TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Segunda
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, (04) de Noviembre de 2020
209º y 160º

ASUNTO PRINCIPAL : 5C-22.185-20
ASUNTO : 5C-22.185-20
DECISIÓN No. 189-20

I
PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES JESAIDA DURAN MORENO
Fueron recibidas las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho WILMER RAFAEL SABALLE Y MAY DELGADO RIERA, inscritos el Inpreabogado bajo los Nos. 91.370 y 277.328, respectivamente, actuando con el carácter de defensores del ciudadano IVAN FERNANDEZ OMAÑA, titular de la cedula de identidad Nº V-30.340.085, contra la decisión Nº 264-20 de fecha 18 de Septiembre de 2020, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual declaró: PRIMERO: DECRETA LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA de los imputados 1.-KEVER LUIS GUERRERO OROZCO, titular de la cedula de identidad Nº V-23.737.372, 2.- LUIS GABRIEL GOMEZ FUENMAYOR, titular de la cedula de identidad Nº V-26.032.264 Y 3.-IVAN DAVID FERNANDEZ OMAÑA, titular de la cedula de identidad Nº V-30.340.085, por la presunta comisión del delito de COAUTORES de los delitos de Extorsión, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión y Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 37 d la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, a tenor de lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. SEGUNDO: DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, d conformidad con lo establecido en los numerales 1, 2, 3 y 10 del artículo 236 del COPP, en concordancia con los artículos 2237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los ciudadanos 1.-KEVER LUIS GUERRERO OROZCO, titular de la cedula de identidad Nº V-23.737.372, 2.- LUIS GABRIEL GOMEZ FUENMAYOR, titular de la cedula de identidad Nº V-26.032.264 Y 3.-IVAN DAVID FERNANDEZ OMAÑA, titular de la cedula de identidad Nº V-30.340.085, por la presunta comisión del delito de COAUTORES de los delitos de Extorsión, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión y Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 37 d la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. TERCERO: DECRETA EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en los artículos 262 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal.
Ingresó la presente causa en fecha veintitrés (23) de Octubre de 2020, se recibió y se dio cuenta a los Jueces integrantes de esta Sala, designándose ponente a la Jueza Profesional JESAIDA DURAN MORENO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
Esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones, en fecha dos (02) de Noviembre de 2020, declaró admisible el recurso interpuesto. Por lo que estando dentro del lapso legal correspondiente pasa a resolver sobre las cuestiones planteadas en los siguientes términos:

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS INTERPUESTO POR LA DEFENSA.

Se evidencia de actas que los profesionales del derecho WILMER RAFAEL SABALLE Y MAY DELGADO RIERA, actuando con el carácter de defensores del ciudadano IVAN FERNANDEZ OMAÑA, interpusieron recurso de apelación de autos, bajo los siguientes términos:

Iniciaron afirmando que: “…Es el caso, ciudadanos Magistrados, inició con ocasión de los hechos acaecidos el día 16 de Septiembre de 2020 y los cuales están plasmados en la Denuncia en la cual narra la víctima Gabriel Urdaneta Villasmil que venía siendo victima del delito de Extorsión por parte de sujetos desconocidos así mismo del acta policial suscrita por los funcionarios actuantes del ONAS de facha 16 de Septiembre de 2020, en la cual, estos narran las circunstancias de modo, lugar y tiempo en la que fue aprehendido nuestro defendido, pero es el caso, que la verdad verdadera, es que nuestro defendido, fue aprehendido a pocos metros de su casa de la cual iba saliendo después de haber llegado de su trabajo en el Parque Zoológico Metropolitano (Parque Sur), y momentos antes, ya había sido detenido el imputado Kever Luís Guerrero Orozco. a quien ya tenían, a bordo de un Vehículo particular Marca: KIA, Color; Gris; Modelo: Rio, frente a la vivienda sin número ubicada en la calle 188 con avenida, 48B y 48C, del Barrio La Polar donde vive nuestro defendido Iván Fernández Omaña, y junto a él, también detienen al testigo Diego Amaya, y al Imputado Luís Gabriel Gómez Fuenmayor, ya también había sido detenido en la carretera vía a la Cañada, en el momento que según las actas policiales, éste se disponía tomar el pseudo paquete preparado a los fines de la entrega controlada…”
Refirieron lo siguiente: “…del Acta de Reconocimiento y Vaciado de Contenido, suscrita por el Funcionario del CONAS, Dimas Urdaneta Zambrano que cursa al folio Nº 39, del teléfono, Marca Alcatel Modelo: ONE TOUCH, cuyo abonado de la empresa Movistar es 04246843000, y el cual está a nombre de su concubina, la ciudadana Aleydi Pérez, titular de la Cédula de Identidad Nº V-20.071.310, y que le fue incautado a nuestro defendido al momento de su aprehensión, en la misma se evidencia, que el mismo (el teléfono) no posee ninguna información de interés criminalístico relacionado con la presente investigación, y que lo vincule a la misma, y por todos es sabido en la práctica forense, ciudadanos Magistrados, que una de la pruebas más relevantes o de mayor peso en las investigaciones de los delitos de extorsión o secuestros, es la telefonía, valga decir, los cruces de llamadas entre los teléfonos utilizados por los extorsionadores para amenazar a la víctima, los mensajes de textos, de whatsapp, entre otros, así mismo de las actas de entrevistas tomadas a la testigo Yenice Rodríguez Miquilena, ya identificada en actas, ésta, no hace ningún señalamiento hacia nuestro defendido, más sí señala a los imputados Kever Luís Guerrero y Luís Gabriel Gómez Fuenmayor, y de quien dice, que el primero de los nombrados, le pidió prestado su teléfono para realizar llamadas a la víctima de autos y del segundo de los nombrados, dice en su entrevista, que sí lo conoce de vista, y que ambos son primos, así mismo, la víctima de autos, en su entrevista narra que él tenía sospecha de Kever, y que la H misma fue corroborada al momento, de que éste es detenido por el CONAS. ahora bien, lo que sucede, ciudadanos Magistrados, es que los funcionarios actuantes, en dicha entrevista de manera mal intencionada, le hacen mención a la testigo Yenice Rodríguez, de un nombre de IVAN GUERRERO, cuando de las actas se desprende que en los hechos investigados no aparece ningún IVAN GUERRERO, sino, KEVER LUIS GUERRERO OROZCO y LUIS GABRIEL GÓMEZ FUENMAYOR, y nuestro defendido, que su nombre es IVAN FERNANDEZ OMAÑA, y decimos que fue de manera Mal Intencionada, ya que lo hicieron, para confundir a la testigo Yenice Rodríguez Miquilena, y de esta manera, poder vincular a nuestro defendido a los hechos que ellos investigaban, y poder legitimar su aprehensión, la cual no fue junto a los co-imputados, sino en frente de su vivienda ubicada en el Barrio La Polar, en la casa S/N entre las Avenidas 48B y 48C, y de esta manera, fue sembrado en un sitio de suceso en el cual él no se encontraba, esto es, en un sitio distinto donde en realidad se produjo su aprehensión, y es tan cierto, este alegato de esta defensa técnica, que ustedes ciudadanos Magistrados, con tan sólo leer minuciosamente las actas que conforman la presente causa, podrán inferir que, ni de la Denuncia de la Victima, ni de las Entrevista a la misma y ni de las entrevistas tomadas a los testigos Diego Amaya Yenice Rodríguez, al testigo, ni de las actas policiales, se desprende, que nuestro defendido, haya tenido participación alguna, en los hechos que dieron lugar a la presente actividad recursiva, es decir, de las actas policiales, y de las acta de entrevista que cursa en la causa que se sigue en su contra, se encuentra basadas en simples sospechas de los funcionarios actuantes en contra de nuestro defendido, las cuales no son contundentes para señalar y responsabilizar a alguien, resultando imprecisas y sin acompañamiento de algún elemento de convicción veraz, viable y lógico y que resultaron en evidentes irregularidades y contradicciones que atentan contra la buena fe y la probidad con la que deben actuar los cuerpos policiales, al implicar a nuestro defendido en unos hechos en los cuales no ha tenido participación, y sólo se encuentra detenidos porque los funcionarios actuantes narran en sus actas que fue detenido junto a los dos co¬imputados al emprender veloz huida desde la Vía de la Cañada hacia dentro del Barrio La Polar, sin especificar ni el Ministerio Público ni los funcionarios actuantes del CONAS, cual fue la participación de nuestro defendido en la presunta comisión del delito de Extorsión, y sólo lo detienen para completar un trío de personas que ellos buscaban en la presente investigación, y aprehendieron, a nuestro defendido para lograr su cometido…”

Expusieron que: “…Así mismo, Ciudadanos Magistrado, en la presente causa se encuentra la experticia de vaciado de contenido de los abonados 0412-787.19.61, 0424657.58.78, +573217287080, y el de la Víctima 0414.632.03.17, y es el caso, cuyo abonado de la empresa Movistar es 0424-684.30.00, el cual es sólo utilizado, para Internet, tal y como lo manifestó nuestro defendido en su declaración en la Audiencia de Presentación, y las experticias de vaciado de contenidos de los números: 0412-787.19.61. 0424657.58.78. si emergen llamadas entrantes v salientes v mensajes de texto hacia el teléfono de la víctima 0414.632.03.17, y del abonado de nuestro defendido no existe ningún tipo de llamadas ni mensajes de texto que lo vinculen a los hechos aquí investigados.…” .

Continuaron esgrimiendo los profesionales del derecho que denuncian: “…Así las cosas, Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, al no haber elementos de convicción suficientes y de bastante peso, que sean capaces de desvirtuar el manto de la presunción de inocencia del cual está investido nuestro defendido, el Juzgador del Tribunal Quinto en Funciones de Control, no podía decretar la medida de privación de libertad en contra de nuestro defendido, ya que la norma del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que dichos requisitos deben ser acumulativos, y no podía tomar en cuenta, solamente el quantum de la pena a imponer por los delitos juzgados, como lo son el delito de Extorsión y Asociación Para Delinquir, ya que existen en este sentido, reiteradas jurisprudencia de nuestra Corte de Apelaciones, en la cual se dejó sentado el presente criterio al respecto…” (Omissis)

Resaltaron los apelantes que: “…En este mismo orden de ideas, ciudadanos Magistrado, y en virtud de los alegatos formulados por esta defensa ut supra, muttatis muttandi, en un caso con similares características tácticas que el que nos ocupa, en la causa VP03-R-2018-000999, la Sala Nº 3 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, con Ponencia de la Magístrada María José Abreu Bracho, mediante Decisión Nº 023-19, de fecha 28/01/2019, sentó criterio sobre la necesidad del Juez de ponderar las circunstancias particular del caso en concreto, respecto a que la medida de privación de libertad muy a pesar de cumplirse la finalidad del proceso, éstas deben aplicarse y en la misma se determinó lo siguiente: Omissis…”

Concluyeron explanando en el capítulo denominado PETITORIO: “…Por los argumentos antes expuesto solicitamos de esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, se sirva ANULAR la de decisión impugnada contenida en la Decisión N° 264-2020, de fecha 18 de Septiembre de 2020, emanado del Juzgado Quinto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en lo atinente a que no existen fundados elementos de convicción que hagan presumir la participación de nuestro defendido en la presunta comisión de los delitos de Extorsión previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Anti Extorsión y Secuestro y del delito de Asociación Para Delinquir previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, por violación a lo preceptuado en el artículo 49.1 Constitucional y el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y por vía de consecuencia, dicte una medida cautelar sustitutiva menos gravosas de las previstas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que el mismo tiene buena conducta predelictual…”

III
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO INTERPUESTO.

La Abogada BETCIBETH CAROLINA BORJAS BERRUETA, actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Interina adscrita a la Fiscalía Cuadragésima Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, procedió a dar contestación el recurso presentado por la Defensa Pública bajo los siguientes argumentos:

La representación fiscal precisó que: “…En cuanto a los argumentos esgrimidos por la Defensa, a criterio del Ministerio Público, puede evidenciarse que la decisión dictada por el Juez A quo, se basó en analizar todas y cada una de las circunstancias del hecho concreto, considerando que se encontraban llenos los extremos previsto en los artículos 16 de la Ley Orgánica contra el Secuestro y la Extorsión y en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, efectuando un análisis de las actas presentadas por la Vindicta Pública; apreciando todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo en que se desarrollaron los hechos donde resultara aprehendido los hoy imputados, plenamente identificados, entrando a evaluar si la presente investigación llenaba los extremos de ley, que como Juez de Control le corresponde analizar, para luego verificar todos y cada uno de los elementos de convicción presentados y posteriormente decretar la medida acordada.…”

Manifestó la vindicta pública que: “…Ésta Representación Fiscal considera importante señalar que si bien es cierto, aun cuando los funcionarios gozan de fe pública, y sabiendo que el mero dicho de los mismos no constituye prueba fehaciente de que los hechos ocurrieron tal y como lo exponen los mismos, no es menos cierto que es necesario determinar las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la que ocurrieron los hechos para la cual el Ministerio Público necesita el lapso prudencial para llevar a cabo la respectiva investigación en aras de ubicar la verdad verdadera. Tal es el caso, expuesto por la Defensa Técnica por cuanto los mismos en el ejercicio del Recurso, manifiestan que el ciudadano fue aprehendido saliendo de su vivienda que se encuentra en el Barrio La Polar Y que mal pudieran haberlo aprehendido en el lugar de los hechos, es decir, en el Depósito Susy que está ubicado al pasar la calle del lugar donde se efectuó la entrega vigilada, por lo que ciertamente se crean dudas con respecto al lugar de aprehensión, razón por la cual es estrictamente necesario determinar las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la cual ocurrieron los hechos y todo esto se ha de llevar a cabo por medio de una exhaustiva investigación.…”

Considero que: “…Ahora bien, tal como lo explica la defensa técnica que ciertamente una de las pruebas más relevantes es la telefonía, valga decir, los cruces de llamadas entre los teléfonos por los extorsionadores para amenazar a las víctimas, mas sin embargo, no es la prueba fehaciente de la misma pues los ciudadanos se pueden valer de otros medios de comunicación para llevar a cabo el acto extorsivos…”
Destacó que: “…En lo que respecta a las entrevista rendidas por las ciudadanas en cuestión, manifiesta la Defensa Técnica que la ciudadana YANICE RODRÍGUEZ nunca señala al ciudadano IVAN FERNANDEZ OMAÑA, lo cual no constituye motivo suficiente para considerar que el ciudadano en cuestión no tenía nada que ver con los hechos investigados. Asimismo manifiesta que de forma mal intencionada le preguntaron por el ciudadano supra señalado por lo que es importante mencionar que los Órganos de Policía de Investigaciones Penales están en la obligación, de conformidad con lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, de practicar las diligencias conducentes a la determinación de los hechos punibles y a la identificación de los autores o participes como actuaciones de investigación inmediata sin pérdida de tiempo. Omissis…”
Alegó que: “…Respecto a lo alegado por la Defensa del imputado, observa el Ministerio Público, bajo mi representación, que no le asiste la razón en sus alegatos, puesto que la decisión de acordar la Medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad en contra del mismo, en fecha 18-09-2020, en la causa Nº 5C-22185-2020, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, al momento de celebrarse la Audiencia de Presentación de Imputado, se encuentra ajustada a Derecho y llena los extremos de ley exigidos en el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal, en todos y cada uno de sus requisitos taxativos, por cuanto cumple con absolutamente todos los supuestos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 de la normal penal procesal, ya que dichos hechos constituyen de por sí, la imposición de una pena privativa de libertad y existen elementos de convicción para presumir la autoría y/o participación de los imputados en el hecho punible; siendo menester acotar, que de otorgarse una medida menos gravosa, existe una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación..…”
Acotó que: “…Cabe resaltar, qué como Juez garante de los derechos constitucionales correspondientes a todo imputado, durante el desenvolvimiento de la Audiencia de Presentación de Imputado en cuestión, pudo evidenciarse que, desde el principio, momento en que el ciudadano imputado fue aprehendido, así como en el acto en sí, se garantizaron los derechos y garantías que le asisten en su cualidad como tal…”

Apunto que: “…Considera entonces esta Representante Fiscal del Ministerio Público, que el Juez A quo, para el momento de la Audiencia de Presentación de Imputados, no incurrió en la violación de la libertad personal, debido proceso y el derecho a la defensa que lo amparan, ya que la Defensa Pública ejerció sus alegatos en forma oral, asistió y representó en todos y cada uno los derechos del imputado, haciéndose imposible la imposición de una medida distinta a la Medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad, debida y formalmente acordada en su oportunidad legal y cumpliendo con todos los requisitos de forma y fondo exigidos en la ley. Sin embargo, en virtud de la etapa incipiente en la que se encuentra el proceso, corresponde así, que siga el curso de ley en lo que respecta a la práctica de diligencias de investigación necesarias y pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, así como la realización de las experticias a que hubiere lugar.…”

Enfatizó que: “…En consecuencia, el escrito de apelación interpuesto es improcedente, ya que se fundamentó desde la perspectiva de la inobservancia de normas tanto constitucionales como legales, situación que en ningún momento corresponde a este caso, ya que es más que evidente que el jurisdicente tomó en consideración citados y cada uno de los alegatos expuestos en su momento en la audiencia oral, determinándose en dicho acto el cumplimiento de sus requisitos procesales…”

Adujo que: “…Conforme a lo anteriormente expuesto por esta Representante Fiscal, considera quien suscribe, una vez más, que la decisión recurrida dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, se encuentra en estricto apego al contenido de la Norma Adjetiva Penal y por ello la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, resulta totalmente procedente y ajustada a la ley.…”

Concluyó solicitando que “…Por todo lo antes expuesto, solicito muy respetuosamente a los ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, que el recurso de apelación interpuesto por los Abogados WILMER RAFAEL SABALLE y MAY DELGADO SIERRA, titulares de las cédulas de identidad: V-13.299.121 y V-13.483.226, respectivamente, en su condición de defensa del ciudadano I VAN FERNANDEZ OMAÑAN en contra de la Decisión dictada por ese tribunal en fecha 18-09-2020, mediante la cual se decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra el mencionado imputado, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Penal Venezolano, por la presunta comisión del delito de Extorsión previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley contra el Secuestro y la Extorsión y el delito de Asociación para delinquir previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la De1incueocia Organizada y Financiamiento al Terrorismo cometido, sea DECLARADO SIN LUGAR y se mantenga la misma.…”
IV
DE LAS CONSIDERACIONES DE ESTA SALA PARA DECIDIR

De la revisión efectuada por las integrantes de esta Sala de Alzada al recurso de apelación presentado por la defensa privada (apelante), se centra en impugnar la decisión 264-2020, de fecha 18 de septiembre de 2020, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, denunciando: Primero: que la aprehensión de su defendido fue efectuada sin que existiera flagrancia por lo que no se encuentran llenos los extremos del 234 del Código Orgánico Procesal Penal, así mismo ataca el acta policial, la denuncia formulada por la victima, las entrevistas tomadas a los testigos y la experticia de reconocimiento y vaciado de contenido, al carecer de probidad para señalar la participación de su defendido en los hechos que se le imputan; Segundo: que no se encuentran llenos los extremos del artículo 236 para presumir la participación de su defendido en los delitos que se le imputan como lo son Extorsión, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión y Asociación Para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.

Determinadas como han sido las denuncias formuladas por la defensa (apelante), esta Alzada en primer lugar, considera necesario resolver las denuncias contenidas en el primer punto, referente a que la aprehensión de su defendido fue efectuada sin que existiera flagrancia por lo que no se encuentran llenos los extremos del 234 del Código Orgánico Procesal Penal, así mismo ataca el acta policial, la denuncia formulada por la victima, las entrevistas tomadas a los testigos y la experticia de reconocimiento y vaciado de contenido, al carecer de probidad para señalar la participación de su defendido en los hechos que se le imputan.

En atención a ello, a los fines de otorgar debida respuesta a las denuncias esbozadas, es menester para este cuerpo Colegiado, citar el contenido del artículo 44, ordinal 1° del Texto Constitucional, el cual establece, las circunstancias bajo las cuales puede ser arrestada una persona, disponiendo lo siguiente:

“Artículo 44. La libertad personal es inviolable, y en consecuencia:
1.- Ninguna persona podrá ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida infraganti. En este caso deberá ser llevada ante un juez en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso. La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad del detenido no causará impuesto alguno.”

Así las cosas, de la norma ut supra citada, se infiere que la libertad, es considerada en nuestra legislación como un derecho de índole fundamental, el cual debe ser asegurado por el Estado Venezolano, quien debe además ser el garante de que dicho derecho sea resguardado a todo individuo.

Sin embargo, dentro del mismo marco constitucional se consagran una serie de prerrogativas en las cuales una persona pueda verse coartada de su derecho a la libertad, y ello lo constituyen aquellos actos realizados individualmente y que al mismo tiempo sean considerados por la legislación como hechos punibles, los cuales a su vez se componen, en delitos y faltas, así tenemos que el artículo 49, consagra: “…El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: 6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes…”.

En este sentido se tiene que, la aprehensión o detención de una persona procede exclusivamente en dos situaciones, la primera de ellas cuando sea emitida una orden judicial por un Tribunal de la República, previa solicitud del Ministerio Público, y la segunda obtiene su procedencia cuando un sujeto sea sorprendido in fraganti, en relación a ello el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, delimita lo que debe entenderse como delito flagrante, y a tal efecto prevé:

“Artículo 234. Definición. Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él o ella es el autor o autora. ..Omissis…. (Destacado de la Sala).

De tal definición se puede apreciar que son tres los supuestos en los cuales se entiende que una persona está cometiendo un delito que a los efectos penales se entiende como flagrante: a) el que se está cometiendo o acaba de cometerse, conocida por la doctrina como Flagrancia real, por cuanto la detención del imputado se da en plena comisión del hecho delictivo, consumado, tentado o frustrado; b) aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, conocida como Flagrancia Presunta a posteriori, que tiene lugar cuando se produce la detención del sospechoso, por los órganos de seguridad y orden público, por la víctima o la colectividad, luego de una persecución en caliente iniciada inmediatamente después de que el delito se ha cometido; y c) aquel en el cual al sospechoso se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, conocida como Cuasi flagrancia, tiene lugar cuando se produce la detención del sospechoso, un prudencial tiempo después de haber cometido el delito bien en el mismo lugar de la comisión o bien a poca distancia del sitio donde se ha cometido, con instrumentos u objetos estrechamente relacionados con la corporeidad del delito o los medios de comisión que hacen presumir su participación en el mismo.

En torno al instituto de la flagrancia, la Sala constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magístrada Gladys María Gutiérrez Alvarado, en expediente relacionado con No. 08-1010 de fecha 25.02.2011, citó a su vez fallo No. 2580/2001, de fecha 11.12.2001, emitido por la misma Sala, indicando que:

“En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito ‘acaba de cometerse’, como sucede con la situación descrita en el punto 2 [se refiere al delito flagrante propiamente dicho]. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido”. (Destacado de la Sala).

Bajo estas mismas premisas, y sendo que la defensa ataca el contenido del acta policial, este Tribunal de Alzada estima propicio traer a colación lo establecido en el Acta Policial Nº GNB-CONAS-GAES-11-ZULIA-0413, de fecha 15 de septiembre de 2020, suscrita por funcionarios pertenecientes a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Nacional Antiextorsión y Secuestro, Grupo Antiextorsión y Secuestro 11 Zulia, de la cual se extraen las circunstancias de modo, lugar y tiempo bajo las cuales se practicó la detención del imputado de autos, en la cual se dejó constancia de la siguiente actuación policial:

“… (Omissis) En esta misma fecha siendo aproximadamente las 03:00 PM, encontrándose los actuantes en la sede del Grupo Antiextorsión y Secuestro, se presentó en la sede de ese comando el ciudadano GABRIEL ANDRES URDANETA VILLASMIL, titular de la cedula de identidad Nº V- 12.257.806, quien manifestó que había estado recibiendo llamadas y mensajes extorsivos de sujetos desconocidos quienes se identificaron como integrantes del grupo estructurado de delincuencia organizada “YEIKO”, desde los abonados telefónicos de origen internacional (0412-7871961), (0424-6575878), (+57-3217287080), a su numero telefónico (0414-6320317), donde se realizan las exigencias de dinero de (15.000$) dólares americanos, a fin de no atentar contra su vida, la integridad de su núcleo familiar, motivo por el cual fue orientado por el actuante SM/3 Castro Gallardo, en cuanto a realizar un procedimiento Antiextorsión, para tal fin, que se inicie la respectiva investigación para la solución del caso, seguidamente procedieron a tomar denuncia escrita, la cual quedó plasmada bajo el Nº GNB-CONAS-GAES-11-ZULIA-ADE-0705-2020, de fecha 15 de septiembre de 2020 , es todo se leyó y conformes firman al pie del acta…”

Asimismo, se hace referencia a el Acta Policial Nº GNB-CONAS-GAES-11-ZULIA-0414, de fecha 16 de septiembre de 2020, suscrita por funcionarios pertenecientes a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Nacional Antiextorsión y Secuestro, Grupo Antiextorsión y Secuestro 11 Zulia, de la cual se extraen las circunstancias de modo, lugar y tiempo bajo las cuales se practicó la detención del imputado de autos, en la cual se dejó constancia de la siguiente actuación policial:
“… (Omissis) En esta misma fecha siendo aproximadamente las 12:00 PM, encontrándose los actuantes en la sede del Grupo Antiextorsión y Secuestro, se presentó en la sede de ese comando el ciudadano GABRIEL ANDRES URDANETA VILLASMIL, titular de la cedula de identidad Nº V- 12.257.806, con el fin de consignar dos (02) billetes de papel moneda de la denominación de quinientos bolívares (500 Bs.) identificados con los seriales Nº (G10693515) y (B89017480), de igual forma procedió el actuante a sacarle copia fotostática de los billetes descritos previamente, la cual presenta su firma autógrafa, impresiones digito pulgares, firma del suscrito y sello de ese despacho, anexándose a esta acta, destacándose que dichos billetes fueron introducidos en un sobre de papel, color amarillo, junto con (20) recortes de papel periódico, semejantes a la del papel moneda, a fin de simular el monto exigido por el presunto extorsionador los cuales servirán como evidencia para esclarecer el hecho denunciado, seguidamente se orientó a la victima sobre el procedimiento a seguir, dándole los resultados a su superior inmediato, quien lo comisionó a realizar la presente actuación policial , es todo se leyó y conformes firman al pie del acta…”

En este orden de ideas se señala el Acta Policial Nº GNB-CONAS-GAES-11-ZULIA-0414, de fecha 17 de septiembre de 2020, suscrita por funcionarios pertenecientes a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Nacional Antiextorsión y Secuestro, Grupo Antiextorsión y Secuestro 11 Zulia, de la cual se extraen las circunstancias de modo, lugar y tiempo bajo las cuales se practicó la detención del imputado de autos, en la cual se dejó constancia de la siguiente actuación policial:
“… (Omissis) En esta misma fecha siendo aproximadamente las 03:00 PM, encontrándose los actuantes en la sede del Grupo Antiextorsión y Secuestro, se presentó en la sede de ese comando un ciudadano quien manifestó querer formular una denuncia por el delito de extorsión a quien le estaban exigiendo la cantidad de quince mil dólares (15.000 $) americanos de parte de YEICO, para no atentar en contra de su integridad física y la de su núcleo familiar, motivo por el cual se procede a recepcionar la denuncia, quedando plasmada bajo la nomenclatura EXP-GNB-CONAS-GAES-11-ZULIA-ADE-0705, de fecha de 15SEP20, quien posteriormente fue orientado por parte del SARGENTO MAYOR DE TERCERA CASTRO GALLARDO en relación al procedimiento antiextorsión (entrega vigilada), el mismo manifestando mediante acta policial GNB-CONAS-GAES -11-ZULIA-AP- 0413/20, estar de acuerdo a realizar dicho procedimiento, seguidamente, EL PRIMER TENIENTE GARCÍA GUÁRDELA CRISTIAN procede a realizar llamada telefónica al ABG. JUYATSIWEINSHI COLMENARES, FISCAL CUADRAGÉSIMO OCTAVO DEL MINISTERIO PUBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA explicándole los pormenores de la denuncia interpuesta por el ciudadano víctima, y a su vez solicitando la autorización del Ministerio Público para-realizar el procedimiento antiextorsión, quien manifestó que continuara con los métodos necesarios para desarticular las estructuras delictivas que operan en el estado Zulia, acto seguido, se da inicio a la negociación con los sujetos que se encuentran haciendo la exigencia a la víctima a cambio de no atentar contra su integridad física, procediendo el ciudadano victima a consignar dos billetes de legal circulación en el país de la denominación de quinientos (500) Bs. Soberanos identificados con los dígitos alfanuméricos G10693515 - 89017480, actuación que está plasmada en Acta Policial Nº GNB-CONAS-GAES-11-ZULIA-AP-0414/20, por lo que se elaboró el respectivo (seudo) paquete, siendo las 12:00 horas de la tarde procedimos a constituirnos en comisión después de orientar al personal militar sobre el buen uso de las armas y sobre todo a la preservación de la vida y los derechos humanos de las personas involucradas, seguidamente ya conformada la comisión con los funcionarios antes descritos se dispone a salir la comisión en los vehículos particulares y militares asignado a esta unidad táctica tomando como destino VIA LA CAÑADA BARRIO LA POLAR PARROQUIA DOMITILA FLORES MUNICIPIO SAN FRANCISCO, siendo este el sitio acordado para la entrega del dinero exigido por parte de la persona que efectúa las llamadas a la víctima desde los abonado; (0424-657.58.78, 0412-787.19.61) de igual manera fue orientada la víctima por el PRIMER TENIENTE GARCÍA GUÁRDELA CRISTIAN sobre los pasos a seguir al momento de la entrega del (SEUDO) paquete al presunto extorsionador, en el momento del traslado de la comisión al sitio acordado la victima recibe una llamada telefónica desde un abonado desconocido el cual no tiene registrado en sus contactos siendo este el siguiente 0424-657.58.78. "manifestándole a la víctima que por donde venía que lo había llamado el patrón YE1CO preguntándole por la plata" respondiéndole que se encontraba en camino con el dinero acordado para la respectiva entrega, una vez encontrándonos en el sitio antes descrito TENIENTE GARCÍA GUÁRDELA SM2. MONTOYA PEDRO, SM3. CASTRO GALLARDO MONTILLA ARTURO, S1. CORTES POLANCO Y S1. NOGUERA VIECO quienes conforman el primer anillo de seguridad proceden a tomar posiciones con las medidas de seguridad correspondiente al caso en los alrededores mezclándose en el ambiente del sitio para no ser detectados todo esto con el fin de velar por la integridad física de la victima y así poder observar cada espacio para el momento de que llegue la persona desconocida a buscar el seudo paquete, luego de transcurrir cierto tiempo se logra observan que del barrio que se encuentra en frente de la empresa polar vienen tres (03) sujetos en actitud sospechosa de los cuales dos se quedan en la esquina exclusivamente en el DEPOSITO DE LICORES SUSY S.R.L y uno de, ellos pasa la calle caminando y llega hasta donde está la víctima en su vehículo, quien para el momento vestía con una chaqueta de color blanca un pantalón de vestir de color negro con sus respectivas gomas, aproximadamente 22 años de edad siendo este el ciudadano que recibió de parte de la víctima el seudo paquete de color amarillo contentivo de recortes de papel que simulan la cantidad exigida ; como parte de la extorsión, motivo por el cual el SARGENTO PRIMERO CORTES POLANCO le da la voz de alto y desembarca del vehículo tomando todas las medias de seguridad que amerita el caso e identificándose plenamente como funcionario adscrito al grupo antiextorsión y secuestro 11 Zulia ya que el mismo era quien se encontraba como copiloto del ciudadano víctima de los hechos investigados tomando dicho ciudadano (extorsionador) una aptitud no acorde para el momento e intentando emprender veloz huida siendo neutralizado por los efectivos militares SARGENTO MAYOR DE SEGUNDA MONTOYA PEDRO, SARGENTO PRIMERO IZTURRIETA HERNÁNDEZ Y SARGENTO PRIMERO N NOGUERA VIECO acto seguido el SARGENTO PRIMERO NOGUERA VIECO amparado en el artículo 191 y.192 del código orgánico procesal penal procede a realizarle una inspección corporal con la finalidad de obtener alguna evidencia de interés criminalística para los hechos investigados encontrando en sus manos el sobre manila de color amarillo el cual simulaba la cantidad del dinero exigido por los extorsionadores quedando identificado de manera verbal como LUIS GABRIEL GÓMEZ FUENMAYOR titular de la cédula de identidad V-26.032.264, procediendo el SARGENTO MAYOR DE SEGUNDA MONTOYA PEDRO hacerle de conocimiento que quedaría detenido preventivamente por encontrarse incurso en uno de los delitos tipificados y sancionados en las leyes venezolanas y demás leyes penales venezolanas vigentes y a su vez haciéndole de su conocimiento de manera verbal amparado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el articulo 127 del Código Orgánico Procesal Penal vigente de sus derechos y garantías, seguidamente se pudo visualizar a los dos ciudadanos que se. encontraban en la esquina antes mencionada que emprende veloz huida migándose una persecución a pies dándole la voz de alto a los ciudadanos desconocido haciendo estos caso omiso al llamado, siendo neutralizados por PRIMER TENIENTE GARCÍA CRISTIAN, SARGENTO MAYOR De PRIMERA LACRUZ ALBARRAN y SARGENTO MAYOR DE TERCERA CASTRO GALLARDO, tomando una aptitud no acorde en contra de los funcionarios presentes e intentando despojarlos de su armamento orgánico luego de utilizar técnicas de uso progresivo de la fuerza para controlar mencionados ciudadanos, el SARGENTO PRIMERO MONTILLA MONTILLA amparado en el artículo 191 y 192 del código orgánico procesal penal procede a realizarle una inspección corporal con la finalidad de obtener alguna evidencia de ^-interés criminalística para los hechos investigados encontrando en uno de los bolsillos un equipo telefónico MARCA SAMSUNG, DE COLOR NEGRO manifestando bajo libre de apremio y coacción que ese teléfono no era de él ya que se lo había prestado YENICE quien se encuentra residenciada en la siguiente dirección BARRIO LA POLAR, CALLE 189, CASA S/N, Quedando identificado de manera verbal como 1.-) KEVER LUIS GUERRERO OROZCO, titular de la cédula de identidad V-23.737.372 , ESTADO CIVIL: SOLTERO, de 28 años de edad (LLAMADOR) y a su vez es mencionado como sospechoso en acta de denuncia formulada por parte de la víctima y un equipo telefónico MARCA: ALCATEL, COLOR: NEGRO al ciudadano 2.-) IVAN DAVID FERNADEZ OMAÑA, titular de la cédula de identidad V-30.340.085, ESTADO CIVIL: SOLTERA, de 22 años de *" edad, procediendo el SARGENTO AYUDANTE LACRUZ ALBARRAN hacerle de conocimiento que quedarían detenidos preventivamente por encontrarse incurso en uno de los delitos tipificados y sancionados en las leyes venezolanas y demás leyes penales venezolanas vigentes procediendo el SARGENTO MAYOR DE TERCERA CASTRO GALLARDO hacerle de sus conocimientos de manera verbal X amparado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de w Venezuela y el articulo 127 del Código Orgánico Procesal Penal vigente de sus derechos y garantías. Seguidamente el PRIMER TENIENTE GARCI GUÁRDELA procede a realizar llamada vía telefónica a la SARGENTO MAYO DE SEGUNDA CHIRINOS ANGÉLICA para que se presentara en el sitio ya que la misma se encontraba en vehículo automotor TACOMA signada con la matrícula GNB02557 en compañía de cuatro efectivos militares SARGENTO PRIMERO MERCADO BENAVIDEZ, SARGENTO PRIMERO ZAMBRANO GODOY Y SARGENTO PRIMERO URDANETA DIMAS, encontrándose en el sitio como elemento de captura una vez que se efectuara el procedimiento llegaron al sitio tomando las medidas de seguridad que amerita el casó con la finalidad de resguardar la integridad física de la víctima, legítimamente el SARGENTO PRIMERO SUAREZ GONZÁLEZ procede a realizarle inspección y fijación fotográfica del sitio con la finalidad de dejar constancia de los hechos ocurridos, siendo las 06:00 horas de la tarde procediendo a embarcar a los detenidos y las evidencias obtenidas, en nuestros vehículos con la finalidad de dirigirnos hasta el sector BARRIO LA POLAR, CALLE 189, CASA S/N donde reside la ciudadana YENICE propietaria del equipo telefónico con la finalidad de ubicarle e identificarla y realizar la actuación correspondiente al caso una vez que nos encontramos en el sitio procedimos a desembarcar tomando las medidas de seguridad ubicando la morada donde reside la ciudadana YENICE el cual fuimos atendida por la misma quedando identificada como YENICE BEATRIZ RODRÍGUEZ MIQUILENA titular de la cédula de identidad V-16.188.706 a quienes no le identificamos como efectivos militares de la guardia nacional adscritos al grupo antiextorsión y secuestro 11 -Zulia de igual manera se le hizo de conocimiento el motivo de, nuestra presencia en su morada manifestando la misma que ella no sabía nada y que no tenía ningún problema en acompañarnos para rendir declaración, procediendo a embarcarnos con la finalidad de dirigirnos hasta las instalaciones de nuestro comando y durante el camino el SARGENTO MAYOR DE SEGUNDA MONTOYA PEDRO procede a verificar el equipo telefónico MARCA: SAMSUNG, COLOR: NEGRO que se le retuvo al ciudadano KEVER LUIS GUERRERO OROZCO, titular de la cédula de identidad V- 23.737.372 , de 28 años de edad en el cual se pudo evidencia que el equipo telefónico es el que están usando como llamador observando que poseía registros de llamadas y mensajes de texto con la víctima. Así mismo se deja constancia que los detenidos antes identificados son integrantes de un grupo estructurados de delincuencia organizada donde figura como líder negativo YEICO MASACRE quien mantiene en zozobra a la población zuliana realizando actos terroristas con el fin de obtener divisas a cambio de no atentar contra la integridad física de los zulianos, de igual manera se deja constancia que mencionados detenidos durante el transcurso para las instalaciones de nuestra unidad intentan sobornar a la presente comisión con la cantidad de seiscientos 600$ dólares americanos a cambio de su libertad, una vez encontrándonos en la sede de nuestro comando, siendo las siete (07:00) horas de la noche el SARGENTO PRIMERO NOGUERA VIOECO, le hizo de su conocimiento de manera escrita amparado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal de sus derechos y garantías. Una vez presentes en la mencionada unidad se pudo obtener información por parte de empresas de telefonía correspondiente y equipos tecnológicos de ubicación geográfica y datos filiatorios se pudo determinar que el abonado telefónico 0424-6575878 (extorsionador) cuyo suscritor el mismo es la ciudadana ZULIA MAGALY ZEPPENFELDT VAN EPS, titular de la cedula de identidad Nº 16.458.987, quien al momento de ser ubicada manifestó mediante acta de entrevista ser víctima de robo el día viernes 11 de septiembre de 2020 por dos sujetos con arma de fuego tipo pistola de color plateada y un arma blanca (cuchillo) motivo por el cual se presume que mencionados ciudadanos se encuentran involucrados en el robo de la mencionada ciudadana ya que son integrantes de un grupo estructurado de delincuencia organizada dedicados a la extorsión, asimismo se entrevistó a la ciudadana YENICE BEATRIZ RODRIGUEZ MIQUILENA, titular de la cedula de identidad Nº V-16.188.706, quien manifestó que el ciudadano KEVER LUIS GUERRERO OROZCO, le pidió prestado su equipo telefónico y ella se lo prestó sin saber lo que podía hacer con el. Seguidamente el SARGENTO PRIMERO MONTILLA MONTILLA, procedió a realizar llamada telefónica al ciudadano fiscal ABG. JUYATSIWEINSHI COLMENARES, Fiscal Cuadragésimo Octavo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Zulia, sobre el procedimiento realizado, manifestando el mismo que se realizaran las actuaciones correspondientes, es todo se leyó y conformes firman al pie del acta…”

Por lo que, verificado como ha sido que la aprehensión del ciudadano IVAN FERNANDEZ OMAÑA, según lo relatado por los funcionarios actuantes en las respectivas actas policiales, se efectuó bajo los supuestos establecidos en las normas previamente citadas, en razón de haberse materializado la flagrancia, excepcionándose la aprehensión, en acatamiento a lo que establece el artículo 44 Constitucional, que como ya se indicó, son supuestos bajo los cuales es legítima la aprehensión de un ciudadano o ciudadana, y estas son: por el dictado de una orden judicial que emane de un Tribunal competente o que el sujeto activo del delito sea sorprendido in fraganti, observando que en el caso de marras, el encausado de autos fue aprehendido dentro de los supuestos del artículo 234 ejusdem., por lo que la detención no devino en ilegitima, al momento de realizar la Audiencia de Presentación de Imputados, observándose claramente que el imputado de autos está siendo juzgado por su juez natural, quien en todo momento procuro garantizar los derechos, garantías constitucionales y procesales que les asisten, no evidenciado quienes integran esta Alzada que el mismo vulnere derechos y garantías constitucionales, debiendo declararse en consecuencia sin lugar el primer punto de impugnación alegado por la defensa privada. Y así se decide.

En cuanto a la acusación formulada por la defensa en relación a la denuncia formulada por la victima de autos, las entrevistas tomadas a los testigos y la experticia de reconocimiento y vaciado de contenido, al carecer de probidad para señalar la participación de su defendido en los hechos que se le imputan, las integrantes de esta Sala de Alzada, realizan las siguientes consideraciones:

La fase preparatoria tiene como objeto la preparación del juicio oral, y su labor esencial es la búsqueda de la verdad, por lo que el Representante Fiscal está en la obligación de proporcionarle al imputado o imputada todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, o en caso contrario solicitar su enjuiciamiento, o dictar otro acto conclusivo.

Estima adicionalmente, este Tribunal Colegiado, que la imputación realizada por la Representación Fiscal, en la ya citada fase preparatoria y como se ha mencionado anteriormente, constituye una precalificación, es decir, esta imputación no tiene carácter definitivo en el ejercicio de la acción penal para la que está facultado, ya que la misma podría ser desechada o sufrir cambios al momento del Ministerio Público emanar el acto conclusivo respectivo. Igualmente sucede con la determinación del modo de participación que pudo haber tenido el imputado de actas en los hechos que dieron origen a la presente causa, por lo que es pertinente, contar con las restantes diligencias de investigación para determinar claramente la participación, en caso de haberlo hecho, del ciudadano IVAN FERNANDEZ OMAÑA, en el delito que se le imputan, diligencias que por estar en fase preparatoria, el Ministerio Público aún deberá realizar, entre las cuales se encuentra la experticia de reconocimiento y vaciado de contenido del abonado telefónico, a fin de establecer los hechos, ya que son elementos de convicción que deben ser recabados en la investigación por lo que se declara Sin Lugar el primer punto de impugnación denunciado por el recurrente. ASI SE DECLARA.

Ahora bien, en referencia al Segundo Punto, del recurso de apelación, ataca el recurrente la calificación, impuesta a su representado en el acto de presentación de imputado, por no encontrarse llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitando en base a ello, la libertad plena y sin restricciones o el decreto de una Medida Cautelar Sustitutiva a favor de su defendido; por lo que en aras de dar respuestas al planteamiento del apelante, este Cuerpo Colegiado, trae a colación los fundamentos del fallo impugnado a los fines de determinar si el mismo se encuentra ajustado a derecho:

"… (Omisis) Oídas las exposiciones realizadas por las Representantes del Ministerio Público, las defensas, y los imputados éste Tribunal Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, pasa a resolver en base a las siguientes consideraciones: Primero: Que se encuentra acreditada en las actas la comisión de un hecho punible previsto y sancionado con pena privativa de libertad cuya acción no se encuentra, evidentemente prescrita, específicamente como COAUTORES en los delitos de Extorsión, previsto y sancionado en el artículo 16 de la ley contra el Secuestro y la Extorsión y Asociación Para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y financiamiento al terrorismo. Segundo: Que existen fundados elementos de convicción para estimar que los ciudadanos 1.- Kever Luís Fuenmavor, titular de la cédula de identidad: V-26.032.264 y 3.- Iván David Fernández Omaña, titular de la cédula de identidad: V-30.340.085, son autores o participes, en la comisión de los delitos imputados; elementos de convicción que infiere este Juzgado Quinto de Control de las siguientes actuaciones: 1.- Acta Policial, de fecha 15 de Septiembre de 2020, suscrita por funcionarios adscritos al Comando Nacional Antiextorsión y Secuestro, GAES-11-ZULIA, en la cual dejan constancia del procedimiento en el cual resultaron aprehendidos los hoy imputados de las actas, inserta a los folios 03, su vuelto y folio 04 de la causa; 2.- Acta de Denuncia Escrita, de fecha 15 de Septiembre de 2020, rendida por el ciudadano Gabriel (demás datos reservados para el Ministerio Público), suscrita por funcionarios adscritos Comando Nacional Antiextorsión y Secuestro, GAES-11-ZULIA, quien funge como victima en las actas, inserta al folio 04 y folio 5 de la causa; 3.- Acta Policial, de fecha 16 de Septiembre de 2020, suscrita por funcionarios adscritos Comando Nacional Antiextorsión y Secuestro, GAES-11-ZULIA, inserta al folio 06 de la causa; 4.-Acta Policial, de fecha 17 de Septiembre de 2020, suscrita por funcionarios adscritos al Comando Nacional Antiextorsión y Secuestro, GAES-11-ZULIA, en la cual dejan constancia del procedimiento en el cual resultaron aprehendidos los hoy imputados de las actas, inserta a los folios 08, su vuelto, folio 09, su vuelto folio 10, su vuelto y folio 11 de la causa; 5.- Acta de Entrevista, de fecha 15 de Septiembre de 2020, rendida por el ciudadano G.A.U.V (demás datos reservados para el Ministerio Público), suscrita por funcionarios adscritos Comando Nacional Antiextorsión y Secuestro, GAES-11-ZULIA, quien funge como victima en las actas, inserta al folio 12, 13 y folio 14 de la causa; 6.- Acta de Entrevista, de fecha 15 de Septiembre de 2020, rendida por el ciudadano YENICE (demás datos reservados para el Ministerio Público), suscrita por funcionarios adscritos Comando Nacional Antiextorsión y Secuestro, GAES-11-ZULIA, quien funge como victima en las actas, inserta al folio 15, su vuelto y folio 16 de la causa; 7.- Acta de Entrevista, de fecha 15 de Septiembre de 2020, rendida por el ciudadano ZJZ (demás datos reservados para el Ministerio Público), suscrita por funcionarios adscritos Comando Nacional Antiextorsión y Secuestro, GAES-11-ZULIA, quien funge como victima en las actas, inserta al folio 17 y folio 18 de la causa; 8.- Acta de Entrevista, de fecha 15 de Septiembre de 2020, rendida por el ciudadano DIEGO A. (demás datos reservados para el Ministerio Público), suscrita por funcionarios adscritos Comando Nacional Antiextorsión y Secuestro, GAES-11-ZULIA, quien funge como victima en las actas, inserta al folio 19 y folio 20 de la causa; 9.- Acta de Entrevista, de fecha 15 de Septiembre de 2020, rendida por el ciudadano L.N. (demás datos reservados para el Ministerio Público), suscrita por funcionarios adscritos Comando Nacional Antiextorsión y Secuestro, GAES-11-ZULIA, quien funge como victima en las actas, inserta al folio 21 y folio 22 de la causa; 10.- Acta de Inspección Ocular; de fecha 15 de Septiembre de 2020, suscrita por funcionarios adscritos al Comando Nacional Antiextorsión y Secuestro, GAES-11-ZULIA, inserta a los folios 29 de la causa Fijaciones Fotostáticas, insertas al folio 30 de la causa; 11.- Planilla de Registro de Cadena de Custodia; de fecha 15 de Septiembre de 2020, suscrita por funcionarios adscritos al Comando Nacional Antiextorsión y Secuestro, GAES-11-ZULIA, inserta a los folios 31 y folio 32 de la causa; 12.- Acta de Experticia de Reconocimiento v Vaciado de Contenido; de fecha 15 de Septiembre de 2020, suscrita por funcionarios adscritos al Comando Nacional Antiextorsión y Secuestro, GAES-11-ZULIA, inserta a los folios 36 y folio 37 de la causa; 13.- Acta de Experticia de Reconocimiento v Vaciado de Contenido; de fecha 15 de Septiembre de 2020, suscrita por funcionarios adscritos al Comando Nacional Antiextorsión y Secuestro, GAES-11-ZULIA, inserta a los folios 38 y folio 39 de la causa; 14.- Acta de Experticia de Reconocimiento v Vaciado de Contenido: de fecha 15 de Septiembre de 2020, suscrita por funcionarios adscritos al Comando Nacional Antiextorsión y Secuestro, GAES-11-ZULIA, inserta a los folios 40 y folio 41 de la causa; Ahora bien, este Tribunal observa que los delitos como CO-AUTORES en los delitos de Extorsión, previsto y sancionado en el artículo 16 de la ley contra el Secuestro y la Extorsión y Asociación Para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y financiamiento al terrorismo, siendo que uno de los delitos se encuentran sancionado con una pena que en su limite máximo excede de los diez años de prisión, lo cual hace presumir que existe peligro de fuga y obstaculización de la búsqueda de la verdad en el presente proceso, conforme a lo establecido en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal; lo cual a juicio de este Tribunal hace procedente en derecho es Declarar Con Lugar, la solicitud fiscal y en consecuencia se decreta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme a lo establecido en los numerales 1, 2, 3 y 10 del artículo 236 en concordancia con los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los ciudadanos 1.- Kever Luís Guerrero Orozco, titular de la cédula de identidad: V-23.737.372. Venezolano, natural de Maracaibo, Estado Zulia, fecha de nacimiento 28/10/1991, de 27 años de edad, estado civil Soltero, profesión u oficio Obrero, hijo del ciudadano Jorge Enrique Guerrero y la ciudadana Nancy Noemí Orozco, domiciliado en; Barrio La Polar, por la Prefectura, Municipio San Francisco. Estado Zulia, Teléfono No Posee, 2.- Luís Gabriel Gómez Fuenmayor, titular de la cedula de identidad Nº V-26.032.264, Obrero, hijo del ciudadano Luís Gómez Herrera v la ciudadana Arelis Francisca Fuenmayor Machado, domiciliado en: calle 33, avenida 10, casa #04, Urbanización San Felipe, diagonal a la carnicería Súper Pepe, del Municipio San Francisco, Teléfono: 0414-243-05-06 Y 3.- Iván David Fernández Omaña. titular de la cédula de identidad: V-30.340.085, Venezolano, natural del Municipio San Francisco. Estado Zulia, fecha de nacimiento 09-09-2000, de 20 años de edad, estado civil Soltero, profesión u oficio Trabajador en el Zoológico Metropolitano (Ambientalista), hijo del ciudadano Jorge Fernández Aldana v la ciudadana Ivana María Omaña Chávez, domiciliado en: Barrio La Polar, calle 196, avenida 48B, casa 16, Municipio San Francisco. Estado Zulia. Teléfono 0424-6360166: por la presunta comisión como CO-AUTORES de los delitos Extorsión, previsto y sancionado en el articulo 16 de la ley contra el Secuestro y la Extorsión y Asociación Para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y financiamiento al terrorismo, en consecuencia se declara sin lugar la solicitud de la defensa técnica en cuanto a las nulidades por cuanto los funcionarios actuantes realizaron todos los actos, conforme con lo previsto en el ultimo aparte del articulo 266 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo sin lugar la solicitud de una medida menos gravosa; toda vez que tal como ya se ha mencionado existen suficientes elementos de convicción que hagan presumir la participación de los hoy imputados en los hechos imputados por el Ministerio Publico, y los hechos hoy aquí imputados, deben ser esclarecidos durante la investigación que apenas hoy comienza; asimismo se acuerda la Valoración Medico Legal, a los imputados de las actas, que determine su estado de salud, para lo cual se acuerda librar los respectivos oficios; asimismo se decreta la tramitación de la presente causa por el procedimiento Ordinario, y la Flagrancia en el presente caso, de conformidad con lo establecido en los Artículos 262, 234, 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide. DISPOSITIVO: En razón de las consideraciones antes expuestas este Tribunal Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control con Competencia Funcional Municipal del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley DECIDE: PRIMERO: DECRETA LA APREHENSIÓN POR FLAGRANCIA de los imputados 1.- Kever Luís Guerrero Orozco, titular de la cédula de identidad: V-23.737.372. 2.- Luís Gabriel Gómez Fuenmayor, titular de la cédula de identidad. V-26.032.264 v 3.- Iván David Fernández Omaña, titular de la cédula de identidad: V-30.340.085. plenamente identificados en actas, por la presunta comisión como CO-AUTORES de los delitos de Extorsión, previsto y sancionado en el artículo 16 de la ley contra el Secuestro y la Extorsión y Asociación Para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y financiamiento al terrorismo, a tenor de lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. SEGUNDO: SE DECRETA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los numerales 1, 2, 3 y 10 del artículos 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los ciudadanos 1.- Kever Luís Guerrero Orozco, titular de la cédula de identidad: V-23.737.372. 2.- Luís Gabriel Gómez Fuenmayor, titular de la cédula de identidad: V-26.032.264 v 3.- Iván David Fernández Omaña. titular de la cédula de identidad: V-30.340.085; por la presunta comisión como CO-AUTORES de los delitos de Extorsión, previsto y sancionado en el artículo 16 de la ley contra el Secuestro y la Extorsión y Asociación Para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y financiamiento al terrorismo. TERCERO: se declara sin lugar las solicitudes formuladas por las defensa técnicas por las razones antes expuestas. CUARTO: Se acuerda la Valoración Medico legal con carácter de Urgencia a los imputados de las actas, para lo cual se ordena librar los respectivos oficios. Así mismo se ordena proseguir la presente investigación por el Procedimiento Ordinario, tal como lo establecen los artículos 262 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, se acuerda oficiar al Comando Nacional Antiextorsión y Secuestro, GAES-11 -ZULIA, lugar donde quedaran DETENIDOS, los imputados de las actas a la orden de este Tribunal, y una vez canalizados todos los tramites de ley, notificando lo aquí decidido. Este acto concluyó, siendo las cinco y diez minutos (5.10 PM) de la tarde. Se deja constancia que se cumplieron con todas las formalidades de Ley. Quedan notificadas las partes de la presente decisión la cual quedo registrada bajo el Nº 2Jj4/202. Quedando asentada en el libro de Resoluciones llevado por este Tribunal. Se acuerda proveer las copias solicitadas. Terminó, se leyó y conforme firman ASÍ SE DECIDE…”

Una vez plasmados los basamentos de la resolución impugnada, quienes aquí deciden, realizan las siguientes acotaciones:

El artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal establece específicamente, los requisitos necesarios para proceder a decretar una medida de coerción personal, en contra de algún ciudadano que se encuentre presuntamente incurso en la comisión de un ilícito penal, prescribiendo lo siguiente:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que acredite la existencia de:
1.-Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2.-Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3.-Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

En tal sentido es preciso destacar para esta Alzada el 1.- Acta Policial Nº GNB-CONAS-GAES-11-ZULIA-0413, de fecha 15 de septiembre de 2020, suscrita por funcionarios pertenecientes a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Nacional Antiextorsión y Secuestro, Grupo Antiextorsión y Secuestro 11 Zulia, de la cual se extraen las circunstancias de modo, lugar y tiempo bajo las cuales se practicó la detención del imputado de autos. 2.- Acta Policial Nº GNB-CONAS-GAES-11-ZULIA-0414, de fecha 16 de septiembre de 2020, suscrita por funcionarios pertenecientes a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Nacional Antiextorsión y Secuestro, Grupo Antiextorsión y Secuestro 11 Zulia, de la cual se extraen las circunstancias de modo, lugar y tiempo bajo las cuales se practicó la detención del imputado de autos. 3.- Acta Policial Nº GNB-CONAS-GAES-11-ZULIA-0414, de fecha 17 de septiembre de 2020, suscrita por funcionarios pertenecientes a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Nacional Antiextorsión y Secuestro, Grupo Antiextorsión y Secuestro 11 Zulia, de la cual se extraen las circunstancias de modo, lugar y tiempo bajo las cuales se practicó la detención del imputado de autos.

Conforme a lo anterior este Cuerpo Colegiado estima que efectivamente, se configuró el primer requisito de procedibilidad para la procedencia de la imposición de una medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, siendo que se verifica la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y que no se encuentra evidentemente prescrito, tal y como lo constituye los delitos de CO-AUTORES de los delitos Extorsión, previsto y sancionado en el articulo 16 de la ley contra el Secuestro y la Extorsión y Asociación Para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y financiamiento al terrorismo.

En relación al segundo requisito de procedibilidad, atinente a los llamados elementos de convicción, que hagan presumir que el encartado de autos es autor o partícipe en los hechos que le son atribuidos, este Órgano Colegiado, procede a indicar los dispositivos que fueron presentados por parte del Ministerio Público, y analizados por la Juzgadora de Control, elementos éstos que permitieron llegar a su convicción que eran suficientes para el decreto de la medida de coerción personal decretada, los cuales se agregan a continuación:

1.- Corre inserta al folio 31 al 34 y su vuelto de la pieza principal. Acta Policial, de fecha 15 de Septiembre de 2020, suscrita por funcionarios adscritos al Comando Nacional Antiextorsión y Secuestro, GAES-11-ZULIA, en la cual dejan constancia del procedimiento en el cual resultaron aprehendidos los hoy imputados de las actas, inserta a los folios 03, su vuelto y folio 04 de la causa.

2.- Corre inserta al folio (35) de las actuaciones policiales Acta de Denuncia Escrita, de fecha 15 de Septiembre de 2020, rendida por el ciudadano Gabriel (demás datos reservados para el Ministerio Público), suscrita por funcionarios adscritos Comando Nacional Antiextorsión y Secuestro, GAES-11-ZULIA, quien funge como victima en las actas, inserta al folio 04 y folio 5 de la causa.

3.- Acta Policial, de fecha 16 de Septiembre de 2020, suscrita por funcionarios adscritos Comando Nacional Antiextorsión y Secuestro, GAES-11-ZULIA, inserta al folio 06 de la causa;

4.-Acta Policial, de fecha 17 de Septiembre de 2020, suscrita por funcionarios adscritos al Comando Nacional Antiextorsión y Secuestro, GAES-11-ZULIA, en la cual dejan constancia del procedimiento en el cual resultaron aprehendidos los hoy imputados de las actas, inserta a los folios 08, su vuelto, folio 09, su vuelto folio 10, su vuelto y folio 11 de la causa.

5.- Acta de Entrevista, de fecha 15 de Septiembre de 2020, rendida por el ciudadano G.A.U.V (demás datos reservados para el Ministerio Público), suscrita por funcionarios adscritos Comando Nacional Antiextorsión y Secuestro, GAES-11-ZULIA, quien funge como victima en las actas, inserta al folio 12, 13 y folio 14 de la causa.

6.- Acta de Entrevista, de fecha 15 de Septiembre de 2020, rendida por el ciudadano YENICE (demás datos reservados para el Ministerio Público), suscrita por funcionarios adscritos Comando Nacional Antiextorsión y Secuestro, GAES-11-ZULIA, quien funge como victima en las actas, inserta al folio 15, su vuelto y folio 16 de la causa.

7.- Acta de Entrevista, de fecha 15 de Septiembre de 2020, rendida por el ciudadano ZJZ (demás datos reservados para el Ministerio Público), suscrita por funcionarios adscritos Comando Nacional Antiextorsión y Secuestro, GAES-11-ZULIA, quien funge como victima en las actas, inserta al folio 17 y folio 18 de la causa.

8.- Acta de Entrevista, de fecha 15 de Septiembre de 2020, rendida por el ciudadano DIEGO A. (demás datos reservados para el Ministerio Público), suscrita por funcionarios adscritos Comando Nacional Antiextorsión y Secuestro, GAES-11-ZULIA, quien funge como victima en las actas, inserta al folio 19 y folio 20 de la causa.

9.- Acta de Entrevista, de fecha 15 de Septiembre de 2020, rendida por el ciudadano L.N. (demás datos reservados para el Ministerio Público), suscrita por funcionarios adscritos Comando Nacional Antiextorsión y Secuestro, GAES-11-ZULIA, quien funge como victima en las actas, inserta al folio 21 y folio 22 de la causa.

10.- Acta de Inspección Ocular; de fecha 15 de Septiembre de 2020, suscrita por funcionarios adscritos al Comando Nacional Antiextorsión y Secuestro, GAES-11-ZULIA, inserta a los folios 29 de la causa Fijaciones Fotostáticas, insertas al folio 30 de la causa.

11.- Planilla de Registro de Cadena de Custodia; de fecha 15 de Septiembre de 2020, suscrita por funcionarios adscritos al Comando Nacional Antiextorsión y Secuestro, GAES-11-ZULIA, inserta a los folios 31 y folio 32 de la causa.

12.- Acta de Experticia de Reconocimiento v Vaciado de Contenido; de fecha 15 de Septiembre de 2020, suscrita por funcionarios adscritos al Comando Nacional Antiextorsión y Secuestro, GAES-11-ZULIA, inserta a los folios 36 y folio 37 de la causa.

13.- Acta de Experticia de Reconocimiento v Vaciado de Contenido; de fecha 15 de Septiembre de 2020, suscrita por funcionarios adscritos al Comando Nacional Antiextorsión y Secuestro, GAES-11-ZULIA, inserta a los folios 38 y folio 39 de la causa.

14.- Acta de Experticia de Reconocimiento v Vaciado de Contenido: de fecha 15 de Septiembre de 2020, suscrita por funcionarios adscritos al Comando Nacional Antiextorsión y Secuestro, GAES-11-ZULIA, inserta a los folios 40 y folio 41 de la causa; Ahora bien, este Tribunal observa que los delitos como CO-AUTORES en los delitos de Extorsión, previsto y sancionado en el artículo 16 de la ley contra el Secuestro y la Extorsión y Asociación Para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y financiamiento al terrorismo.

En el orden de ideas, se tiene que si bien, en la fase inicial del proceso penal, no se exige plena prueba del hecho por el cual es perseguido el sujeto investigado, si es necesario que el Ministerio Público presente ante el Juez o Jueza en funciones de Control, los llamados elementos de convicción que permitan al Juzgador estimar con verdadero fundamento jurídico, las razones por las cuales se le persigue a la encausada, de modo que pueda ésta, según las circunstancias del caso, ponderar la pertinencia respecto a la imposición de medidas de coerción personal, tales como la privación judicial preventiva de libertad o medidas cautelares sustitutivas a ésta, a los fines de garantizar que la imputada asista a las convocatorias efectuadas por el órgano decisor de instancia y sea viable la continuación sobre la práctica de las pesquisas necesarias para que una vez finalizada dicha fase primigenia, el Director de la acción penal pueda emitir debidamente, el acto conclusivo correspondiente, entre los cuales estableció el legislador penal venezolano: el archivo fiscal, el sobreseimiento y la acusación fiscal, bastando que existan fundados indicios de su responsabilidad en el hecho, siendo a tal efecto, suficientes la existencia de una pluralidad de indicios para que se considere que existen basamentos para tomar la decisión.

Así pues, “…Los elementos de convicción”, son el conjunto de herramientas o medios que aporta la Norma Adjetiva Penal a las partes en el proceso penal, confrontados en el mismo; con el objeto de que puedan sustentar la acusación fiscal y la defensa del encausado…”. (Mario del Giudice Franco en su obra: “La Criminalística, La Lógica y La Prueba en el Código Orgánico Procesal Penal”. Pp. 42).
De lo anterior se desprende que contrario a lo alegado por la defensa, efectivamente coexisten plurales y suficientes elementos de convicción, los cuales fueron debidamente analizados por el Juzgador de Instancia, ya que si bien efectivamente los funcionarios pertenecientes al Comando Nacional Antiextorsión y Secuestro, GAES-11-ZULIA, al practicar la aprehensión de los ciudadanos 1.-KEVER LUIS GUERRERO OROZCO, titular de la cedula de identidad Nº V-23.737.372, 2.- LUIS GABRIEL GOMEZ FUENMAYOR, titular de la cedula de identidad Nº V-26.032.264 Y 3.-IVAN DAVID FERNANDEZ OMAÑA, titular de la cedula de identidad Nº V-30.340.085 y realizarle la inspección personal establecida en el articulo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, se logro incautar “… dos (02) billetes de papel moneda de la denominación de quinientos bolívares (500 Bs.) identificados con los seriales Nº (G10693515) y (B89017480), de igual forma procedió el actuante a sacarle copia fotostática de los billetes descritos previamente, la cual presenta su firma autógrafa, impresiones digito pulgares, firma del suscrito y sello de ese despacho, anexándose a esta acta, destacándose que dichos billetes fueron introducidos en un sobre de papel, color amarillo, junto con (20) recortes de papel periódico, semejantes a la del papel moneda, a fin de simular el monto exigido por el presunto extorsionador...”, elementos estos que soportan la precalificación jurídica atribuida al acontecimiento suscitado por parte del Ministerio Público, tomando en cuenta la fase tan incipiente en la que se encuentra en caso objeto a consideración, sirvieron tales elementos de presunción razonable al Juzgador de Instancia, a los fines de establecer una relación de causalidad entre el hecho atribuido por el Ministerio Público y las circunstancias acontecidas en el caso bajo examen, para estimar fundadamente la presunta participación del ciudadano IVAN DAVID FERNANDEZ OMAÑA, titular de la cedula de identidad Nº V-30.340.085, por la presunta comisión del delito de COAUTORES de los delitos de Extorsión, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión y Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.
A tal efecto se estima pertinente traer a colación lo previsto por el legislador penal en Artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión.

"... Quien por cualquier medio capaz de generar violencia, engaño, alarma o amenaza de graves daños contra las personas o bienes, constriña el consentimiento de una persona para ejecutar acciones u omisiones capaces de generar perjuicio en su patrimonio o en el de un tercero para obtener de ellas dinero, bienes, títulos, documentos o beneficios serán sancionados o sancionadas con prisión de diez a quince años..."

Asimismo expresa el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. (Asociación).

"... Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada para cometer uno o mas delitos graves, será castigado por el solo hecho de la asociación con pena de seis a diez años de prisión..."

Así pues, una vez analizado por estas Juezas Superiores el Acta Policial donde reposa el procedimiento de aprehensión y las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la que presuntamente ocurrieron los hechos, así como el resto de las actuaciones policiales, se observa la existencia de una serie de elementos que apuntan a comprometer la presunta participación de los imputados de autos en los delitos precalificados por la vindicta pública, es decir los delitos de EXTORSION, previsto y sancionado en el Artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, y Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, por cuanto de actas se observa que el hoy imputado en compañía de otros ciudadanos, se encontraban constriñendo mediante amenaza de graves daños contra personas y bienes a la victima para que entregara una suma de dinero, evidenciando igualmente que al momento de la aprehensión el imputado de actas opuso resistencia, e intento huir de la comisión policial, por lo que hasta la presente etapa procesal los hechos pueden subsumirse en el ilícito imputado inicialmente por la Vindicta Publica; sin embargo quienes aquí deciden, estiman necesario realizar las siguientes consideraciones:

La calificación jurídica atribuida a los hechos por el Ministerio Público constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe; en ese sentido, el Representante Fiscal está obligado a ejercer la acción por todo hecho que revista carácter penal o delictivo, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar la acusación, en tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública en cabeza del Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar al objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores. Esta titularidad es destacada en el referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y es sólo cuando el Ministerio Público encuentra que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, cuando propondrá la acusación, o en su defecto, podrá solicitar el sobreseimiento del proceso o el archivo fiscal.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 52, de fecha 22-02-05, en relación a este punto, señaló lo siguiente:

“…Asimismo, respecto del alegato de que los cargos por los cuales se llevó a los quejosos a la audiencia de presentación diferían de los de la acusación, observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da la Jueza de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del Jueza durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…” (Resaltado y subrayado nuestro).

En este orden de ideas resulta propicio traer a colación a la autora Magaly Vásquez en su ponencia “El Control de la Acusación” en la obra “La Vigencia Plena del Nuevo Sistema. Segundas Jornadas de Derecho Procesal Penal”. Pág. 221.

“Dado que la calificación jurídica de un hecho, es decir, la subsunción que de los hechos en el derecho, corresponde al juez con base al principio iura novit curia, éste estaría facultado para modificar esa calificación, pues, tal como afirma Ormazabal Sánchez, el examen del juez no se proyecta sobre la acusación en sentido técnico, sino en todo caso, sobre la imputación realizada en la instrucción. En efecto, el juez está vinculado a los hechos objetos de la acusación, más no a la calificación jurídica que el Ministerio Público y el querellante hubiere dado a esos hechos…”. (Las negrillas son de la Sala).

Por su parte la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 07 de Junio de 2011, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado, dejó sentado:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica, que el hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela de amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase de juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica, establecida en el escrito de acusación realmente le corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”.(Las negrillas son de la Sala).

De igual forma, precisa ratificar este Cuerpo Colegiado, que una vez concluida la investigación, el Ministerio Público podrá realizar los cambios que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida primigeniamente a los sucesos objeto de la presente causa, si resultare preciso ajustarla a una imputación justa y conforme a derecho, por lo que hasta tanto, no se concluya con la investigación iniciada, no existe en actas la totalidad de los elementos de convicción que permitan inculpar o exculpar al ciudadano IVAN DAVID FERNANDEZ OMAÑA, de los hechos que actualmente le son atribuidos.

En ese sentido, con respecto a la finalidad de la fase preparatoria, la Sentencia Nº 388 de Sala de Casación Penal, de fecha 06/11/2013, estableció:

“...fase preparatoria o de investigación del proceso penal, que el fin de ésta es practicar las diligencias investigativas dirigidas a determinar si existen o no suficientes razones para interponer acusación contra una persona y, solicitar su enjuiciamiento o en caso contrario, solicitar el sobreseimiento o archivo de la causa. En este sentido se debe entender que la Fase Preparatoria o de Investigación es dirigida por el Ministerio Público y tiene como finalidad, conforme lo dispone el artículo 265 del Código Penal Adjetivo, la preparación del Juicio, mediante la investigación de los hechos en la búsqueda de la verdad, recabando todos los elementos de convicción que sirvan de fundamento tanto a la acusación Fiscal, como a la defensa del imputado. En esta etapa del proceso, la representación Fiscal debe practicar todas aquellas diligencias que estime pertinentes; siendo necesario acotar, que tales elementos a recabar, deben servir tanto para demostrar la participación de una persona en un hecho punible, como para exculparle, estando obligado conforme lo pauta el citado artículo, a facilitar al imputado todos los datos que lo favorezcan; el aludido artículo, hace mención a que se practiquen todas las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, por ello, sólo durante esta fase es que deben realizarse todas y cada una de las diligencias de investigación a ser integradas en el proceso…”(negrillas de esta alzada)

Por lo que la precalificación del delito mantenida por la Jueza de Control en el acto de presentación de imputados, tal como ocurre en el caso de autos, puede ser modificada en el transcurso de la investigación Fiscal, por lo que en el presente caso, resulta ajustado a derecho mantener la precalificación jurídica imputada por el Ministerio Público, por lo que comparten quienes aquí deciden, en total sintonía con lo anteriormente explicado, los argumentos expuestos en la decisión impugnada por el Tribunal de Instancia, considerando ajustado el decreto de la Medida de Privación Judicial impuesta ,ya que estamos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, no prescrito, enjuiciable de oficio, el cual se subsume en la Calificación Jurídica acogida por la instancia y; en consecuencia, se declara sin lugar la presente denuncia contenida en el recurso de apelación. Así se declara.

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, este Órgano Colegiado, considera procedente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho WILMER RAFAEL SABALLE Y MAY DELGADO RIERA, inscritos el Inpreabogado bajo los Nos. 91.370 y 277.328, respectivamente, actuando con el carácter de defensores del ciudadano IVAN FERNANDEZ OMAÑA, titular de la cedula de identidad Nº V-30.340.085; y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión Nº 264-20 de fecha 18 de Septiembre de 2020, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual declaró: PRIMERO: DECRETA LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA de los imputados 1.-KEVER LUIS GUERRERO OROZCO, titular de la cedula de identidad Nº V-23.737.372, 2.- LUIS GABRIEL GOMEZ FUENMAYOR, titular de la cedula de identidad Nº V-26.032.264 Y 3.-IVAN DAVID FERNANDEZ OMAÑA, titular de la cedula de identidad Nº V-30.340.085, por la presunta comisión del delito de COAUTORES de los delitos de Extorsión, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión y Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 37 d la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, a tenor de lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. SEGUNDO: DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, d conformidad con lo establecido en los numerales 1, 2, 3 y 10 del artículo 236 del COPP, en concordancia con los artículos 2237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los ciudadanos 1.-KEVER LUIS GUERRERO OROZCO, titular de la cedula de identidad Nº V-23.737.372, 2.- LUIS GABRIEL GOMEZ FUENMAYOR, titular de la cedula de identidad Nº V-26.032.264 Y 3.-IVAN DAVID FERNANDEZ OMAÑA, titular de la cedula de identidad Nº V-30.340.085, por la presunta comisión del delito de COAUTORES de los delitos de Extorsión, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión y Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 37 d la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. TERCERO: DECRETA EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en los artículos 262 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.

V
DISPOSITIVA

Por los fundamentos de Derecho expuestos esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por los profesionales del derecho WILMER RAFAEL SABALLE Y MAY DELGADO RIERA, inscritos el Inpreabogado bajo los Nos. 91.370 y 277.328, respectivamente, actuando con el carácter de defensores del ciudadano IVAN FERNANDEZ OMAÑA, titular de la cedula de identidad Nº V-30.340.085.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión Nº 264-20 de fecha 18 de Septiembre de 2020, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala No. 2 del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los cuatro (04) días del mes de Noviembre de 2020. Años: 207° de la Independencia y 158° de la Federación.

LA JUEZA PRESIDENTA

Dra. NERINES ISABEL COLINA ARRIETA

LAS JUECES PROFESIONALES

Dra. JESAIDA DURAN MORENO DRA. LIS NORY ROMERO
PONENTE

LA SECRETARIA

ABG. KARLA BRACAMONTE

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el N° 189-20, en el Libro de Decisiones Interlocutorias llevado por esta Sala y se compulsó por Secretaría copia de Archivo.

LA SECRETARIA

ABG. KARLA BRACAMONTE

JDM/cm. *-*
5C-22.185-20