para avalar la Calificación Jurídica aportada por el Ministerio Publico en perjuicio de mis representados, y estimar que los mismos , son presuntos Cooperadores inmediatos del delito de PECULADO DOLOSO IMPROPIO, previsto y sancionado en el articulo 54 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley contra la Corrupción, toda vez que de los escasos elementos de convicción incipientes, interpuestos por el Ministerio Publico en el acto de presentación de imputados y que se encuentran insertos a los autos que rielan al expediente, no soportan la herrada imputación del Ministerio Publico.

Por tal motivo de las diligencias de investigación presentadas por la Vindicta Publica, esta defensa considera , que no se configura el tipo penal precalificado por el Ministerio Publico, de PECULADO DOLOSO propio , previsto y sancionado en el articulo 54 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley contra la Corrupción, en contra de los ciudadanos; YONER ALEXANDER GONZALEZ, Titulares de las Cedula de identidad y MERWIN JOSE PALMAR GONZALEZ , el cual fuere acordado por la Jueza de instancia, toda vez que como ya se explano el solo indicio aislado de Comprar unos objetos de los cuales no tenían conocimiento de su procedencia, incurriendo en error por actuar de buena fe , no se vincula con la conducta típica del delito imputado a dicho Ciudadanos por la representación fiscal, por tal motivo esta defensa privada solicita con todo respeto la desestimación del delito ut-supra imputado a mis a cobijados, por cuanto no existe jurídicamente la conducta descrita en la norma, tantas veces mencionada.

Por lo que esta defensa solicito que el presente recurso de Apelación de Autos sea DECLARADO CON LUGAR, Desestimen los delito PECULADO DOLOSO PROPIO EN GRADO DE COOPERADORES INMEDIATOS, Previstos y Sancionaos en el articulo 54 del Decreto con Rango y Valor y Fuerza de la Ley Contra la Corrupción, en Concordancia con el articulo 99 del Código Penal, y AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el articulo 286 del Código Penal, y se proceda acordando la libertad de mis defendidas , anule y dejando sin efecto la decisión de fecha 24-04- 2020, dictado por el Juzgado octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, prescindiendo de los vicios que dieron origen al presente escrito, con fundamento en las causales invocadas, la cual quedo debidamente fundamentada argumentada, de acuerdo a nuestra Carta Fundamental y a los principios generales del derecho, así como basada en los criterios Jurisprudenciales actuales, razonamientos y fundamentos que hacen procedente el presente recurso, por estar ajustado a derecho; o en su defecto sea esta sala quien resuelva lo conducente, todo ello en aras de restablecer el ordenamiento jurídico quebrantado, con el propósito de evitar una lesión de difícil reparación en el orden constitucional, como lo es el juzgamiento en libertad. 0 en su defecto decrete una medida Cautelar Sustitutiva de Conformidad con el articulo 242 del Código Procesal Penal

SEGUNDO: Denuncia la apelante, que la Juzgadora El Tribunal de Control, pese a apreciar de manera exclusiva el dicho de los Funcionarios policiales, afirma que "surgen serios indicios que comprometen la responsabilidad penal de las Ciudadanas imputadas", pero es evidente que en la presente causa no existe elementos de convicción para avalar la calificación jurídica aportada por la representante del estado.
En tal sentido, Ciudadanos Magistrados es pertinente acotar que la afectación de la libertad de una persona investigada por la supuesta comisión de un hecho punible, requiere según lo dispuesto en el articulo 236 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, que en primer termino, se encuentre acreditada en autos una conducta descrita como delito en el ordenamiento jurídico penal, y en segundo termino, que de las diligencias de investigación surjan "fundados elementos de convicción" para estimar que el imputados o imputados han sido autores o participes en la comisión del hecho punible. La disposición legal antes señalada, requiere de "fundados elementos de convicción", es decir, mas de uno, al menos dos, refiriéndose en este caso la recurrida solo a lo expuesto por Los funcionarios policiales, en base a lo cual los funcionarios policiales practicaron la aprehensión. Para cumplir con las exigencias del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal en los numerales 1 y 2 de la predicha norma, por lo que es evidente que la decisión impugnada, Ciudadanos Magistrados no cumplió con tales extremos de ley, los cuales conforman garantías procesales fijadas por el legislador a los fines de proteger el bien Supremo de la libertad de detenciones arbitrarias, acordadas al margen de tales condiciones.

En este caso esta defensa considera, que no existen los elementos taxativos y concurrentes que exige el citado articulo 236, toda vez que se requiere la acreditación de un hecho punible, vale decir, la patentizacion de que las circunstancias de la aprehensión obedecen a la actual y evidente comisión de una conducta delictiva, con todos los caracteres que conforman los elementos positivos, típicos, antijurídicos, culpables y reprochables penalmente por ser objeto de una sanción o consecuencia jurídica y ello requiere que debe tener una relación de perfecta adecuación con el tipo penal invocado por el Ministerio Publico así sea en forma preliminar o provisional, ya que debe atenerse a la credibilidad, consistencia, seriedad y logicidad de los hechos descritos y la presunta conducta desplegada por el imputado, para decidir así la medida de Coerción aplicable si fuera el caso
Por otra parte, del contexto integral de las actuaciones surge inequívocamente que el procedimiento policial se encuentra afectado de vicios que ameritan la sanción de nulidad absoluta, al violentarse flagrantemente la garantía constitucional de la libertad personal consagrada en el articulo 44, numeral 1° de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, cuyos presupuestos fácticos y jurídicos lo constituyen únicamente la aprehensión en situación de estricta flagrancia y la orden judicial, producto de una previa investigación en la cual se hayan preservado las garantías inherentes al debido proceso así como de las facultades que asisten a los justiciables desde los actos iniciales del proceso investigativo.

Con relación a la Medida privativa de Libertad, decretada, en contra de los ciudadanos, carente de los fundados elementos de convicción para decretarla se han violentado derechos y garantías constitucionales y procesales como ha señalado anteriormente, se le ha sometido a un proceso viciado, y se ha privado de DERECHO A LA LIBERTAD, cuando en principio lo procedente y ajustado a derecho era decretar la LIBERTAD SIN RESTRICCIONES, o medida sustitutiva por no estar ante los supuestos constitucionales para legitimar su aprehensión conforme al articuló 44, numeral 1° del texto fundamental vigente y tampoco estar Ilenos los extremos legales exigidos en el articulo 242 del Código Orgánico Procesal, como lo solicitara la defensa por las argumentaciones expuestas en la audiencia oral.

Como PRUEBAS para acreditar los argumentos planteados en el escrito recursivo, la Defensa promovió copia certificada de las actas que integran la causa principal y la decisión recurrida. En el aparte relativo al “PETITORIO”, solicitamos de la competente SALA DE LA CORTE DE APELACIONES, que vaya a conocer de este RECURSO DE APELACIQN, que previa a su admisión en la oportunidad procesal de decidir sobre las cuestiones aquí planteadas, se sirva DECLARAR CON LUGAR los siguientes pedimentos: PRIMERO: Se tenga por presentado el presente escrito de apelación, y por LEGITIMADO para recurrir en el presente RECURSO DE APELACION. SEGUNDO: DECLARE CON LUGAR EL RECURSO interpuesto en el caso de especie y en consecuencia acuerde la REVOCATORIA de la decisión recurrida, ordenándose la LIBERTAD SIN RESTRICCIONES de la injusta imputación Subsidiariamente pido que en la situación procesal mas desfavorable para mi defendido, sin que este pedimento pueda ser interpretado por el Tribunal, como aceptación tacita del hecho imputado y de violaciones al debido proceso, a todo evento invocando el principio «FAVOR LIBERTATIS, le sea impuesta una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA de los señaladas en el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA DEFENSA DEL IMPUTADO WILLIAN ENRIQUE ACEVEDO GARCIA

El ciudadano ORLOANDO ANTONIO PARRA FERNANDEZ, Defensor de confianza del ciudadano WILLIAN ENRIQUE ACEVEDO GARCIA, interpuso su recurso conforme a los siguientes argumentos:

PRIMERO: Denunció la apelante en este motivo de denuncia, Con fundamento a lo establecido en el articulo 439, ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal, Denuncio que la Juez incurrió en la indebida aplicación de los 54 del Decreto con Rango Valor y fuerza de la ley Contra la Corrupción, y de Los articulo 99 y 286 del Código Penal, por cuanto tal y como se desprende de la decisión la juez del Tribunal Octavo de Control avalo, la imputación de los delitos de peculado doloso propio en grado de cooperadores inmediatos, Previstos y Sancionaos en el articulo 54 del Decreto con Rango y Valor y Fuerza de la Ley Contra la Corrupción, en Concordancia con el articulo 99 del Código Penal, y agavillamiento previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, delitos que le fueron imputados a mis defendidos en la Audiencia de presentación la Juez de Control, se evidencia de manera fehacente que nuestro representado fue violado de sus principios y garantías constitucionales y por ende el debido proceso, cuando el contenido de la referida acta policial señala contradice a la verdad verdadera de cómo aocurrio los hechos
Por tal motivo solicito la nulidad absoluta fundamentando en el artículo 175 del código orgánico procesal penal, de las actuaciones policiales, acto de presentación de imputado y too lo concerniente a esta causa, ya que todos lo actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las condiciones prevista en este código, la constitución no podrían ser apreciados para fundamentar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de allá, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.
En este mismo sentido ciudadanos Magistrados, es necesario establecer el concepto sobre el delito de peculado, es pertinente que se analice previamente, esta figura delictiva bajo la óptica de la legislación venezolana y el derecho comparado. En este sentido observa esta defensa que el delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el articulo 54 de Ley contra la Corrupción, de su contenido de las normas ut-supra, se puede observar, que para que configure el delio de peculado el sujeto activo tiene que ser funcionario Publico, entendemos que para que se constituya un delito el sujeto activo calificado, Si analizamos esta norma legal, podemos advertir que el delito de peculado se reduce principalmente a todas aquellas acciones realizadas por un servidor publico, cuya finalidad es apropiarse de los bienes del Estado. Además, de ser un delito que solamente lo puede realizar un servidor publico, y en el presente caso mi defendido no es funcionario publico, si no como se observa de las actas policiales, son trabajares de una empresa privada de nombre "SUPERMERCADO LA MEGA 72" ; por tal motivo mal podrán el representante del Ministerio Público imputar tal delito tipificado en la ley contra la corrupción, por cuanto no ostentan un Cargo como trabajares de la zona educativa.

Tomando en cuenta las consideraciones antes descripta observa la defensa , contrario a lo manifestado por la juzgadora de instancia en el caso sometido a su conocimiento no existen suficientes elementos de convicción para avalar la precalificación jurídica imputada por el representante del Ministerio Publico en perjuicio de mis representados, y estimar que el mismo , es presunto Coautor del delito de PECULADO DOLOSO IMPROPIO, previsto y sancionado en el articulo 54 de Ley contra la Corrupción, toda vez que de los insuficientes elementos de convicción incipientes, interpuestos por el Ministerio Publico en el acto de presentación de imputados y que se encuentran insertos a los autos que rielan al expediente, no soportan la equivoca imputación del Ministerio Publico.

Ahora bien, de las actas de investigación presentadas por la Vindicta Publica, esta defensa considera, que no se configura el tipo penal precalificado por el Ministerio Publico, de PECULADO DOLOSO propio , previsto y sancionado en el articulo 54 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley contra la Corrupción, en contra del ciudadano: WILLIAN ENRIQUE ACEVEDO GARCIA, el cual fuere acordado por la Jueza de instancia, toda vez que como ya se explano el solo indicio aislado de Comprar unos objetos de los cuales no tenían conocimiento de su procedencia, incurriendo en error por actuar de buena fe , no se vincula con la conducta típica del delito imputado a dicho ciudadano por la representación fiscal, por tal motivo esta defensa privada solicita con todo respeto la desestimación del delito ut-supra imputado a mis a cobijados, por cuanto no existe jurídicamente la conducta descrita en la norma, tantas veces mencionada.

Por lo que esta defensa solicito que el presente recurso de Apelación de Autos sea DECLARADO CON LUGAR, Desestimen los delito PECULADO DOLOSO PROPIO EN GRADO DE COOPERADORES INMEDIATOS, Previstos y Sancionaos en el articulo 54 de la Ley Contra la Corrupción, en Concordancia con el articulo 99 del Código Penal, y AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el articulo 286 del Código Penal, y se proceda acordando la libertad de mis defendidas , anule y dejando sin efecto la decisión de fecha 24-04- 2020, dictado por el Juzgado octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, prescindiendo de los vicios que dieron origen al presente escrito, con fundamento en las causales invocadas, la cual quedo debidamente fundamentada argumentada, de acuerdo a nuestra Carta Fundamental y a los principios generales del derecho, así como basada en los criterios Jurisprudenciales actuales, razonamientos y fundamentos que hacen procedente el presente recurso, por estar ajustado a derecho; o en su defecto sea esta sala quien resuelva lo conducente, todo ello en aras de restablecer el ordenamiento jurídico quebrantado, con el propósito de evitar una lesión de difícil reparación en el orden constitucional, como lo es el juzgamiento en libertad. 0 en su defecto decrete una medida Cautelar Sustitutiva de Conformidad con el articulo 242 del Código Procesal Penal

SEGUNDO: En tal sentido, Ciudadanos Magistrados es pertinente acotar que la afectación de la libertad de una persona investigada por la supuesta comisión de un hecho punible, requiere según lo dispuesto en el articulo 236 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, que en primer termino, se encuentre acreditada en autos una conducta descrita como delito en el ordenamiento jurídico penal, y en segundo termino, que de las diligencias de investigación surjan "fundados elementos de convicción" para estimar que el imputados o imputados han sido autores o participes en la comisión del hecho punible. La disposición legal antes señalada, requiere de "fundados elementos de convicción", es decir, mas de uno, al menos dos, refiriéndose en este caso la recurrida solo a lo expuesto por Los funcionarios policiales, en base a lo cual los funcionarios policiales practicaron la aprehensión. Para cumplir con las exigencias del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal en los numerales 1 y 2 de la predicha norma, por lo que es evidente que la decisión impugnada, Ciudadanos Magistrados no cumplió con tales extremos de ley, los cuales conforman garantías procesales fijadas por el legislador a los fines de proteger el bien Supremo de la libertad de detenciones arbitrarias, acordadas al margen de tales condiciones.

Por otra parte, del contexto integral de las actuaciones surge inequívocamente que el procedimiento policial se encuentra afectado de vicios que ameritan la sanción de nulidad absoluta, al violentarse flagrantemente la garantía constitucional de la libertad personal consagrada en el articulo 44, numeral 1° de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, cuyos presupuestos fácticos y jurídicos lo constituyen únicamente la aprehensión en situación de estricta flagrancia y la orden judicial, producto de una previa investigación en la cual se hayan preservado las garantías inherentes al debido proceso así como de las facultades que asisten a los justiciables desde los actos iniciales del proceso investigativo.

Con relación a la Medida privativa de Libertad, decretada, en contra de los ciudadanos, carente de los fundados elementos de convicción para decretarla se han violentado derechos y garantías constitucionales y procesales como ha señalado anteriormente, se le ha sometido a un proceso viciado, y se ha privado de derecho a la libertad, cuando en principio lo procedente y ajustado a derecho era decretar la libertad sin restricciones, o medida sustitutiva por no estar ante los supuestos constitucionales para legitimar su aprehensión conforme al articuló 44, numeral 1° del texto fundamental vigente y tampoco estar Ilenos los extremos legales exigidos en el articulo 242 del Código Orgánico Procesal, como lo solicitara la defensa por las argumentaciones expuestas en la audiencia oral.

Como PRUEBAS para acreditar los argumentos planteados en el escrito recursivo, la Defensa promovió copia certificada de las actas que integran la causa principal y la decisión recurrida. En el aparte relativo al “PETITORIO”, solicitamos de la competente SALA DE LA CORTE DE APELACIONES, que vaya a conocer de este RECURSO DE APELACIQN, que previa a su admisión en la oportunidad procesal de decidir sobre las cuestiones aquí planteadas, se sirva DECLARAR CON LUGAR los siguientes pedimentos: PRIMERO: Se tenga por presentado el presente escrito de apelación, y por LEGITIMADO para recurrir en el presente RECURSO DE APELACION. SEGUNDO: DECLARE CON LUGAR EL RECURSO interpuesto en el caso de especie y en consecuencia acuerde la REVOCATORIA de la decisión recurrida, ordenándose la LIBERTAD SIN RESTRICCIONES de la injusta imputación Subsidiariamente pido que en la situación procesal mas desfavorable para mi defendido, sin que este pedimento pueda ser interpretado por el Tribunal, como aceptación tacita del hecho imputado y de violaciones al debido proceso, a todo evento invocando el principio «FAVOR LIBERTATIS, le sea impuesta una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA de los señaladas en el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

.DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

En la Decisión Nro. 114-20, dictada por esta Sala en fecha 21 de mayo de 2020, relativa a la admisibilidad del presente recurso, se dejó establecido que la representación fiscal del Ministerio Público, no dio contestación al recurso de apelación de autos, interpuesto por la defensa, una vez emplazado conforme a lo previsto en el lapso establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal.

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Una vez realizado el exhaustivo análisis de los recursos de apelaciones interpuesto el primero recurso del los WILLIAM SIMANCA ROJAS y ALBENIS MOLERO, Defensores del ciudadano JOSE LUIS ROMERO ROJAS; el segundo recurso KELVIS JOHAN BRICEÑO SERRANO, Defensor Privado, de los ciudadanos YONER ALEXANDER GONZALEZ y MERVIN JOSE PALMAR GONZALEZ, y el tercer recurso ORLOANDO ANTONIO PARRA FERNANDEZ, Defensor de confianza del ciudadano WILLIAN ENRIQUE ACEVEDO GARCIA, por los defensas, este Cuerpo Colegiado, pasa a resolver de la manera siguiente:

PRIMERO: la defensa de confianza WILLIAM SIMANCA ROJAS y ALBENIS MOLERO, Defensores del ciudadano JOSE LUIS ROMERO ROJAS, manifiesta los apelantes en este particular el motivo de su denuncia, que la Juzgadora de Instancia yerra al decretar la aprehensión en flagrancia de los imputados, aduciendo que ya que existía denuncia previa y se habían iniciado las actuaciones con la autorización de la Representación Fiscal del Ministerio Público, por ello estima que se pudo haber solicitado una orden de aprehensión y no tramitar la causa como un procedimiento en flagrancia, el cual no existe en su opinión, procediendo a transcribir el contenido del artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Al respecto, este Tribunal Colegiado pasa a verificar las circunstancias de cómo fue realizada la aprehensión del ciudadano JOSE LUIS ROMERO ROJAS, observándose que en la decisión recurrida, se dejó asentado que se desprendió del Acta Policial, efectuada en fecha 23 de abril de 2020, por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, Secretaria de Gobierno, Servicio de Investigación Penal del estado Zulia, donde se dejó constancia que los funcionarios se trasladaron hasta la sede de la zona educativa, edificio la Estrella, con avenida Santa Rita, con avenida 67 Cecilio Acosta, en virtud de denuncia que estaba realizando el ciudadano Luis.. .datos reservados, por el delito de Hurto, donde declaró que en fecha 22 de abril del año 2020, siendo aproximadamente a las 05:30 p.m., habían llegado a sede, se encontraban reunidos los trabajadores de seguridad (vigilantes) donde se le informo sobre la presencia policial, en donde los ciudadanos AVILIN SOTO, JOSE ROMERO, WILLIANS ACEVEDO y NESTOR RINCON, iniciaron una discusión en tono de voz alta, donde se señalaban unos con otros de haberse sustraídos y vendido parte de las computadoras (laptops canaima), uniformes escolares, calzados y juguetes, que se encontraba depositados en la zona educativa del estado Zulia, entre las cuales señalaron de haberse comprado parte de la dichos bienes (laptops) a un grupo de trabajadores del establecimiento comercial, denominado la Mega; en forma voluntaria y libre de cohesión el ciudadano José Luis Romero manifestó tener en su hogar de residencia una computadora laptops del plan canaima que había hurtado del salón de galería de la zona educativa; así mismo en fecha 23 de abril del presente año dejan constancia en el acta policial que el ciudadano WILLIAN ENRIQUE ACEVEDO GARCIA, donde se trasladan hacia el lugar de residencia del ciudadano YONNE GONZALEZ, a quien le vendió una laptops canaima, y así dejo constancia que se trasladaron a la residencia del ciudadano MERVIN PALMAR, en la dirección descripta en actas donde al llegar al inmueble, el ciudadano en cuestión ingreso a la vivienda a los pocos minutos salio de la misma haciendo entrega de la laptops canaima, quienes quedarían detenidos.

Así las cosas, quienes aquí deciden consideran que es preciso recordar, que es criterio reiterado de esta Sala, señalar que la libertad prevista en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela es la regla y la privación de libertad o la restricción de ella durante el proceso, constituyen la excepción, todo de conformidad con lo previsto en los artículos 44 Constitucional y 9 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, la posibilidad que con ocasión a un proceso penal, pueda imponérsele al imputado, medidas de coerción personal restrictivas o limitativas de la libertad personal, aparece prevista en diferentes instrumentos de carácter Internacional. En este sentido, es pertinente citar que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en sus artículos 9 y 3, que dispone: “…la prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad podrá estar subordinada a garantías que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del Juicio, o en cualquier otro momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución del fallo”.

En ese mismo sentido, es menester acotar que, las medidas cautelares o de coerción personal, tienen como finalidad primordial asegurar las resultas del proceso, siendo únicamente utilizadas de forma restrictiva. A tal marco normativo, no ha escapado la legislación procesal penal venezolana y en ese orden, el Código Orgánico Procesal Penal, declara “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código. La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso” (artículo 229). De allí su carácter netamente temporal y provisional, que establece la instrumentalidad de estas medidas en el proceso, cuyo alcance y finalidad es estudiar las circunstancias que rodean el caso para que, a través de los requisitos propios de las medidas coercitivas, pueda determinarse la presencia procesal del imputado o acusado a fin de garantizar las resultas del proceso, por ello se le otorga tanto al Juzgador como al imputado, la posibilidad de solicitar y de revisar las circunstancias que operaban para el momento del dictamen de la medida.

Ahora bien, se observa que nuestro legislador estableció, sólo dos supuestos bajo los cuales procede la detención judicial, a saber, mediante orden judicial o al ser sorprendido la persona en forma flagrante, para lo cual el detenido será llevado en un lapso no mayor de 48 horas, ante la autoridad judicial y se garantiza que será juzgado en libertad, con las excepciones previstas en la ley, respetando de esta manera la presunción de inocencia.

En tal sentido, estos Juzgadores consideran necesario traer a colación, un extracto de la Sentencia Nro. 075, dictada en fecha 01 de marzo de 2011, por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas, donde se dejó establecido:

“…en los procedimientos de aprehensión por flagrancia, entendiéndose estos como el delito por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, con armar, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, entregándolo a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público…”.

Por su parte, la doctrina patria en relación a la forma flagrante, señala:

“… si la flagrancia es procesalmente procedente, es porque están satisfechos los dos primeros supuestos para la detención, a saber, un hecho punible con pena privativa de libertad, cuya acción no este prescrita, y fundados elementos de convicción de autoría o participación en contra del aprehendido. Finalmente, para cerrar con el concepto, queremos citar una interesante sentencia de la Sala Constitucional, ratificada en posteriores sentencias, donde se desarrolla el concepto de “delito Flagrante”. Dicha sentencia estableció: “Observa la Sala que, según la norma anterior, la definición de flagrancia implica, en principio, cuatro (4) momentos o situaciones:
1. Delito flagrante se considera aquel que se esté cometiendo en ese instante y alguien lo verificó en forma inmediata a través de sus sentidos (…Omissis…)
2. Es también delito flagrante aquel que “acaba de cometerse”. En este caso, la ley no especifica qué significa que un delito “acabe de cometerse”. Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más. En tal sentido debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevó a cabo el delito. Es decir, el delito se cometió, y de seguida se percibió una situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecutó (…Omissis…)
3. Una tercera situación o momento en que se considera, según la ley un delito como flagrante, es cuando el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público (…Omissis…)
4. Una última situación circunstancia para considerar que el delito es flagrante reproduce cuando se sorprenda a una persona a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde ocurrió, con armas, instrumentos u otros objetos que de laguna manera haga presumir, con fundamento que el es el autor (…Omissis…)” (Mármol, Blanca. Algunos problemas prácticos de la flagrancia en: “Temas Actuales de Derecho Procesal Penal”. Sextas Jornadas. UCAB. Caracas. 2003. p: 128).

Así se tiene que, en los casos de delitos flagrantes, donde al resultar evidente el hecho delictivo e individualizado el autor o partícipe, no se requiere de mayor investigación ni de orden judicial previa para aprehender al sindicado, en este supuesto, es al Ministerio Público a quien le corresponde solicitar la aplicación del procedimiento para el juzgamiento de los delitos menos graves, ordinario, o abreviado y al juez de control verificar si los supuestos están dados y decidir cuál es el procedimiento que debe continuarse.
En atención a las pautas recordadas, una vez analizado el caso de marras se desprende que el argumento de la defensa privada, relativo a que la detención de su defendido JOSE LUIS ROMERO ROJAS , resultó ilegal, por cuanto no contó con la presencia de dos testigos que avalaran el procedimiento de detención, tal y como lo establece el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal; resulta impropio, pues el mencionado artículo dispone que el funcionario “…procurará si las circunstancias lo permiten hacerse acompañar de dos testigos…”, es decir, no se trata de un imperativo legal, pues hay momentos en los cuales no hay testigo, esto no vicia el procedimiento, pues la ausencia de testigos no es indicativo de que no podrá recabarse otra evidencia que corrobore la actuación policial, se debe ahondar durante la investigación para acompañar al testimonio policial de otras pruebas que avalen o certifiquen esa actuación. Se observa del acta policial que cuando el imputado JOSE LUIS ROMERO ROJAS, en compañía de otros ciudadanos, el día 22/04/2020 en horas de la tarde se encontraban reunidos los trabajadores de seguridad (vigilantes) donde se le informo sobre la presencia policial en donde los ciudadanos AVILIN SOTO, JOSE ROMERO, WILLIANS ACEVEDO y NESTOR RINCON, iniciaron una discusión en tono de voz alta, en la cual se señalaban unos con otros de haberse sustraídos y vendido parte de las computadoras (laptops canaima), uniformes escolares, calzado y juguetes, que se encontraba depositados en la zona educativa del estado Zulia, y ello conllevo a la aprehensión de los mismos, mas aun, cuando en atención a esos señalamientos sospechosos, los funcionarios deciden corroborar los mismos y se dirigen a la residencia de JOSE LUIS ROMERO ROJAS donde localizan parte del material hurtado.

En este punto vale la pena traer a colación un extracto Sentencia Nº 2580 de fecha 11-12-2001 TSJ-SC Ponente Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero referida a la actuación policial en caso sospechosos como el presente:

“…., existen delitos cuya ejecución se caracterizan por la simulación de situaciones, por lo oculto de las intenciones, por lo subrepticio de la actividad, y en estos casos la situación de flagrancia sólo se conoce mediante indicios que despiertan sospechas en el aprehensor del supuesto delincuente.

Si la sola sospecha permite aprehender al perseguido, como lo previene el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y considerar la aprehensión de dicho sospechoso como legítima a pesar que no se le vio cometer el delito, con mayor razón la sola sospecha de que se está perpetrando un delito, califica de flagrante a la situación.

No debe causar confusión el que tal detención resulte errada, ya que no se cometía delito alguno. Ello originará responsabilidades en el aprehensor si causare daños al aprehendido, como producto de una actividad injustificable por quien calificó la flagrancia.

También es necesario que la Sala apunte, que a pesar que el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal no lo contemple, el aprehensor -como prueba de la flagrancia- podrá requisar las armas e instrumentos con los cuales aparezca que se ha cometido el delito o que fueren conducentes a su esclarecimiento, tal como lo contemplaba el artículo 185 del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, el cual era una sabia norma, ya que en muchos casos la sóla aprehensión de una persona no basta, si no puede vincularse a ésta con el delito que se dice se estaba cometiendo o acababa de cometerse; o si no puede justificarse la detención de quien se encontraba cerca del lugar de los hechos, si no se presentan las armas, instrumentos u objetos que de alguna manera hicieron presumir con fundamento al aprehensor, que el detenido es el delincuente.

De acuerdo a la diversidad de los delitos, la sospecha de que se está cometiendo y la necesidad de probar tal hecho, obliga a quien presume la flagrancia a recabar las pruebas que consiga en el lugar de los hechos, o a instar a las autoridades competentes a llevar a los registros e inspecciones contempladas en los artículos 202 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal.

…..”

En el caso en estudio, lo que inicio con una denuncia, termino con la aprehensión de ciudadanos presuntamente incursos en la comisión del delito imputado, que si bien no acababa de cometerse aun poseían elementos que los vinculaban con la comisión del mismo, tal y como lo indicó la Sala Constitucional en la decisión que se acaba de citar: “ Una última situación o circunstancia para considerar que el delito es flagrante, se produce cuando se sorprenda a una persona a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde ocurrió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir, con fundamento, que él es el autor. En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito “acabe de cometerse”, como sucede en la situación descrita en el punto 2. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido…”
Visto lo ut supra transcrito, este Tribunal de Alzada después de un análisis efectuado a la decisión impugnada; así como a las actas que integran la causa, las cuales fueron admitidas por esta Sala, como elementos probatorios para la resolución del mismo, determina que los imputados fueron aprehendidos en flagrancia, por cuanto fueron detenidos los ciudadanos WILLIAN ENRIQUE ACEVEDO GARCIA y JOSE LUIS ROMERO ROJAS en fecha 22 de octubre de 2019, siendo las 06:45 horas de la tarde, de igual forma fueron detenidos en fecha 23 de abril de los corrientes los ciudadanos YONNE ALEXANDER GONZALEZ GONZALEZ y MERVIN JOSE PALMAR GONZALEZ, por los funcionarios adscritos adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, Secretaria de Gobierno, Servicio de Investigación Penal del estado Zulia, circunstancia que se subsume en el supuesto de flagrancia.

En consecuencia, este Tribunal Colegiado determina que fue de manera flagrante, la forma de cometerse presuntamente los tipos penales atribuidos a los imputados de autos; como lo son, los delitos de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, y no como pretende ver la Defensa en su escrito recursivo, al afirmar que existía denuncia previa y se habían iniciado las actuaciones con la autorización de la Representación Fiscal del Ministerio Público, considerando por ello, que podía haberse solicitado una orden de aprehensión y no tramitar la causa como un procedimiento en flagrancia, la cual no existe en su opinión; pues quienes aquí deciden observan del acta policial antes analizada, que la denuncia se efectuó en horas de la mañana del día que aprehendieron a los imputados (22 y 23 de abril de 2020) y la aprehensión se efectuó en esa misma fecha, estando el ciudadano JOSE LUÍS ROMERO ROJAS, en el lugar donde presuntamente los imputados se encontraban, como lo es, en la Sede de la Zona Educativa, en la ciudad de Maracaibo estado Zulia.

De manera que, al ajustar los criterios jurisprudenciales y doctrinarios anteriormente explanados al caso bajo examen, puede concluirse que la aprehensión de los imputados de autos, fue realizada de manera flagrante; por tanto, este primer particular del escrito recursivo debe declararse SIN LUGAR, toda vez, que la detención fue legitima y amparada bajo uno de los supuestos establecidos en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. ASÍ SE DECIDE.

Ahora bien esta Corte de Apelaciones se evidencia de los análisis del los escritos de apelaciones del abogado KELVIS JOHAN BRICEÑO SERRANO, Defensor Privado, de los ciudadanos YONER ALEXANDER GONZALEZ y MERVIN JOSE PALMAR GONZALEZ, y profesional del derecho ORLOANDO ANTONIO PARRA FERNANDEZ, Defensor de confianza del ciudadano WILLIAN ENRIQUE ACEVEDO GARCIA, sobre este particular coinciden en la misma denuncia, donde cuestionan la aprehensión en flagrancia, por lo que esta Alzada la da por reproducida la misma y se declara sin lugar vez, que la detención fue legitima y amparada bajo uno de los supuestos establecidos en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. ASÍ SE DECIDE.

SEGUNDO: En este particular de denuncia, la apelante alega que la Juzgadora yerra al considerar que existían fundados elementos de convicción, para estimar la presunta comisión de los delitos de Peculado Doloso Propio y Agavillamiento, por cuanto no se configura el extremo previsto en el artículo 236 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, señalando así que tampoco existe peligro de fuga en el caso en comento, indicando que la Jurisdicente estaba obligada a analizar cada uno de los requisitos previstos en la mencionada norma legal, realizando consideraciones sobre la motivación de los fallos que decretan medidas de coerción personal.

En torno a lo anterior, debe esta Sala señalar que para la procedencia de una medida cautelar sustitutiva o privativa de libertad, resulta obligatorio que se cumplan los supuestos establecidos en el artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, que deben ser observados por el Juez Penal, siendo éstos:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

De la citada norma legal, se colige, que para la procedencia de la medida privativa de libertad, debe estar acreditada la existencia de un hecho punible, el cual merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre prescrita; así mismo que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada, ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible que se le atribuye; aunado al hecho, de que exista una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos.

En este orden de ideas, sobre el decreto de las medidas cautelares sustitutivas o privativas de libertad, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia Nro. 655, dictada en fecha 22 de junio de 2010, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, Exp. Nro. 10-0334, dejó asentado:

“… la Sala reitera, una vez más, que las medidas de coerción personal acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal y confirmadas por las respectivas Cortes de Apelaciones en lo Penal, tendientes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, deben cumplir con los requisitos previstos en los artículos 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, sólo así se presumen revestidas de plena legitimidad, puesto que ellas van en procura de garantizar la finalidad del proceso penal (Vid sentencias números 276/2002 del 19 de febrero, caso: Jorge Miguel Contreras; 2189/2004 del 29 de julio, caso: Juan Carlos Guillén; 1255/2007 del 25 de junio, caso: Rafael Alberto Parada Carrión y Simón Eladio Blanco y 485/2009 del 29 de abril, caso: María Lourdes López González)”, (resaltado nuestro).

Así las cosas, precisa esta Sala señalar, que para el decreto de la medida de coerción personal acordada, la Jueza a quo plasmó en la decisión impugnada, que se evidenciaba la presunta comisión de un hecho punible, enjuiciables de oficio, de acción pública, que merecen pena corporal, no encontrándose evidentemente prescrita la acción penal para su persecución, y que han sido precalificados por el Ministerio Público en los tipos penales de PECULADO DOLOSO PROPIO previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción y AGAVILLAMIEMTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Así mismo, en cuanto a los elementos de convicción, para estimar que el ciudadano JOSE LUIS ROMERO ROJAS, eran autores o partícipes en el tipo penal atribuido por el Ministerio Público, se indicó en el fallo que, los mismos devenían de:

1) Acta Policial efectuada en fecha 23 de abril del 2020, por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, Secretaria de Gobierno, Servicio de Investigación Penal del estado Zulia, plasmándose en el fallo impugnado al respecto, lo siguiente:

"… En esta misma fecha, siendo las 04:00 horas de la tarde, compareció ante este despacho el COMISIONADO (CPBEZ) PEDRO VIELMA, titular de la cedula de identidad Nro. 10.433.587, adscrito a este Servicio de Investigación Penal, quiera estando debidamente facultado de conformidad con lo pautado en los articulo^ 113, 114, 115, 116 y 153 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los articulos 3 y 8 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía de Investigación y 34 de la ley Orgánica del Servicio de Policía deja constancia de la siguiente diligencias policial realizada en el ejercicio pleno de sus funciones y en consecuencia EXPUSO: Siendo aproximadamente las 12:45 horas del día de hoy, encontrándome de servicio en la sede de esta Unidad de Investigación Penal, en esos momentos continuando con las investigaciones de campo relacionadas a las actas procesales correspondientes a investigación penal incoada por ante el despacho en fecha miércoles 22 del mes y año en curso, por la comisión de uno de los delitos contra la propiedad (hurto), donde aparece como victima El estado Venezolano en la figura de la Zona Educativa del estado Zulia, signadas bajo la nomenclatura alfa numérica SIPEZ-23-144-2020, donde en la referida fecha se suscitara la detención de los ciudadanos identificados en actas como: 1.- ALVIN ENRIQUE SOTO VALDERRAMA, venezolano, de 46 anos de edad, titular y portador de la cedula de identidad N° V- 12.621.733; 2.- ALEXANDER SEGUNPO CARRIZO URDANETA, , venezolano, de 47 anos de edad, titular y portador de la cedula de identidad N° V-11.861.302; 3.- EUCLIDES RAMON MONTERO, venezolano, de 48 anos de edad, titular y portador de la cedula de identidad N° V- 12.212.110; 4.- JOSE LUIS ROMERO ROJAS, venezolano, de 45 anos de edad, titular y portador de la cedula de identidad N° V- 12.589.341; 5.- WILLIAN ENRIQUE ACEVEDO GARCIA, venezolano, de^ 53 anos de edad, titular y portador de la cedula de identidad N° V- 8.500.992 y 6.-Nl NESTOR LUIS RINCON LABARCA, venezolano, de 43 anos de edad, titular y portador s de la cedula de identidad N° V.- 13.008.408, en este sentido y continuando con la realización de las diligencias necesarias y urgentes establecidas en los artículos 186 y 266 del Código Orgánico Procesal Penal y en vista a que el ciudadano * aprehendido que quedo identificado como WILLIAN ENRIQUE ACEVEDO GARCIA, libre de coacción y de forma voluntaria, hizo una serie de señalamientos en contra de un grupo de empleados de un establecimiento comercial denominado La Mega, ubicado en la calle 72 con avenida 9B en la parroquia Olegario Villalobos ^ de este Municipio, a quienes conocían por sus nombres como: Jesus Rodriguez, Merwin Palmar, Richard Moran y Erwln Moran, manifestando que Jesus Rodriguez y Erwin Moran, habian participado junto con el en el hurto de las Canairnas de la Zona educativa, mientras que a los ofros les habian vendido otras mas de ese mismo lote, entre ellos uno de nombre de Jonne Gonzalez, auien reside en el barrio San Antonio del sector Curva de Molina, razon por la que, al recibir instrucciones del Cnel. (GNB) Carlos Odilio Manjarres, Director del Servicio de Investigacion Penal del estado Zulia (SIPEZ), me constitui en comisión conjuntamente con funcionarios adscritos a este Servicio de Investigacion Penal del Estado Zulia (SIPEZ) adscrito al Cuerpo de Policfa Bolivariana del estado Zulia, a saber SUPERVISOR JEFE (CPBEZ) RICHARD ZAMBRANO, titular de la cedula de identidad Nro. 9.787.702, OFICIAL JEFE (CPBEZ) MIGUELANGEL GUAL, titular de la cedula de identidad Nro. 20.692.231 y el OFICIAL JEFE (CPBEZ) JORGE RINCON, titular de la cedula de identidad Nro. 19.006.699, a bordo de la unidad de uso policial Toyota land cruiser, de color bianco, signada con el numero de control policial CPBEZ-304 y lagos alusivos al Servicio de Investigación Penal del estado Zulia, como miembros de la escuadra Nro. 01 y encontrándonos en apoyo al plan de seguridad de la patria y apegados al Articulo N° 4 de la Ley Organica del Servicio de Policía y del Cuerpo de Policía Nacional, el cual nos aboca a proteger el libre ejercicio de los derechos humanos, las libertades publicas, garantizar la paz social y prevenir la comision de diversos delitos que afectan a las comunidades de este estado y enmarcados en la Operación Escudo Bolivariano Occidental 2020, emanada del poder ejecutivo nacional, procedimos a trasladarnos hacia el establecimiento comercial denominado La Mega, ubicado en la calle 72 con avenida 9B en la parroquia Oleqario Villalobos de este Municipio, lugar en el cual al llegar y luego de habemos identificado plenamente con los trabajadores u obreros de dicho local comercial, como funcionarios policiales activos y adscritos al Cuerpo de Policfa Bolivariana del estado Zulia, logramos identificar a los ciudadanos sehalados como quienes habfan comprado computadoras Laptops Canaima del lote que hurtado del Edificio sede de la Zona Educativa del estado Zulia, quienes se identificaron como: 1.- Jesus Rodriguez, venezolano, de 47 ahos de edad: 2.- Merwin Palmar, venezolano, de 36 anos de edad: 3.- Richard Moran. venezolano, de 48 anos de edad y 4.- Erwin Moron, venezolano, de 43 anos de edad, o quienes seguidamenfe se les informo que, primeramente iban a ser objeto de una revision corporea de la forma como lo establece el articulo Nro. 191 Del Codlgo Orgdnico Procesal Penal, requiriendoles a los mismos que exhibiesen lo que todo lo que llevaran entre sus vestimentas o adherido a sus cuerpos, acatando los mismos nuestras indicaciones sin que lograramos encontrarles sustancias u objeto alguno de valor o interes criminalistico para el caso, y seguidamenfe una vez les expusimos a los mismos el motivo de nuestra presencia y en vista de los hechos y de los sehalamientos que se hacfan en su contra en relacion a los bienes muebles (computadoras portables de tipo laptops del plan educativo Canaima) que habfan sido previamente hurtadas del edificio sede de la Zona Educativa del estado Zulia, los mismos, de forma voluntaria y libres de coaccion "manifestaron que efectivamente ellos habfan comprado dichas laptops a los vigilantes de la zona educativa" y que las mismas las tenfan en sus lugares de residencia, respectivamente, por lo que seguidamenfe procedimos a trasladarnos conjuntamente con los precitados ciudadanos hacia sus residencias a saber, primeramente hacia la residencia del ciudadano Jesus Rodrfguez, ubicada en el sector Santa Rosa de aqua, calleion Avacucho. casa Nro. 28-139. en la tjarrocula Coauivacoa del Municipio Maracaibo, donde al llegar a di inmueble, el ciudadano en cuestion nos permitio el libre acceso hacia el inmueble en cuestion y al hacerlo, el funcionario Miguelangel Gual, logro localizar e identificar sobre una mesa ubicada en el area de sala comedor lo siguiente: UN (01) COMPUTADORA PORTATIL DE COLOR BLANCO Y A1UL CON LOGOS ALUSIVOS AL PLAN EDUCATIVO CANAIMA, SIGN ADA CON EL SERIAL NRO. Bll El 2366? 703450. la cual quedo asi descrita y procedio a colectar inmediatamente por su valor interes criminalistico para el caso, como consta en Registro de Cadena de Custodia de Evidencia Ffsica, signada bajo la nomenclatura SIP-23-144-2020 practicando la respectiva inspeccion tecnica con fijaciones fotograficas del sifi (identificado a tales fines como inmueble Nro. 01) conforme a lo establecido en el arficulo Nro. 186 Del Codigo Organico Procesal Penal vigente, en concordancia con lo establecido en el arficulo N° 41 de la Ley Organica del Servicio de Policia de Invesfigacion, retirandonos del sitio con dicho indicio coiectado y el ciudadano e cuestion, trasladandonos hacia la residencia del ciudadano Merwin Palmar, ubicada en el Sector 18 de ocfubre, calle LM, casa Nro. 166, en la oarroauia Coauivacoa del Municipio Maracaibo, diagonal al poste para el alumbrado tendido electrico publico signado bajo la nomenclatura C13F08, donde, al llegar a dicho inmueble, el ciudadano en, cuestion ingreso a la vivienda y a los pocos minutos salio de la misma haciendonos entrega de lo siguiente: UNA (01) COMPUTADORA PORTATIL DE COLOR BLANCO Y GRIS CON LOGOS ALUSIVOS^M PLAN EDUCATIVO CANAIMA. SIGNADA CON EL SERIAL NRO. SlLEFlOMI2535t320§ CON UN (01) ADAPTADOR DE CORRIENTE MARC A ASIAN POWER DEVICES INC JA&b% DE COLOR NEGRO SIGNADO CON EL SERIAL NRO. DG33715609001123400, la cAaWiiifca inmediatamente colectada por su valor o interes criminalistico para el caso $feift£] Sttf! funcionario Miguelangel Gual, quedando la misma asi descrita como consta^^^^^^ Registro de Cadena de Custodia de Evidencia Ffsica, signada bajo W'' nomenclatura SI P-23-144-2020, practicandose la respectiva inspeccion tecnica con fijaciones fotograficas del sitio (identificado a tales fines como inmueble nro. 02) conforme a lo establecido en el arficulo Nro. 186 Del Codigo Organico Procesall Penal vigente, en concordancia con lo establecido en el arficulo N° 41 de la Ley\ ] Organica del Servicio de Policia de Invesfigacion, retirandonos del sitio con dicho \Jh indicio coiectado y el ciudadano en cuestion, trasladandonos hacia la residencia del ciudadano Richard Moran, ubicada en ubicada en el Sector Santa Rosa de Aqua, diagonal a la cancha deportiva Rafael moran, casa sin numero en la parroQuia Coauivacoa del Municipio Maracaibo, diagonal al poste para el alumbrado y tendido electrico publico signado bajo la nomenclatura C17L03, donde al llegar a dicho inmueble, el ciudadano en cuestion ingreso a la vivienda y a los pocos minutos salio de la misma haciendonos entrega de lo siguiente: UNA (01) COMPUTADORA PORTATIL DE COLOR BLANCO Y GRIS CON LOGOS ALUSIVOS AL PLAN EDUCATIVO CANAIMA, SIGNADA CON EL SERIAL NRO. S1LEF10MI253513209 CON UN (01) ADAPTADOR DE CORRIENTE MARC A ASIAN POWER DEVICES INC (APD), DE COLOR NEGRO SIGNADO CON EL SERIAL NRO. DG33715609001123400, la cual fue inmediatamente colectada por su valor o interes criminalistico para el caso por el funcionario Miguelangel Gual, quedando la misma asi descrita como consta en Registro de Cadena de Custodia de Evidencia Ffsica, signada bajo la nomenclatura SI P-23-144-2020, practicandose la respectiva inspeccion tecnica con momenta de los hechos vestia camisa celeste con logos de la mega 72, pantalon de jean de color azul y zapatos casuales de color marron: 3.- RICHARD ENRIQ MORAN MORALES, de nacionalidad venezolana. Natural de Maracaibo Estado Zulia, Titular de la cedula de identidad N° 11.281.842 de 48 anos de edad, Fecha de Nacimiento 28/10/1971, de profesion u Oficio seguridad , Estado civil Soltero, hijo de Eduardo Moran y Vilma Morales, residenciado en la santa rosa de agua diagonal a la cancha deportiva Rafael moran casa sin numero, Jurisdiccion de la Parroquia Coquivacoa del Municipio Maracaibo, quien presenta las siguiente caractensticas fisonomicas: altura 1,67 metros aproximadamente y contextur gruesa, quien para el momento de su detención vestia franela de color azul y amarillo, pantalon jean de color azul y zapatos de color marron; 4.- ERWI AAOLLORY MORAN MORAN, de nacionalidad venezolana, Natural de Maracaib Estado Zulia, Titular de la cedula de identidad N° 13.006.949 de 43 anos de eda Fecha de Nacimiento 16/01/1977, de profesión u Oficio obrero, Estado civil Soltero) hijo de Hilia Moran y Custodio Moran, residenciado en la santa rosa de agua diagonal a avenida 06 calle 34 casa 3a-36, Jurisdicción de la Parroqui Coquivacoa del Municipio Maracaibo, quien presenta las siguientes caractensticas fisonomicas: altura de 1,70 metros aproximadamente, contextura media y tes morena y para el momento de su detención vestia franela de color gris, pantalón jean de color negro y zapatos negros, a quienes se les realizo actas de/ret signadas bajo la nomenclatura SIPEZ-23-144-2020-AR-002, SIPEZ-23-144-2020 AR 003, SIPEZ-23-144-2020-AR-004 y SIPEZ-23-144-2020-AR-005, respectivamente; anexas a la presente acta de investigacion Penal; cabe destacar que enfrrafrera simultdnea a los hechos antes descritos, ordene se constituyesen en comisión los funcionarios SUPERVISOR JEFE (CPBEZ) ALBERTO VELASQUEZ, titular de la cedula de identidad Nro. 11.864.997, SUPERVISOR AGREGADO (CPBEZ) GASTON PADAU titular de la cedula de identidad Nro. 12.694.338, OFICIAL JEFE (CPBEZ) PEDRO MAVAREZ, titular de la cedula de identidad Nro. 15.626.799, OFICIAL JEFE (CPBEZ) JHON URDANE7A, titular de la cedula de identidad Nro. 18.571.590, y el OFICIAL AGREGADO (CPBEZ) LEONCIO VIELMA, titular de la cedula de identidad Nro. 18.120.079, a bordo de un (01) vehiculo particular tipo camioneta, marca Chevrolet, modelo blazer de color bianco, como miembros de la escuadra Nro. 02, quienes en compahia del ciudadano previamente aprehendido e identificado en actas como WILLIAN ENRIQUE ACEVEDO GARCIA, se trasladaran hacia el lugar de residencia del ciudadano a quien el mismo como Jonne Gonzalez a quien presamente le habfa vendido una de las laptops Canaima hurtadas de la sede de la Zona educativa del estado Zulia, por lo que se trasladaron hacia el barrio San Antonio del sector Curva de Molina, especificamente a la avenida 114G con calle 79m, casa Nro. 79N, en Jurisdiccion de la Parroquia Borias Romero del Municipio Maracaibo, lugar en el cual al llegar, luego de hacer un llamado a viva voz fueron recibidos y atendidos por un ciudadano, quien luego de haberse identificado plenamente como funcionarios policiales activos y adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, se identified como: Jonne Gonzalez, venezolano, de 27 anos de edad, a quien se le notified el motivo de la presencia de la comisio actuante y los señalamientos que se hacfan en su contra y seguidamente, se le informo que iba a ser objeto de una revisión corporea de la forma como lo establece el artfeulo Nro. 191 Del Código Orgánico Procesal Penal, requiriendole que exhibiese lo que llevara entre su vestimenta o adherido a su cuerpo; acaiando las indicaciones que se le dieron sin lograr encontrarle sustancia u objeto alguno de valor o interés criminalistico pero es el caso que, seguidamente libre de coacción y de forma voluntaria, el mismo señaalo haber comprado una computadora portátil Canaima de manos del ciudadano William Acevedo, ingresando a su vivienda y a los pocos minutos salio de la misma haciéndole entrega de dicho aparato al funcionario GASTON PADAUY, la cual inmediatamente fue colectada por su valor o interés criminalistico para el caso, describiéndola de la forma siguiente: UNA (01) COMPUTADORA PORTATIL DE COLOR BLANCO Y GRIS CON LOGOS ALUSIVOS AL PLAN EDUCATIVO CANAIMA. SIGN ADA CON EL SERIAL NRO. SZLEF10AAI253513729, quedando la misma así descrita como consta en Registro de Cadena de Custodia de Evidencia Fisica, signada bajo la nomenclatura SIP-23-144-2020, asi mismo en acta de retención signada bajo la nomenclatura SIPEZ-23-144-2020-AR-006, practicando los miembros de la escuadra Nro. 02 la respectiva inspección técnica con fijaciones fotográficas del sitio (identificado a tales fines como inmueble nro. 05) conforme a lo establecido en el arficulo Nro. 186 Del Código Orgánico Procesal Penal vigente, en concordancia con lo establecido en el articulo N° 41 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía de Investigación, y seguidamente en vista de los hechos y de encontrarse en presencia de la comisión flagrante de un hecho punible y actuando conforme a lo establecido en el articulo N° 44 Numerales 1 y 2 y de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, le impusieron al ciudadano en cuestión de los hechos y sus derechos y garantías constitucionales, contemplados en los artículos 119 Ordinal 6 y 127 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el articulo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, tal como se evidencia en acta de notificacion de derechos del aprehendido, de fecha 23 de Abril de 2.020, trasladándolo hacia la sede de nuestro despacho conjuntamente con los indicios colectados, donde el mismo quedo identificado como: JONNE ALEXANDER GONZALEZ GONZALEZ, de nacionalidad venezolana, natural de Maracaibo Estado Zulia, sin documento de identificación personal, de 27 anos de edad, Fecha de Nacimiento 19/01/1993, de prcfesion u Oficio seguridad, Esfado civil Soltero, hijo de Rodolfo Gonzalez y Domitila Josefina González, residenciado en la curva barrio san Antonio av. 114g calle 79m, casa 79a Jurisdicción de la Parroquia Borjas Romero del Municipio Maracaibo, quien presenta las siguientes caractensticas fisonómicas: altura 1,83 metros aproximadamente, contextura delgada y tes trigueña y para el momento de su detención vestia franela de color azul y amarillo, pantalón jean de color azul y negro y zapatos tipo deportivo (tenis) de color gris, y una vez obtenidos los datos de identidad de los seis (06) antes identificados ciudadanos, fue infructuosa la verificación de dichos datos de identidad toda vez que el acceso a la base de datos del sistema integrado de información policial (SIIPOL), se encontraba desconectada por labores de mantenimiento, procediéndose en ese momento establecer comunicación via telefónica con el abogado Edgar Chirinos, quien funge como Fiscal Primero (lero) del Ministerio Publico con competencias en materia de delitos comunes de esta Circunscripción Judicial Penal, asi mismo con el Comisionado (CPBEZ) Joel Martines y el con el operador Integral Andrés Urdaneta, titular de la cedula de identidad Nro. 28.122.590, quienes fungen como jefe de la Sala Situacional del Cuerpo de Policía Boliviano del estado Zulia y centralista en la fundación emergencias Ven-911, respectivamente, a quienes informamos sobre las actuaciones practicadas, procediendo a elaborar las actas-respectivas para colocar todo el procedimiento a disposición del Ministerio Publico, quedando el procedimiento relacionado con la investigación penal incoada en fecha miércoles 22 de abril de 2.020, registrado en esta Unidad de Investigación Penal en actas procesales signadas bajo la nomenclatura alfa numérica SIP-23-144-2020. Es todo cuanto tenemos que informar al respecto. Termino, se leyo y conformes firman.
..(..)", (Folios 02 al 05 de la causa principal).

2.- ACTA DE INVESTIGACION PENAL: de fecha 23-04-2020, suscrita por funcionarios adscritos al cuerpo de policia bolivariana del estado zulia, sevicio de investigacion penal del estado zulia, la cual riela en los folios (02 - 05) y su vueito de la pre'sente causa, donde manifiestan el modo, tiempo y lugar de los hechos acontecidos;
3.- ACTA DE INSPECCION TECNICA, INMUEBLES N° 1 AL N° 5 CON SUS RESPECTIVAS FIJACIONES FOTOGRAFICAS: de fecha 23-04-2020, suscrita por funcionarios adscritos al cuerpo de policia bolivariana del estado zulia, servicio de investigacion penal del estado zulia cuerpo de policia bolivariana del estado zulia, servicio de invesflgacion penal del estado zulia, la cual riela en los folios (06-16) de la presente causa;
4.- ACTAS DE RETENCIQNES DE COMPUTADQRAS pqrtatiles: de fecha 23-04-2020, suscrita por funcionarios adscritos al cuerpo de policia bolivariana del estado zulia, servicio de investigacion penal del estado zulia cuerpo de policia bolivariana del estado zulia, servicio de investigacion penal del estado zulia, , la cual riela en los folios (17-21) de la presente causa;
5.- PLANILLA DE REGISTRQ DE CUSTODIA (PRCC): de fecha 23-04-2020, suscrita por funcionarios adscritos al cuerpo de policia bolivariana del estado zulia, servicio de investigacion penal del estado zulia cuerpo de policia bolivariana del estado zulia, servicio de investigacion penal del estado zulia, la cual riela en los folios (23-27) de la presente causa, donde se deja constancia de las siguientes evidencias colectadas^:
6.- ACTA DE NOTIFICACIONES DE DERECHOS DEL IMPUTADO: de fecha 23-04-2020, suscrita por funcionarios adscritos al cuerpo de policia bolivariana del estado zulia, servicio de investigación penal del estado zulia cuerpo de policia bolivariana del estado zulia, servicio de investigación penal del estado zulia, la cual riela en los folios 28-34 y su vuelto de la presente causa;
7.- ACTA DE ENTREVISTAS VERBALES: de fecha 23-04-2020, suscrita por funcionarios adscritos al cuerpo de policia bolivariana del estado zulia, servicio de investigacion penal del estado zulia cuerpo de policia bolivariana del estado zulia, servicio de investigacion penal del estado zulia, la cual riela en los folios 35 al 37y su vueito de la presente causa;
8.- ACTA DE INVESTIGACION PENAL: de fecha 22-04-2020, suscrita por funcionarios adscritos al cuerpo de policia bolivariana del estado zulia, servicio de investigacion penal del estado zulia cuerpo de policia bolivariana del estado zulia, servicio de investigacion penal del estado zulia, la cual riela en los folios 38 al;40 y su vuelto de la presente causa;
9.- ACTA DE INSPECCIONES TECNICAS CON SUS RESPECTIVAS FIJACIONES FOTOGRAFICAS: de fecha 22-04-2020, suscrita por funcionarios adscritos al cuerpo de policia bolivariana del estado zulia, servicio de investigación penal del estado zulia (3uerpo de policia bolivariana del estado zulia, servicio de investigación penal del estado zulia, la cual riela en los folios 41 al 48 y su vuelto de la presente causa;
10.- ACTA DE RETENCION DE COMPUTADORAS PORTATILES; de fecha 23^04-2020, suscrita por funcionarios adscritos al cuerpo de policia bolivariana del estado zulia, servicio de investigacion penal del estado zulia cuerpo de policia bolivariana del estado zulia, servicio de investigacion penal del estado zulia, la cual riela en los folios 49 y su vuelto de la presente causa;

11.- REGISTRO DE CUSTODIA (PRCC): de fecha 22-04-2020, suscrita por funcionarios adscritos al cuerpo de policia bolivariana del estado zulia, servicio de investigacion penal del estado zulia cuerpo de policia bolivariana del estado zulia, servicio de investigacion penal del estado zulia, la cual riela en LOS folios 51 de la presente causa, donde se deja constancia de las siguientes evidencias colectadas^
12.- ACTA DE NOTIFICACION DE DERECHOS: de fecha 23-04-2020, suscrita por funcionarios adscritos al cuerpo de policia bolivariana del estado zulia, servicio de investigacion penal del estado zulia cuerpo de policia bolivariana del estadd zulia, servicio de investigacion penal del estado zulia, la cual riela en los folios 52 al 57 y su vuelto de la presente causa;

En este sentido, quienes aquí deciden estiman oportuno aclarar a los efectos de la presente decisión, que la investigación en el presente caso particular, no se encuentra concluida, por ello se habla de elementos de convicción, en consecuencia, hasta el presente estado procesal, está demostrado solo a los efectos de la imposición de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad; la existencia de elementos de convicción suficientes, para considerar la presunta participación de los referidos imputados en la comisión de los delitos atribuidos; por lo que contrario a lo denunciado por la Defensa, en el caso en análisis, si hay elementos de convicción que determinan la participación de los imputados en los hechos atribuidos por el Ministerio Público.

Una vez establecido lo anterior, debe precisarse en relación al numeral 3 del artículo 236 del texto adjetivo penal, el cual hace referencia a la presunción razonable de peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, que la Jurisdicente refirió que en el caso en análisis, este se encontraba cubierto, en virtud de la pena probable a imponer, destacando además que son tipos penales graves, que atentan contra los procesos productivos del país. la magnitud del daño causado.

Cónsono con lo expuesto por la Jurisdicente, esta Sala determina que partiendo de la gravedad del hecho punible, de lo elevado de la entidad de la pena, resulta evidente la existencia de un probable peligro de fuga que nace, de la pena que pudiera llegar a imponerse y de la magnitud del daño que causan estos flagelos sociales, donde se violentan bienes jurídicos de gran entidad tutelados por el Legislador, lo que se corresponde perfectamente con el contenido del ordinal 3º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y parágrafo primero del artículo 237 del citado texto adjetivo penal.

Por ello, el decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad, sobre la base de la probable pena a imponer, no contraría al fin asegurativo que, por su naturaleza, están investidas las medidas cautelares en un proceso judicial, por lo tanto, se determina entonces que, en la presente causa, se encuentra acreditada la existencia del peligro de fuga.

Ahora bien, estima la recurrente, que la decisión impugnada se encuentra inmotivada. En este sentido, se evidencia que en el fallo apelado, la Jurisdicente indicó las razones por las cuales procedía la medida de privación judicial preventiva de libertad, decisión a la que arribó, una vez que constató las actuaciones practicadas al inicio del presente asunto penal, así como, de las exposiciones que la Vindicta Pública y la Defensa rindieron en el acto de presentación de imputado y no como lo sostiene la Defensa en su escrito recursivo. En este sentido, se precisa que el artículo 232 del Texto Adjetivo Penal, establece: “Las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código, mediante resolución motivada…”, tal obligación del Tribunal, viene a ser la ratificación del principio fundamental de nuestro ordenamiento procesal penal, establecido en el artículo 157 ejusdem: “Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencias o autos fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación…”.

Así se tiene que, el deber de motivar sus decisiones, que se le impone al órgano jurisdiccional viene a ser una real y efectiva garantía del derecho a la defensa cuya violación genera de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, la más grave sanción procesal, la nulidad absoluta de las actuaciones realizadas en violación a este derecho de rango constitucional, previsto en el artículo 49 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Solo a través de decisiones debidamente razonadas y fundamentadas puede el Tribunal imponer obligaciones a las partes en el proceso, porque es de esa manera que puede controlarse que la actividad jurisdiccional esté efectivamente apegada al ordenamiento legal vigente y que esa manifestación del Tribunal sea efectivamente el ejercicio de las facultades que le confiere la ley, pero además permiten el conocimiento a las partes de las razones que sirven de base a la decisión judicial, y así pueden efectivamente ejercer su derecho a la defensa, porque son precisamente esas razones las que van a ser impugnadas en el caso de que los afectados las consideren improcedentes o ilegales.

Las decisiones de los Jueces, deben estar debidamente razonadas y fundadas en las disposiciones legales aplicables al caso particular, en el caso de las medidas de coerción, si estas han sido ordenadas a través de un fallo que carece de motivación, no sólo la propia decisión, sino que las medidas que de ella derivan, deben ser declaradas como inexistentes, porque están viciadas de nulidad absoluta, lo que quiere decir que no pueden ser subsanadas o corregidas, sin que puedan alegarse razones de ningún tipo, para pretender mantener su vigencia.

En este sentido y específicamente en lo que se refiere a la motivación de las decisiones judiciales, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia Nro. 718, dictada en fecha 01 de junio de 2012, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, indicó lo siguiente:

“…Así pues, es de resaltar que la decisión ha de estar motivada, en el sentido de contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión y asimismo que dicha motivación se encuentre fundada en derecho, es decir, ésta debe ser una consecuencia del análisis racional del ordenamiento y no fruto de la arbitrariedad de los jueces, lo cual no predetermina una expectativa de derecho a que esta resolución sea favorable o no en derecho, ni que las causas respondan a una irracionalidad en su contenido o en atención al orden axiológico de sus argumentos para proceder a su fundamentación o a la extensión en su motivación, siempre y cuando en relación a este último elemento valorativo, que la misma sea suficiente y no a un razonamiento exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos.
En consecuencia, la extensión de la motivación no es un vicio de inmotivación preliminarmente, sino que requiere i) el análisis individualizado para determinar si la exigüidad en la motivación puede o no vulnerar un derecho constitucional. En este sentido, resulta ilustrativo citar sentencia del Tribunal Constitucional Español n° 147/1987, en la cual se dispuso breve pero concisamente que “una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación”; y/o ii) si esos motivos constituyen el fundamento único de la decisión o si los mismos son complementarios al fundamento principal de la decisión, ya que las referidas circunstancias permiten valorar o no la procedencia del vicio acaecido…” (Las negrillas son de esta Alzada).

Por lo que, al subsumir el anterior criterio jurisprudencial, al caso bajo análisis, concluyen los integrantes de esta Sala de Alzada, que no le asiste la razón a la apelante, por cuanto la resolución impugnada se encuentra debidamente motivada, ya que contiene argumentos válidos y legítimos, pronunciados sobre la base de los principios y normas del ordenamiento jurídico y que hacen procedente la medida de coerción personal decretada en contra del ciudadano JOSE LUIS ROMERO ROJAS, además preservó no solo el derecho a la defensa, sino también a la tutela judicial efectiva, pues las partes pueden apreciar la solución que se ha dado al caso concreto, la cual es producto de una exégesis racional de la Juzgadora, luego de analizados los diversos elementos de convicción que le fueron presentados en el acto de presentación de imputados.

Observan quienes aquí deciden, que la decisión impugnada a diferencia de lo expuesto por la recurrente, no presenta el vicio de inmotivación, ya que de ella puede colegirse con claridad, cuáles han sido los motivos que llevaron a la Jueza de Control, al dictamen de la medida de coerción, por cuanto plasmó los elementos de convicción que la hacían procedente; así como también se refirió al por qué la aplicaba. No obstante, esta Sala insta al Juzgado de Instancia a emplear léxico jurídico al momento de redactar los fallos judiciales.

Igualmente, quiere dejar sentado esta Sala de Alzada, que la decisión aquí recurrida, constituye un auto fundado y siendo el caso que el presente proceso penal, se encuentra en la etapa inicial del proceso, a tal decisión dictada no se le puede exigir condiciones de exhaustividad en la motivación, en relación con decisiones producto de otro tipo de audiencia dictada por un Órgano Jurisdiccional, tal y como lo ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República, con especial referencia a la Sentencia Nro. 499, dictada en fecha 14 de abril de 2005, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, Exp. Nro. 03-1799, cuando al referirse a la motivación de las decisiones dictadas por el Juez de Control, señala:

“En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones. Así en su fallo n° 2799, de 14 de noviembre de 2002, esta Sala estableció lo siguiente (…ómissis…) Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la antedicha audiencia, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral” .

Se evidencia en consecuencia, que la Jueza de Instancia en el acto de audiencia de presentación de imputado, observó la existencia del fumus bonis iuris y del periculum in mora, para decretar la medida de coerción personal a los imputados de actas, determinando esta Alzada, que tal decreto judicial, no implica que éstos sean considerados culpables del hecho que actualmente se investiga; por ello, es propicio recordar, el carácter instrumental de las medidas cautelares en el proceso penal, cuyo fin primordial es garantizar las resultas del proceso que se ventila, en aras de una sana y correcta administración de justicia, tal y como lo sostiene la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que ha establecido con respecto a la presunción de inocencia:

“El hecho de que los procesados sean amparados por el principio de presunción de inocencia en el proceso, no excluye la posibilidad de imponerles medidas cautelares, en aras de asegurar el proceso y garantizar las resultas...” (Sentencia Nro. 803, dictada en fecha 14 de mayo de 2008, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López).

Por tanto, no es viable hablar de violación del principio de presunción de inocencia, como lo denunció la Defensa de actas, por el hecho de haberse decretado una medida cautelar de naturaleza restrictiva, puesto que lo existente procesalmente hablando, es que en razón del devenir del proceso, esa presunción que acompaña a los imputados se vea desvirtuada, y en consecuencia, se asuma a través del dictado de una sentencia condenatoria, que la responsabilidad penal de los mismos, se encuentran comprometida en los hechos que son objeto de un litigio penal, lo cual no es el caso.
En consecuencia, se establece, que en el caso en análisis en criterio de esta Alzada, no hay transgresión de principios, garantías y/o derechos, por ello, no le asiste la razón a la accionante en esta denuncia del recurso de apelación de autos, por tanto se declara sin lugar. ASÍ SE DECIDE.

En este mismo sentido este Tribunal de Alzada se observa de los examen del los escritos de apelaciones del abogado KELVIS JOHAN BRICEÑO SERRANO, Defensor Privado, de los ciudadanos YONER ALEXANDER GONZALEZ y MERVIN JOSE PALMAR GONZALEZ, y profesional del derecho ORLOANDO ANTONIO PARRA FERNANDEZ, Defensor de confianza del ciudadano WILLIAN ENRIQUE ACEVEDO GARCIA, sobre este punto de derecho coinciden en las mismas denuncias, donde cuestionan la imposición de la Medida Cautelar de Privación judicial Preventiva a la Libertad, la inmotivacion y la falta de elementos de convicción, por lo que esta Alzada la da por reproducida la misma y se declara sin lugar toda vez, no hay transgresión de principios, garantías y/o derechos, por ello, no le asiste la razón a la accionante en esta denuncia del recurso de apelación de autos, por tanto se declara sin lugar. ASÍ SE DECIDE.

TERCERO: finalmente manifiesta el denunciante, que debe desestimarse los delitos de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, por cuanto la Juzgadora declaró sin lugar la solicitud efectuada por la Defensa, en cuanto a este aspecto, ya que la citada norma legal, establece los presupuestos para su consumación.

En este sentido, quienes aquí deciden, consideran que es necesario señalar, que el presente proceso se encuentra en la fase preparatoria; la cual busca mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción, fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado.

Esta etapa se tiene por objeto, en opinión de la autora Luz Maria Desimoni (extraído de la obra “Temas Actuales de Derecho Procesal Penal. Sexta Jornadas de Derecho Procesal Penal”, pag 360), lo siguiente:

“a) Comprobar si existe un hecho delictuoso mediante las diligencias que conducen al descubrimiento de la verdad; b) establecer las circunstancias que califiquen el hecho, incluyendo atenuantes o agravantes; c) individualizar a los autores, cómplices y encubridores; d) verificar la edad, educación, costumbres, condiciones de vida, medios de subsistencia y demás antecedentes del imputado así como su condición psicológica, y los motivos que lo impulsaron a delinquir que revelen su mayor o menor peligrosidad y e) comprobar la extensión del daño causado por el injusto”.
En el caso venezolano todas las actuaciones realizadas durante la fase preparatoria tienen carácter procesal, sólo excepcionalmente tendrán carácter definitivo, por tanto los actos practicados en aquella etapa sólo pueden tener el valor que deviene de la ley, cual es, servir para fundar la acusación del fiscal. Atribuir eficacia probatoria a esos actos realizados sin contradicción y control judicial implica desnaturalizar el proceso adoptado por el legislador adjetivo” (Las negrillas son de la Sala).

Igualmente, resulta interesante traer a colación a la autora Magaly Vásquez, en su ponencia “El Control de la Acusación”, en la obra “La Vigencia Plena del Nuevo Sistema. Segundas Jornadas de Derecho Procesal Penal”. Pag 221, donde precisó:

“Dado que la calificación jurídica de un hecho, es decir, la subsunción que de los hechos en el derecho, corresponde al juez con base al principio iura novit curia, éste estaría facultado para modificar esa calificación, pues, tal como afirma Ormazabal Sánchez, el examen del juez no se proyecta sobre la acusación en sentido técnico, sino en todo caso, sobre la imputación realizada en la instrucción. En efecto, el juez está vinculado a los hechos objetos de la acusación, más no a la calificación jurídica que el Ministerio Público y el querellante hubiere dado a esos hechos…” (Las negrillas son de este Cuerpo Colegiado).

Visto así, quienes aquí deciden estiman necesario señalar, que la calificación jurídica atribuida a los hechos por el Ministerio Público, constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe; en ese sentido el Representante Fiscal está obligado a ejercer la acción penal por todo hecho que revista carácter delictivo, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo, suficientes para sustentar la acusación, en tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé el principio de la titularidad de la acción pública, en cabeza del Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar, con el objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores. Esta titularidad, es destacada en el referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y es sólo cuando el Ministerio Público encuentra que dispone de elementos suficientes, para solicitar el enjuiciamiento del imputado, cuando propondrá la acusación, o en su defecto, podrá solicitar el sobreseimiento del proceso o el archivo fiscal.

En el caso de autos, el proceso penal se inició con la presentación de los imputados, con la calificación jurídica que aportó el Ministerio Público, en la audiencia de presentación, el cual constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, ello con base en una sana interpretación del artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Así se tiene que, la apelante fundamenta su cuestionamiento, indicando que su defendido fue presentado por un tipo penal que no quedó demostrado con las actas que conforman la causa, es decir que su representado no es funcionario o empleado publico de la afirmaciones que no comparten los integrantes de este Órgano Colegio, ya que tal situación no conlleva a la violación de derechos de rango constitucional, así como tampoco legal de los imputados de autos, por cuanto la precalificación aportada por el Ministerio Público, fue ratificada por la Jueza en Funciones de Control; no obstante, tal análisis constituye un resultado provisional de la subsunción que se hace de los hechos acontecidos, en las normas contentivas de las conducta antijurídicas, y así lo ha establecido la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, en la Sentencia Nro. 52, de fecha 22 de febrero de 2005, la cual expresa lo siguiente:

“…tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo” (Las negrillas son de este Órgano Colegiado).

Criterio que fue reiterado mediante la Sentencia Nro. 856, dictada por esa misma Sala, en fecha 07 de Junio de 2011, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado, en la cual se indicó:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica, que el hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela de amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase de juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica, establecida en el escrito de acusación realmente le corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…” (Las negrillas son de la Sala).

Es preciso ratificar entonces, que una vez concluida la investigación, el Ministerio Público podrá realizar los cambios que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida primigeniamente a los sucesos objeto de la presente causa, si resultare necesario ajustarla a una nueva imputación, por lo que hasta tanto no se concluya con la investigación iniciada, no existe en actas la totalidad de los elementos de convicción que permitan inculpar o exculpar al ciudadano JOSE LUIS ROMERO ROJAS, de los hechos que actualmente le son atribuidos. En tal sentido, de la investigación que efectúe el Ministerio Público, se determinará si los hechos atribuidos al mencionado ciudadano, se subsumen en los delitos de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Razón por la cual, este Tribunal Colegiado, considera que no le asiste la razón a la Defensa en este motivo de denuncia. ASÍ SE DECIDE.

Por ultimo en caso en estudio este Órgano Superior se observa del los escritos de apelaciones del abogado KELVIS JOHAN BRICEÑO SERRANO, Defensor Privado, de los ciudadanos YONER ALEXANDER GONZALEZ y MERVIN JOSE PALMAR GONZALEZ, y profesional del derecho ORLOANDO ANTONIO PARRA FERNANDEZ, Defensor de confianza del ciudadano WILLIAN ENRIQUE ACEVEDO GARCIA, sobre este punto de derecho coinciden en las mismas denuncias, donde solicita la desestimación de los tipos penales precalificación por el Ministerio Publico, por lo que esta Alzada la da por reproducida la misma y se declara sin lugar toda vez, que una vez concluida la investigación, el Ministerio Público podrá realizar los cambios que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida primigeniamente a los sucesos objeto de la presente causa, si resultare necesario ajustarla a una nueva imputación, por lo que hasta tanto no se concluya con la investigación iniciada, no existe en actas la totalidad de los elementos de convicción que permitan inculpar o exculpar al ciudadano JOSE LUIS ROMERO ROJAS, de los hechos que actualmente le son atribuidos, considera que no le asiste la razón a la Defensa en este motivo de denuncia, por tanto se declara sin lugar, corresponderá al Ministerio Público ajustar la misma o al Juez de Control en caso de que sea presentada la actuación como acto conclusivo . ASÍ SE DECIDE.

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, considera procedente declarar SIN LUGAR los recursos de apelaciones interpuestos por el primero recurso del los WILLIAM SIMANCA ROJAS y ALBENIS MOLERO, Defensores del ciudadano JOSE LUIS ROMERO ROJAS; el segundo recurso KELVIS JOHAN BRICEÑO SERRANO, Defensor Privado, de los ciudadanos YONER ALEXANDER GONZALEZ y MERVIN JOSE PALMAR GONZALEZ, y el tercer recurso ORLONDO ANTONIO PARRA FERNANDEZ, Defensor de confianza del ciudadano WILLIAN ENRIQUE ACEVEDO GARCIA y se CONFIRMA la Decisión Nro. 165-20, de fecha 24 de abril de 2020, dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia,. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO: SIN LUGAR los recursos de apelaciones interpuesto el primero: WILLIAN ALBERTO SIMANCA ROJAS y MgSc. ALBENIS MOLERO, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 51.986 y 89.886, obrando en este acto como defensores privados de confianza del ciudadano JOSE LUIS ROMERO ROJAS, titular de la cedula de identidad No. V-12.589.341; el Segundo: presentado por el profesional del derecho KELVIS JOHAN BRICENO SERRANO, inscrito en el Inpreabogado bajo el numero 189.947, actuando como defensor privado de los ciudadanos YONER ALEXANDER GONZALEZ, sin identificacion y MERWIN JOSE PALMAR GONZALEZ, titular de las cedula de identidad No. V-20.169.281, y el Tercero: interpuesto, por el profesional del derecho ORLANDO ANTONIO PÁRRA FERNANDEZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el numero 152.716, en carácter de defensor de confinza del ciudadano WILLIAM ENRIQUE ASEVEDO GARCIA, titular de las cedula de identidad No. V-8.500.992.

SEGUNDO: CONFIRMA la Decisión Nro. 165-20, de fecha 24 de abril de 2020, dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Séptimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control con Competencia Funcional Municipal del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

JUECES DE CORTE DE APELACIONES

ERNESTO ROJAS HIDALGO
Presidenta

NAEMI DEL CARMEN POMPA REDON NISBETH KAROLA MOYEDA FONSECA
Ponente

KARLA BRACAMONTE
Secretaria

En la misma fecha se publicó la anterior decisión y se registró bajo el Nro. 102-20 en el Libro de Decisiones llevado por esta Sala y se compulsó por Secretaría copia certificada en archivo.

KARLA BRACAMONTE
Secretaria