TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO, BANCARIO Y DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MONAGAS.
211° y 162°

A los fines de dar cumplimiento con lo establecido en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, se establece que en el presente juicio intervienen como partes y apoderados las siguientes personas:

PARTE AGRAVIADA: Ciudadano JOSÉ GERMÁN MUÑOZ BERROTERAN, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° 19.876.264.-

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE AGRAVIADA: Ciudadana SORAYA GOLINDANO ORTÍZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N°: 8.377.933, abogada, debidamente inscrita en el Inpreabogado bajo el N°: 39.718, carácter que se desprende de poder apud-acta cursante al folio N° 34, del presente expediente.-

PARTE AGRAVIANTE: JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE MEDIACIÓN, SUSTANCIACIÓN Y EJECUCIÓN DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MONAGAS, en la persona de la abogada ELINA CIANO D´COOLS.-

TERCERA INTERESADA: Ciudadana: YOSIRIS DEL VALLE MORILLO VIVENES, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° 20.000.976.-

ASISTENCIA JUDICIAL DE LA TERCERA INTERESADA: Ciudadana VERONICA GUTIÉRREZ, venezolana, mayor de edad, abogada inscrita en el Inpreabogado bajo los Nro: 57.457, en su carácter de Defensora Pública Primera Provisoria de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del estado Monagas.-

REFRESENTACIÓN DEL MINISTERIO PUBLICO: Fiscal Auxiliar encargada con competencia en materia de Protección Integral de la Familia, ciudadana MILANYELA DEL VALLE FERMÍN NAVARRO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº: 12.546.042.

MOTIVO: AMPARO CONSTITUCIONAL.-

EXPEDIENTE Nº: 012.903.-

Conoce este Tribunal con ocasión al AMPARO CONSTITUCIONAL, ejercido por el ciudadano JOSÉ GERMÁN MUÑOZ BERROTERAN, debidamente asistido por la abogada SORAYA GOLINDANO ORTIZ, ambos up supra identificados, en contra del JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE MEDIACIÓN, SUSTANCIACIÓN Y EJECUCIÓN DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MONAGAS, en la persona de abogada ELINA CIANO D´COOLS, expresando en su escrito libelar lo que a continuación se transcribe de manera parcial:

“(…) Ciudadano Juez, por solicitud de demanda que cursa, por acción de MODIFICACIÓN DE CUSTODIA Y RESPONSABILIDAD DE CRIANZA, expediente signado con el Numero: (sic) JMS1-L-2021-009518 de la nomenclatura interna del Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niñas, Niños y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, en referencia con el CONVENIMIENTO DE REGIMEN FAMILIAR Y OBLIGACIÓN ALIMENTARIA, celebrado en fecha 30 de Mayo de 2017, con la ciudadana YOSIRIS DEL VALLE MORILLO VIVENES, quien es venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Numero: V.-20.000.976 (sic); y domiciliada en la urbanización Las Cayenas, Calle 7, Manzana N° 3, casa Numero (sic): 41 de ésta ciudad de Maturín Estado Monagas. Donde en fecha: 30 del mes de abril de 2021, me había acordado Medida Cautelar de Custodia Provisional de los niños IGNACIO ALEJANDRO MUÑOZ MORILLO y PAULA VICTORIA MUÑOZ MORILLO. Ahora bien, ciudadano Juez, por oposición a la medida, efectuada por la ciudadana: YOSIRIS DEL VALLE MORILLO VIVENES, antes identificada, la ciudadana Jueza, dicta sentencia publicada en fecha 06 de Agosto de 2021, donde revoca la medida cautelar que me había otorgado, es decir, revocando su propia decisión sin haber cambiado los motivos, hechos ni circunstancia por la cuales me fue otorgada la medida cautelar de custodia provisional, pasando posteriormente en fecha 20 de Agosto de 2021, a emitir un auto donde ordena la entrega de los niños, con lapso perentorio de tres (3) días hábiles, contados a partir de la fecha del referido auto, librándose a su vez los oficios respectivos para la ejecución forzosa dicha decisión, la cual no se encuentra definitivamente firme por cuanto se ejerció recurso de apelación en contra de la misma, el cual no ha sido tramitado por no encontrarse supuestamente habilitado aún el Juzgado Superior ubicado en la sede de los Tribunales de Protección de Niños, niñas y adolescentes (sic) de esta ciudad de Maturín del estado Monagas, cercenándose con ello derechos constitucionales tales como: El derecho a la defensa, el debido proceso, la tutela judicial efectiva y el interés superior de mis menores hijos así como su bienestar, entre otros. Ciudadano Juez, a manera ilustrativa, es de señalar que en los actuales momentos mis hijos plenamente identificados anteriormente, se encuentran rodeados de un ambiente armónico, con confort, espacio suficiente y necesario para la estabilidad de ellos, lleno de paz, estando protegidos en su integridad física y mental, todo lo contrario a la situación en que se encontraban antes de que me fuese dado de manera provisional su custodia todo lo cual consta en las pruebas que posteriormente señalaré a tales efectos en su debida oportunidad. En cuanto a su bienestar socio-económico, los mismos están totalmente cubiertos, (educación-salud-recreación-vestimenta y otros insumos) porque soy económicamente sustentable. Ellos reciben su educación acorde a su edad en la institución que más adelante se menciona; por lo que se encuentran protegidos en sus derechos a la educación y recreativa. En cuanto al derecho a la salud, en la actualidad, están recibiendo el tratamiento médico para restablecer sus estados de salud, están siendo tratados por una psicóloga especializada en la materia y de manera constante, y en el caso especial de mi hija PAULA VICTORIA, está recibiendo su tratamiento médico post-operatorio, debido a intervención quirúrgica que le fue practicada para extirparle un Hernia Umbilical Dolorosa Punzante, que le fue diagnosticada y que actualmente se encuentra en pleno estado de recuperación. Ciudadano Juez, mis hijos actualmente están bajo mi cuidado y protección, en un ambiente lleno de amor, recibiendo y respetándosele todos sus derechos a la educación, que reciben en un colegio Privado, a la salud y a vivir dignamente en un ambiente libre de violencia. Por lo que cambiarles nuevamente de manera tan abrupta sin aún haber culminado ni el juicio ni existir una decisión definitivamente firme, su hábitat, es decir, el habiente familiar al cual ya están acostumbrados sería un daño grave a sus derechos constitucionales, trasladarlos nuevamente hasta la ciudad de Maturín, es contraproducente con su Salud, por cuanto mi hija se encuentra aún en recuperación y recibiendo tratamiento médico, así como resultaría un atraso en su educación, paz, amor, tranquilidad, estabilidad emocional y mental. Ciudadano Juez, la decisión de la entrega inmediata de los niños según el auto y sentencia vulneran el Artículo 49 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto sin existir ninguna variante, elemento o fundamento legal que justifique la conducta tomada por el AGRAVIANTE, que atenta con el INTERES SUPERIOR de mis hijos el cual se encuentra amparado en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, lo que acarrearía con esa decisión daños irreparable a su vida y a su salud; Ciudadano Juez, el AGRAVIANTE no resguardó ni garantizó el interés superior del niño tal y como lo estipula la Ley especial que rige la materia…PRETENSIÓN. Con fundamento en lo anterior, comparezco ante su competente autoridad para solicitar que se dicte Amparo Constitucional por los daños sobrevenido por la SENTENCIA, de fecha 06 de Agosto del 2021, y el auto de fecha jueves 20 de Agosto de 2021, emitida por el AGRAVIANTE, del cuaderno de medida del expediente signado con el Numero: JMS1-L-2021-009518 de la nomenclatura interna de ése Tribunal. Y se ordene amparar constitucionalmente a mis hijos a permanecer en la ciudad de Porlamar Estado Nueva Esparta, bajo mi amparo y protección hasta obtener Sentencia Definitiva Firme en cuanto a su custodia. Tanto la presente acción de Amparo por daños sobrevenido contra la sentencia y auto que ordena la entrega de los niños y la suspensión de los oficios emitido para la ejecución de dicha decisión, y como consecuencia de ello, solicito declare CON LUGAR el Amparo Constitucional, y ordene la Nulidad de la Sentencia causante del agravio, y la suspensión del auto de fecha Jueves 20 de Agosto de 2021, emitida por el AGRAVIANTE, mientras se decide el fondo del asunto, ello en virtud de que si se ejecutara, La acción agraviante de los daños sobrevenidos, por dicho auto y sentencia violan flagrantemente el derecho a la salud, al bienestar familiar, a la paz, al amor y en vivir y seguir compartiendo dentro del seno de un hogar estable y sin violencias, que garantiza el artículo 83 en concordancia con el 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 8 y 41 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (…)”. (Folio 01 al 06).

En fecha 17 de septiembre de 2021, este Tribunal admitió la presente acción y al efecto ordenó la notificación del presunto Agraviante, así como de la TERCERA INTERESADA, el MINISTERIO PÚBLICO y la DEFENSORIA DEL PUEBLO. Ahora bien, una vez practicadas las notificaciones y existiendo constancia en autos de las mismas, éste Juzgado Superior actuando en Sede Constitucional por auto de esa misma fecha (Folio N° 45), fijó el día y hora para que tuviera lugar la audiencia constitucional, fijándola para el día martes 21 de septiembre del mismo año a las 10:00 a.m.

En este orden de idea y una vez ordenada la audiencia constitucional las partes expusieron sus argumentos de hechos y derechos, en ese sentido expuso la abogada SORAYA GOLINDANO ORTIZ, en representación de la parte agraviada, lo siguiente:

“Este recurso o esta acción de amparo intentada por el señor JOSÉ GERMÁN MUÑOZ BERROTERAN, ante un tribunal con plena competencia para admitir y tramitar la presenta acción, versa sobre la transgresión de las normas Constitucionales de los artículo 49 y 83 de la Constitución la República Bolivariana de Venezuela, obedeciendo dichas violaciones a las normas, sobre el derecho de la salud, a la vida, de vivir en un ambiente familiar lleno de armonía, donde exista la paz, derecho a la salud psicológica y estable de los niños (se omite sus nombres de acuerdo al artículo 65 de la Ley que regula esta materia) hijos del accionante en este proceso, y puedan ser amparados por este digno Tribunal en su derecho Constitucional de recibir y obtener salud y por ende su vida bajo el amparo y protección de su padre el señor JOSÉ GERMÁN MUÑOZ BERROTERAN, las transgresiones constitucionales consagradas en los artículos 49 y 83, se observa en sentencia emitida por el Tribunal o la parte agraviante de este proceso plenamente identificada en autos, donde al emitir sentencia con posterior al auto lesiona los Derechos Constitucionales de los niños, porque por la sencilla razón ellos en estos momentos están recibiendo Tratamientos Médicos, no solo para recuperación física sino también psicológica siendo necesario que se le apliquen tratamiento médicos permanentes y continuos, mi representado a proveído y a facilitado correctamente de estos beneficios, los tratamientos médicos y psicológicos son puntuales y permanentes por lo que un cambio en los tratamiento aplicados seria atentar contra su salud y su calidad de vida. Los daños sobrevenidos sobre la sentencia y el auto atentan rotundamente contra la salud de los agraviados por lo que pido, a este digno Tribunal ampare a los niños antes mencionados en su derecho a seguir obteniendo salud, educación a vivir en un ambiente en armonía y sin violencia, ordenando este digno Juzgado, el Amparo y puedan seguir bajo la custodia del señor JOSÉ GERMÁN MUÑOZ BERROTERAN, quien es su padre y le ha otorgado todo el beneficio y el tratamiento en el derecho de tener salud y tener una vida saludable llena de tranquilidad amparo que solicito hasta que no exista una sentencia definitivamente firme los derechos que tenga sobre sus hijos para seguir criándolos. Es todo”.

Seguidamente se le concedió el derecho de palabra a la Defensora Pública, abogada VERONICA GUTÍERREZ, actuando en representación de la tercera interesada ciudadana YOSIRIS DEL VALLE MORILLO VIVENES quien expuso:

“Como punto previo procedo en este acto, procedo a solicitar la incompetencia del Tribunal que recibe y tramita la presente acción de amparo por cuanto existe una resolución de la sala plena del Tribunal Supremo de Justicia, resolución 2014-004, de fecha 26 de febrero de 2014, en su artículo 18, prevé la creación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Y prevé la creación de Tribunal Superior de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Monagas, cuyo conocimiento es notorio por cuanto se encuentra en la página web del Tribunal Supremo de Justicia, basado esto en el contenido de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el articulo 78, la cual se trata de la especialidad la creación de tribunal con competencia material especial atribuidos por una Ley Orgánica Especial, por lo que los Tribunales multi-competentes dejan de prestar su función para una mejor administración de justicia. Este tribunal no tiene competencia frente al Tribunal de Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Monagas, que si bien es cierto no se encuentra funcionando no deja de tener competencia para en conocimiento de la misma, por lo tanto, solicito la incompetencia. Como segundo punto procedo a realizar la defensa sin que ello convalide mi renuncia a la petición de la incompetencia, los niños fueron entregados por su madre para el goce del régimen de convivencia familiar establecido en el año 2017, entre las partes al momento de la entrega el ciudadano JOSÉ GERMÁN MUÑOZ BERROTERAN, se niega a ser la entrega de los niños, manifestando que la niña presentaba un hernia sangrante umbilical que posteriormente se convirtió en dolorosa y que requería ser operada de manera urgente la madre le solicito que le trajeran la niñas al estado Monagas o la ayudara con la estadía para el cuidado de la misma, manifestando este que no era necesario porque ellos la iban a cuidar, la señora YOSIRIS DEL VALLE MORILLO VIVENES, se dirige a la Fiscalía del Ministerio Público, solicitando la restitución de los niños, el señor fue citado en tres oportunidades, no acudiendo por lo que se realizó llamada telefónica, manifestándole a la fiscal que tenía una orden judicial que él no podía acercársele a los niños, señalando la fiscal el número del expediente la señora YOSIRIS DEL VALLE MORILLO VIVENES, Se traslada a Nueva Esparta con un auxilio fiscal y prueba que el domicilio de los niños es la ciudad de Maturín, remiten el expedienta al Tribunal de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas y este decreta la medida a favor del progenitor se realiza la oposición de medidas incidencia en la que acudimos las partes y presentaron pruebas donde la madre logró desvirtuar lo alegado por el señor JOSÉ GERMÁN MUÑOZ BERROTERAN, en cuanto a la falta de cuidado de los niños y que no ser una madre responsable. El Tribunal analizadas las pruebas revoca la decisión acuerda la entrega inmediata de los niños a su madre en la audiencia y posteriormente publica su fallo respectivo. El ciudadano JOSÉ GERMÁN MUÑOZ BERROTERAN, anuncia el recurso de apelación el cual fue oído en un solo efecto, nosotros solicitamos la ejecución voluntaria y hasta el día de hoy el tribunal no tiene conocimiento que los niños no han sido entregados por el padre por lo tanto no se ha solicitado la ejecución forzosa no hay violación al debido proceso ni a la salud de la niña por cuanto existen pruebas que serán consignadas en este acto en especial video, en ellos que se observa a los niños dentro de un vehículo sin protección del cinturón de seguridad y la niña colgando con los pies del espaldar y la cabeza hacia abajo pudiendo ocurrir un frenazo y una desgracia. El señor Muñoz no ha actuado con lealtad y probidad conforme al artículo 170 del Código de Procedimiento Civil, intentando primero una apelación y posteriormente una temeraria acción de Amparo Constitucional. Por lo que solicito se declare incompetente y la inadmisibilidad de la presente acción de amparo. Es todo”.

Una vez realizadas las exposiciones las partes involucradas, la abogada SORAYA GOLINDANO ORTIZ, actuando en representación de la parte agraviada, hizo uso de su derecho a réplica y al efecto manifestó:

“El presente Tribunal es competente de la presente acción al estado de indefensión en que se encuentra el agraviado toda vez por la falta de un tribunal activo abierto dispuesto a recibir los reclamos y sus alegatos en cuanto a la salud de sus hijos no puede estar él en un estado de indefensión por que la agraviante diga que existe un tribunal pero está cerrado quien escucha y quien aplica la indefensión de justicia en cuanto al debido proceso la causa inicia en el tribunal de Nueva Esparta por la causa de modificación de custodia y responsabilidad de crianza, cuando el Tribunal agraviante se avoca en la aplicación de su nomenclatura desvirtúa la motivación del expediente y obvia que el procedimiento es por responsabilidad de crianza en conocido que ni omisión o la omisión a los deberes de la responsabilidad de crianza no es más que maltrato infantil cuando la madre de los niños consigna en su recaudo de dichas causas constancias medicas donde lo que dice en palabras coloquiales es anemia crónica, no puede el agraviante desconocer informenes médicos emitidos por la mama de la niña donde lo que dice es que ha incumplido con la responsabilidad de crianza y por ende la salud y la vida de sus propios hijos. El accionante de este proceso quiere amparar a sus hijos para que puedan recibir y obtener su derecho a la salud, vida y a vivir armoniosamente no puede el agraviante pronunciarse sobre un proceso de restitución cuando tiene un proceso anterior de responsabilidad de crianza, los dos, son algo que el primero niega al segundo, ella tenía el deber de aplicar el artículo 80 y el 8 de Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (LOPNNA) antes de tomar su decisión e insistir en una entrega voluntaria debió haber oído a los niños el artículo 481 de ejusdem la obliga a cumplir con ese debido proceso. Es Todo.”

Por su parte, la Defensora Pública, abogada VERONICA GUTÍERREZ, actuando en representación de la tercera interesada ciudadana YOSIRIS DEL VALLE MORILLO VIVENES, en su contrarréplica expresó:

“Ciudadano Juez todo el que alega debe probar y tales alegaciones deben ser probadas en juicio la madre logra demostrar al consignar todos los informes de los niños desde su nacimiento hasta el mes de marzo de 2020, que fue la última cita de los niños con la médico especialista que los evaluó en cuanto a peso y talla y consta en los informes la madre demostró que es una madre preocupada tanto del bienestar de los niños ayudándolos y apoyándolo en la educación existe un video que fue tomado el día anterior a la entrega al padre donde se observan a los niños cumpliendo con su presentación escolar vestidos, limpios, peinados y sobre todo una cara feliz hay no se nota tristeza, el Tribunal competente para conocer de la acción que pretende el ciudadano Muñoz de modificación es el domicilio habitual de los niños de no ser así el Tribunal hubiera declinado la competencia. Es Todo.”

Igualmente, la Abogada MILANYELA DEL VALLE FERMIN NAVARRO, en su condición de Fiscal Auxiliar encargada con competencia en materia de Protección Integral de la Familia, intervino y al efecto manifestó:

“Buenos días en esta representación fiscal actuando como representación de buena fe. En cuanto al primer punto competencia, existe un tribunal especial de competencia de protección de jurisdicción de mayor jerarquía del que emitió la decisión objeto del amparo, que es el Tribunal de Protección de Niños Niñas y Adolescentes, ubicado en el edificio hermanos Calado, av. Orinoco, que al ser de competencia especial única prevalece, sobre este respetable tribunal de múltiples competencias. El segundo punto es en relación en esa decisión del tribunal de Primera instancia, en efecto dice el presunto agraviado que él tramitó un recurso de apelación, siendo el mismo el medio ordinario, el cual no ha sido tramitado por encontrase inhabilitado el Juzgado Superior, punto este fundamental porque para utilizar un recurso de amparo tienen que agotarse los recursos ordinarios, siendo esta representación fiscal parte de buena fe que evidentemente pudiera haber una vulneración de debido proceso porque el agraviado tiene derecho al debido proceso a la tutela judicial efectiva y al doble grado de la jurisdicción. Ultimo punto consiste en que un Tribunal de Superior de jerarquía revise los fundamentos de esa decisión que a él le afecta en sus derechos porque en los procesos judiciales donde hay contención va a existir una parte que gana y una parte que pierde donde la parte desfavorecida le surge el derecho a apelar, que se circunscribe en el doble de jurisdicción, ahora bien no hay Tribunal Superior funcionando lo cual me consta porque ejerzo funciones ante ese circuito judicial de protección pero que considero que contra quien pudiera interponerse un recurso de amparo es contra este tribunal que esta omitiendo conocer del recurso de apelación que está indicando el agraviado en su escrito pero en derecho procesal existe una figura que el derecho comparado se denomina persaltun o salto de instancia y en nuestro derecho es reconocida como la figura de la avocación, que hay que diferenciarla de la abocación que es con B labial que está regulada en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y en tal sentido existe una sentencia la 3610 de la Sala Constitucional en ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán de fecha 15 de diciembre de 2004, donde la doctora reconoce el avocamiento por falta de funcionamiento de los tribunales o nombramiento de jueces, no obstante, deben cumplirse unos requisitos para poder emplear la figura del avocamiento y entre ellos los recursos tanto ordinarios como extraordinarios, en este caso apelación y amparo respectivamente. Es Todo.”

Realizadas como fueron las exposiciones de cada una de las partes, este Administrador de Justicia, dada la especialidad y complejidad del caso, se reservó veinticuatro (24) horas para dictar el dispositivo del fallo, debiendo las partes concurrir el día Miércoles 22 de Septiembre del año en curso a las 10:00 a.m. Siendo el día y hora, este Sentenciador pasó a dictar el dispositivo correspondiente en los términos que a continuación se indican:

“(…) En este estado, procede esta Superioridad actuando en sede Constitucional a dictar el fallo correspondiente de la siguiente manera: Efectuado como ha sido el respectivo recorrido procesal de las actuaciones tendientes a dilucidar si existe o no la presunta violación del derecho constitucional infringido, así como en base a lo expuesto tanto por la parte accionante como por la parte presuntamente agraviante y las exposiciones realizadas tanto por la representación de la Defensoría Pública como del Ministerio Publico con competencia en materia protección de niños, niñas y adolescente, y de los escritos y pruebas consignados y agregados en fecha 21 de Septiembre de 2021. Este Tribunal observa que la presente acción de amparo constitucional tiene como fundamento la presunta violación del debido proceso, la tutela judicial efectiva, a la Salud y al Interés Superior del Niño, por parte del Tribunal hoy querellado, todo ello, en virtud de un procedimiento de MODIFICACIÓN DE CUSTODIA Y RESPONSABILIDAD DE CRIANZA, intentado por el ciudadano JOSÉ GERMÁN MUÑOZ BERROTERAN contra la ciudadana YOSIRIS DEL VALLE MORILLO VIVENES, procediéndose a examinar las actas procesales que conforman el presente expediente, específicamente, las copias certificadas aportadas, a los fines de determinar la síntesis de la querella, la Sentencia de fecha 06 de Agosto de 2021, y el auto de fecha jueves 20 de agosto de 2021, el cual acuerda la ejecución voluntaria y otorga el lapso de tres (03) días hábiles para que haga entrega de los dos (02) menores hijos (Se omite el nombre de los niños de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), emitido por el JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE MEDIACIÓN, SUSTANCIACION Y EJECUCIÓN DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MONAGAS. Cabe destacar que el Tribunal hoy querellado había dictado Medida Provisional de Custodia a favor del progenitor habiéndose realizado oposición a la medida siendo la misma declarada con lugar pasando el accionante a ejercer el respectivo recurso de apelación el cual aunque fue oída dicha apelación no ha sido tramitada, por cuanto se encuentra inhabilitado el Tribunal Superior de Protección de Niños Niñas y Adolescentes, ubicado en el edificio hermanos Calado, avenida Orinoco. Ahora bien, resulta necesario indicar de manera previa, vista los alegatos y exposiciones tanto de la presunta agraviante, de la Defensoría Pública y la Representación Fiscal, en relación a la incompetencia de este Tribunal Superior basadas en la resolución de fecha 26 de Febrero de 2014, N° 2014-0004, en su artículo 18°, que este Juzgado antes y después de la referida fecha, es decir, durante los siete (07) años que tiene dicha resolución, mantuvo atribuida la competencia en materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes para sustanciar, admitir y sentenciar la referida materia especial, tal y como lo ha hecho hasta los actuales momentos en los diversos procedimientos, no habiéndosele notificado mediante oficio, resolución, vía electrónica o telefónica, ni por el Tribunal Supremo de Justicia, ni por la Rectoría del Estado Monagas, ni mucho menos por la abogada GLORIMIC FARIAS MARCANO, que este Tribunal sea incompetente o le haya sido desprendido del conocimiento de su competencia para tramitar las causas en materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, más aun, cuando el Tribunal Superior de la sede ubicada en el edificio hermanos Calado, avenida Orinoco, no se encuentra habilitado y la Jueza no ha tomado posesión del cargo, es decir, no se encuentra ejerciendo su condición de Jueza Superior en materia de Protección, sino como Coordinadora de los Tribunales de Protección, tal como se constata en el oficio N°: CCJP-0179-2021, emitido por dicha coordinación, en donde se le hace saber a este despacho que la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 18 de Marzo de 2021, fue designada Coordinadora del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial, en razón de la jubilación de la abogada ELINA CIANO DE COOL’S. Asimismo es de señalar que este Tribunal conserva la nomenclatura JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRANSITO, BANCARIO Y DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO MONAGAS, tal y como consta de las publicaciones realizadas tanto por nuestro máximo Tribunal Supremo de Justicia y la Rectoría del Estado Monagas, ejemplo de ello, se puede verificar en las publicaciones cuando dicha Rectoría publica cuales son los Juzgados Distribuidores. Por lo que declarar la incompetencia de este Tribunal en base a los aludidos alegatos y resolución señalado por la parte Agraviante y Representación Fiscal, sería una denegación de Justicia lo cual atenta con el artículo 7 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucional y el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en tal sentido tal y como lo estableció este Juzgado Superior en la admisión de fecha 17 de Septiembre del año 2021, se declara competente para conocer de la presente acción de Amparo quedando así, desestimada los alegatos y defensa respecto a la incompetencia de este Tribunal Superior. Una vez aclarado el punto que antecede este Tribunal pasa a pronunciarse sobre el fondo del asunto que nos ocupa debiéndose señalar para ello que el Amparo Constitucional es un derecho establecido expresamente en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, destinado a resolver controversias que se refieran a derechos constitucionales. En ese orden de ideas, la jurisprudencia predominante afirma que la acción de amparo ha sido concebida como un medio de protección de derechos y garantías constitucionales en sentido estricto; por ello lo realmente determinante para resolver acerca de la pretendida violación, es que exista una violación de rango constitucional y no legal, ya que si así fuere, el amparo perdería todo sentido y alcance y se convertiría en un mecanismo ordinario de control de la legalidad. En este orden de ideas, este juzgador considera que la acción de amparo, es exclusivamente un mecanismo de defensa contra la violación de una garantía o derecho constitucional, por tal motivo resulta evidente que la acción de amparo constitucional, no fue creada para pretender utilizarla, cuando existan mecanismos idóneos, diseñados con una estructura determinada, capaz de brindar igualmente una tutela jurídica pronta e inmediata, mediante recursos subsiguientes administrativos o jurisdiccionales; o cuando se violen normas legales. Y siendo que el presente caso radica en la violación directa de los derechos fundamentales que tiene todo niño a la salud, formación, educación y bienestar tanto físico como psicológico. En este orden de idea este Operador de Justicia, tomando en cuenta que la parte accionante optó por acudir a la vía especialísima del amparo en virtud de que aun cuando existen medios ordinarios los mismos no son suficientes para restituir la situación jurídica infringida en virtud que aun cuando ejerció el recurso de apelación el mismo no le ha sido tramitado bajo el pretexto de no encontrarse habilitado un Juzgado Superior en materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, ordenando a su vez la Juez de Cognición la entrega voluntaria de sus menores hijos, lo cuales se encuentran en la actualidad cursando estudios, recibiendo tratamiento tanto psicológicos como médicos en razón de que la niña de la cual se omite su identificación fue operada de una hernia umbilical dolorosa sangrante, así mismo se denota que desde la fecha 22 de Septiembre de 2020, los niños residen con su padre el cual ha cumplido a cabalidad con sus obligaciones y deberes para con sus hijos. En adición a lo anterior debe quien aquí decide señalar que las decisiones que se dictan en situaciones en que se encuentran involucrados los derechos de niños, niñas y adolescentes, relativas a las instituciones familiares, persiguen primordial y fundamentalmente vigilar los intereses de éstos, conforme al principio del interés superior del niño, y no en cambio, dirimir los intereses controvertidos de los progenitores como si de bienes patrimoniales se tratara. Los hijos bajo ningún concepto pueden ser valorados jurídicamente como bienes propiedad de sus padres, éstos, según lo reconoce el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, conforme a la Convención sobre los Derechos del Niño y según el artículo 10 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, son verdaderos sujetos plenos de derecho, a quienes el ordenamiento jurídico procura otorgar de manera muy concreta una protección y asistencia especial por su también particular condición. Tal circunstancia debe ser valorada sin lugar a dudas por el operador jurídico, a quien no le está permitido soslayar en su aplicación del derecho este postulado de donde se sigue que, en todo caso, aun por encima del acuerdo de las partes debe prevalecer el interés superior del niño, niña o adolescente si el juez o jueza juzga que este interés ha sido soslayado. Los niños, niñas y adolescentes sienten y padecen los conflictos de sus padres, por lo que, se insiste, en caso de que los padres no sean capaces de obtener una solución armoniosa de sus diferencias que expresen el bienestar de sus hijos y su estabilidad emocional, el juzgador o juzgadora están obligados a velar y garantizar los derechos de los infantes o adolescentes. En este sentido, debe destacarse que el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dispone: “Los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollarán los contenidos de esta Constitución, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la República. El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan. El Estado promoverá su incorporación progresiva a la ciudadanía activa, y creará un sistema rector nacional para la protección integral de los niños, niñas y adolescentes”. Asimismo, con la Convención de los Derechos del Niño, aprobada mediante Ley promulgada el 29 de agosto de 1990, se reconocieron nuevos paradigmas en la protección integral de los niños, niñas y adolecentes, que conducen al mejoramiento de las condiciones de vida de éstos, por su falta de madurez física y mental, lo que obliga una protección y cuidado especiales; es así como en su artículo 3 establece: “1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño. 2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas. 3. Los Estados Partes se asegurarán de que las instituciones, servicios y establecimientos encargados del cuidado o la protección de los niños cumplan las normas establecidas por las autoridades competentes, especialmente en materia de seguridad, sanidad, número y competencia de su personal, así como en relación con la existencia de una supervisión adecuada. Una interpretación sistemática de ambas disposiciones evidencia que los derechos y responsabilidades de los padres, en relación a la orientación y dirección de sus hijos, tienen por objeto la protección y desarrollo de la autonomía del niño en el ejercicio de sus derechos, y que sus facultades se encuentran limitadas, justamente, por esta función u objetivo. En todo caso, el Estado tiene el deber de apoyar a los padres en este rol, pero también el deber de garantizar a los niños que su crianza y educación se dirija hacia el logro de la autonomía en el ejercicio de sus derechos. Los roles parentales no son derechos absolutos, ni meramente poderes/deberes, son derechos limitados por los derechos de los propios niños, es decir, por su interés superior. Así las cosas, cuando la madre y el padre se enfrentan judicialmente, y el juez o jueza decide, se persigue buscar de manera inmediata una solución que garantice primordialmente el interés superior del niño, niña o adolescente en cuestión, esto es, su bienestar afectivo, psíquico y moral, tomando en cuenta que el derecho a frecuentar a los padres, es también de los niños y no únicamente de aquellos. De tal modo, que las decisiones no tienen por objeto favorecer a una de las partes, antes por el contrario benefician a los niños, niñas y o adolescentes, fortaleciendo la institución familiar; no ocurre como en otros procesos judiciales cuando dos partes se confrontan y sólo una de ellas, salvo excepciones, resulta favorecida con la decisión judicial. En el caso que hoy nos ocupa, la decisión del Tribunal hoy querellado vulnera el tan aludido interés superior del niño ante cualquier otro cuestionamiento, por cuanto al ordenar la entrega voluntaria de los niños afectaría de manera directa al derecho que tienen estos a permanecer al ambiente familiar del cual ya están acostumbrados pudiéndose ocasionar daño psicológico al ser cambiado de su hábitat de manera repentina lo cual también le ocasiona un atraso en sus estudios y también se considera que dicho traslado de la ciudad de Nueva Esparta a el Estado Monagas podría causarle daño en su salud ya que estos tienen tratamiento médico, considerándose que los mismos permanezcan en su lugar de residencia en la actualidad hasta tanto se decida y trámite el recurso de apelación en relación a la oposición de la medida que le otorgó al progenitor en aras de preservar los derechos constitucionales de los niños, ya que al estar siendo trasladados de un lugar a otro es contraproducente para su salud y bienestar para su desarrollo físico y mental, todo en aras de salvaguardar el derecho constitucional de éstos, recogido en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en atención a lo dispuesto en los artículo 8°, 41° y 26°, parágrafo primero y segundo de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de conformidad igualmente con lo preceptuado en el artículo 9° de la Ley Aprobatoria de la Convención de los Derechos del Niño, este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, actuando en sede Constitucional, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara CON LUGAR, la presente acción de amparo constitucional intentada por el ciudadano JOSÉ GERMÁN MUÑOZ BERROTERAN, debidamente asistido por la abogada SORAYA GOLINDANO ORTIZ, en protección de los derechos de los niños de autos, en consecuencia: PRIMERO: Se DEJA SIN EFECTO el auto de fecha 20 de Agosto de 2021, que ordena la entrega voluntaria de los niños a su progenitora la ciudadana YOSIRIS DEL VALLE MORILLO VIVENES, emitido por el JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE MEDIACIÓN, SUSTANCIACIÓN Y EJECUCIÓN DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MONAGAS. SEGUNDO: se ORDENA amparar constitucionalmente a los niños (Se omite el nombre de los niños de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) a permanecer en la ciudad de Porlamar Estado Nueva Esparta, bajo el cuidado y protección de su progenitor hasta tanto sea tramitado y sentenciado el recurso de apelación ejercido contra la declaratoria con lugar de la oposición realizada a la medida que otorgó la custodia provisional al ciudadano JOSÉ GERMÁN MUÑOZ BERROTERAN, o en su defecto hasta obtener sentencia definitivamente firme en el procedimiento de modificación de custodia y responsabilidad de crianza llevado entre ambos progenitores. TERCERO: Se ORDENA al ciudadano JOSÉ GERMÁN MUÑOZ BERROTERAN, permitir ya sea tanto el contacto físico de los niños que están bajo su guarda con la madre, como la comunicación telefónica y/o cualquier medio alternativo de comunicación, de permitir de igual forma las visitas de los familiares maternos a los niños, so pena de desacato por incumplimiento de mandato judicial activando de ser necesario la fuerza pública, todo ello, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. En base a las demás defensas y alegatos expuestos serán estimadas en el complemento del fallo. El Tribunal se reserva el lapso de cinco (05) días a los fines de dictar el respectivo complemento del fallo. (…)”

Ahora bien encontrándose en la oportunidad correspondiente para dictar el complemento del fallo, este Operador de Justicia, actuando en Sede Constitucional, lo hace en base a las siguientes consideraciones:

Declarada como ha sido la competencia de este Juzgado Superior, lo cual fue realizada de manera clara y precisa en el dispositivo oral para conocer del presente amparo, este Tribunal en aras de sustentar la admisibilidad de dicha acción, pasa a hacer mención de lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el cual consagra las causales de inadmisibilidad de la acción de amparo, las cuales son de orden público y deben aplicarse oficiosamente por el Tribunal, en los siguientes términos:

En primer lugar, la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, establece en relación a la admisibilidad de la acción:

“Artículo 6. No se admitirá la acción de amparo:…
5) Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes. En tal caso, al alegarse la violación o amenaza de violación de un derecho o garantía constitucionales, el Juez deberá acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24 y 26 de la presente Ley, a fin de ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado.”

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 09 de noviembre de 2001, señala:

“En consecuencia, es criterio de esta Sala, tejido al hilo de los razonamientos precedentes, que la acción de amparo constitucional opera bajo las siguientes condiciones: a) Una vez que la vía judicial haya sido instada y que los medios recursivos hayan sido agotados, siempre y cuando la invocación formal del derecho fundamental presuntamente vulnerado, en la vía o a través del medio correspondiente, no haya sido satisfecha; o b) Ante la evidencia de que el uso de los medios judiciales ordinarios, en el caso concreto y en virtud de la urgencia de la restitución, no dará satisfacción a la pretensión deducida. La disposición del literal a) apunta a la comprensión de que el ejercicio de la tutela constitucional por parte de todos los jueces de la República, a través de cualquiera de los canales procesales dispuestos por el ordenamiento jurídico, es una característica inmanente al sistema judicial venezolano, tal como se afirmó en líneas anteriores; por lo que, en consecuencia, ante la interposición de una acción de amparo constitucional, los tribunales deberán revisar si fue agotada la vía ordinaria o fueron ejercidos los recursos, que de no constar tales circunstancias, la consecuencia será la inadmisión de la acción, sin entrar a analizar la idoneidad del medio procedente, pues el carácter tuitivo que la Constitución atribuye a las vías o medios procesales ordinarios les imprime la potestad de conservar o restablecer el goce de los derechos fundamentales, por lo que su agotamiento es un presupuesto procesal a la admisibilidad de la acción de amparo. La exigencia del agotamiento de los recursos a que se refiere el aludido literal, no tiene el sentido de que se interponga cualquiera imaginable, sino sólo los que permitan reparar adecuadamente lesiones de derechos fundamentales que se denuncian. No se obliga, pues, a utilizar en cada caso todos los medios de impugnación que puedan estar previstos en el ordenamiento procesal, sino tan sólo aquellos normales que, de manera clara, se manifiesten ejercitables y razonablemente exigibles. Por ejemplo, ante el agotamiento de la doble instancia en un juicio civil, el actor tendrá la posibilidad de recurrir en casación o en amparo constitucional, pues es sabido que aquélla constituye una vía extraordinaria de revisión. De cara al segundo supuesto [literal b], relativo a que la acción de amparo puede proponerse inmediatamente, esto es, sin que hayan sido agotados los medios o recursos adjetivos disponibles, el mismo procede cuando se desprenda de las circunstancias fácticas o jurídicas que rodean la pretensión, que el uso de los medios procesales ordinarios resulta insuficiente para el restablecimiento del disfrute del bien jurídico lesionado. Alguna de tales circunstancias podría venir dada cuando, por ejemplo, la pretensión de amparo exceda del ámbito intersubjetivo para afectar gravemente al interés general o el orden público constitucional; en caso de que el recurrente pueda sufrir una desventaja inevitable o la lesión devenga irreparable por la circunstancia de utilizar y agotar la vía judicial previa (lo que no puede enlazarse el hecho de que tal vía sea costosa o menos expedita que el procedimiento de amparo); cuando no exista vía de impugnación contra el hecho lesivo, o ésta sea de imposible acceso; cuando el peligro provenga de la propia oscuridad o complejidad del ordenamiento procesal; o ante dilaciones indebidas por parte los órganos judiciales, tanto en vía de acción principal como en vía de recurso”.

La figura del amparo contra decisiones judiciales tiene como objeto restituir la situación jurídica infringida ocasionada por una sentencia, resolución o acto emanado de un órgano administrador de justicia actuando fuera de su competencia; bien sea con abuso o extralimitación de poder, lesionando con su actuación derechos o garantías protegidas por la Constitución.
Cabe destacar el criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 15 de mayo de 2009, el cual reitera lo siguiente: “De la doctrina que se citó se colige que la demanda de amparo constitucional presupone la inexistencia de un medio procesal idóneo contra la providencia que fue dictada o, en caso de la existencia de éste, la imposibilidad de su ejercicio útil o su agotamiento inútil (…)”.

Con base a lo antes expuesto, este Tribunal observa que la presente acción de amparo constitucional tiene como fundamento la presunta violación del debido proceso, la tutela judicial efectiva, a la Salud y al Interés Superior del Niño, por parte del Tribunal hoy querellado, todo ello, en virtud de un procedimiento de MODIFICACIÓN DE CUSTODIA Y RESPONSABILIDAD DE CRIANZA, intentado por el ciudadano JOSÉ GERMÁN MUÑOZ BERROTERÁN, contra la ciudadana YOSIRIS DEL VALLE MORILLO VIVENES, procediéndose a examinar las actas procesales que conforman el presente expediente, específicamente, las copias certificadas aportadas, a los fines de determinar la síntesis de la querella, la Sentencia de fecha 06 de Agosto de 2021, y el auto de fecha jueves 20 de agosto de 2021, el cual acuerda la ejecución voluntaria y otorga el lapso de tres (03) días hábiles para que haga entrega de los dos (02) menores hijos (Se omite el nombre de los niños de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), emitido por el JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE MEDIACIÓN, SUSTANCIACION Y EJECUCIÓN DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MONAGAS. Cabe destacar que el Tribunal hoy querellado había dictado Medida Provisional de Custodia a favor del progenitor habiéndose realizado oposición a la medida siendo la misma declarada con lugar pasando el accionante a ejercer el respectivo recurso de apelación el cual aunque fue oída dicha apelación no ha sido tramitada, por cuanto se encuentra inhabilitado el Tribunal Superior de Protección de Niños Niñas y Adolescentes, ubicado en el edificio hermanos Calado, avenida Orinoco, con lo cual se encuentra justificada la vía especialísima del amparo por cuanto aun cuando existen medios ordinarios los mismos son de difícil acceso para la parte agraviada con lo cual le resulta imposible restituir la situación jurídica infringida, no quedándole otro medio idóneo para hacer valer sus derechos constitucionales, por lo cual resulta admisible la presente acción de amparo. Y así se decide.-

Es útil señalar que el acceso a la justicia está claramente delineado en la normativa constitucional que la ha elevado a la Institución del Amparo Constitucional a la condición de principio fundamental dentro de la estructura jurídica venezolana, instituyéndolo como un derecho humano inalienable.
Invocado por mandato del artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece que la acción de Amparo Constitucional será oral, pública, breve, gratuita y no sujeta a formalidades, la cual dispone: “Toda persona tiene derecho a ser amparada por los tribunales en el goce y ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, aun de aquellos inherentes a la persona que no figuren expresamente en esta Constitución o en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos. El procedimiento de la acción de amparo constitucional será oral, público, breve, gratuito y no sujeto a formalidad, y la autoridad judicial competente tendrá potestad para restablecer inmediatamente la situación jurídica infringida o la situación que más se asemeje a ella. Todo tiempo será hábil y el tribunal lo tramitará con preferencia a cualquier otro asunto. La acción de amparo a la libertad o seguridad podrá ser interpuesta por cualquier persona, y el detenido o detenida será puesto bajo la custodia del tribunal de manera inmediata, sin dilación alguna. El ejercicio de este derecho no puede ser afectado, en modo alguno, por la declaración del estado de excepción o de la restricción de garantías constitucionales.”, siendo estas características las que rigen el procedimiento de amparo las que permiten que la autoridad judicial restablezca inmediatamente, o a la mayor brevedad, la situación jurídica infringida.

Ahora bien, la aplicación inmediata del artículo 27 ejusdem, conmina a los órganos de justicia a adaptar el procedimiento de amparo establecido en la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales a las prescripciones del preceptuado artículo.

Por otra parte, todo proceso jurisdiccional debe ceñirse al artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que impone el debido proceso, el cual se aplicará sin discriminación a todas las actuaciones judiciales y administrativas, por lo que los elementos que conforman el debido proceso deben estar presentes en el procedimiento de amparo, y por lo tanto las normas procesales contenidas en la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales deben igualmente adecuarse a las prescripciones del citado artículo 49 ejusdem.
Es por ello, que el Estado Venezolano a través de sus Órganos Jurisdiccionales, a quien corresponde resguardar los derechos y garantías contenidos no solo en la Constitución Nacional sino en cualquier otra Ley con vigencia dentro del territorio nacional, le confiere a los ciudadanos y ciudadanas afectados en sus derechos y garantías constitucionales a recurrir ante los órganos de administración de justicia, a fin de que se le restablezca la situación jurídica infringida, a través de la tutela efectiva de sus derechos o libertades conculcado por cualquier hecho, acto u omisión provenientes de los órganos del poder publico nacional, estadal o municipal, u originados por ciudadanos o ciudadanas, personas jurídicas, o grupos y organizaciones privadas.
En ese sentido, se precisar que el proceso debe ser entendido como una amalgama de actuaciones, sucesivas unas de otras que devienen en un último fin que es una sentencia definitivamente firme susceptible de ejecución. Estos pasos sucesivos traducidos en procedimientos, son de insoslayable cumplimiento para garantizar una seguridad de las partes entre sí, y de éstas para con el órgano jurisdiccional, de manera que agotados y concluidos como sean cada uno de ellos, creen certeza a las partes y al órgano jurisdiccional, del próximo paso a efectuarse y de la actuación a cumplirse en el proceso instaurado. En esa seguridad se sustenta el artículo 257 constitucional, al establecer que el proceso es el instrumento fundamental para lograr la justicia, a través del debido proceso y el derecho a la defensa, que se materializará la tutela judicial efectiva como garantía constitucional en la función jurisdiccional monopolizada por el Estado al administrar justicia. En este sentido, es evidente que en cada procedimiento se debe velar por la garantía de la tutela judicial efectiva, por lo cual se hace obligatorio el cumplimiento de ciertos actos procesales, los cuales, al cumplirse unos dan lugar a otros y sólo en casos excepcionales legalmente establecidos se pueden dejar de observar. Aunado a ello, es entendido que existen actos procesales de inalterable observancia y cumplimiento, sin posibilidad de alterarse ni convalidarse por las partes, sobre todo cuando en ello se ve involucrado cuestiones de orden público. Ahora bien, con respecto al Debido Proceso la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia dictada el 08 de agosto de 2000 ha precisado que: “el debido proceso es un derecho complejo que encierra un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado entre los que figuran el derecho a acceder a la justicia, a ser oído, a la articulación de un proceso debido, de acceso a los recursos legalmente establecidos, a un tribunal competente, independiente e imparcial, a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, a un proceso sin dilaciones indebidas, a la ejecución de las sentencias, entre otros que se vienen configurando en la jurisprudencia. Todos estos derechos se desprenden de la interpretación de los ocho ordinales que consagra el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.”

En este orden de ideas, se observa que la presente acción de amparo constitucional tiene como fundamento la presunta violación el debido proceso, la tutela judicial efectiva y los la violación directa de los derechos fundamentales que tiene todo niño a la salud, formación, educación y bienestar tanto físico como psicológico, por parte del Tribunal hoy querellado, todo ello, en virtud de un procedimiento MODIFICACIÓN DE CUSTODIA Y RESPONSABILIDAD DE CRIANZA, intentado por el ciudadano JOSÉ GERMÁN MUÑOZ BERROTERÁN, contra la ciudadana YOSIRIS DEL VALLE MORILLO VIVENES, procediéndose a examinar las actas procesales que conforman el presente expediente, específicamente, las copias certificadas aportadas, y demás pruebas a los fines de determinar la síntesis de la querella, la Sentencia de fecha 06 de Agosto de 2021, y el auto de fecha jueves 20 de agosto de 2021, el cual acuerda la ejecución voluntaria y otorga el lapso de tres (03) días hábiles para que haga entrega de los dos (02) menores hijos (Se omite el nombre de los niños de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), emitido por el JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE MEDIACIÓN, SUSTANCIACION Y EJECUCIÓN DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MONAGAS. Cabe destacar que el Tribunal hoy querellado había dictado Medida Provisional de Custodia a favor del progenitor habiéndose realizado oposición a la medida siendo la misma declarada con lugar pasando el accionante a ejercer el respectivo recurso de apelación el cual aunque fue oída dicha apelación no ha sido tramitada, por cuanto se encuentra inhabilitado el Tribunal Superior de Protección de Niños Niñas y Adolescentes, ubicado en el edificio hermanos Calado, avenida Orinoco.

Dentro de este contexto se constata que a tales efecto la parte accionante en amparo trajo prueba documental a través de la cual se constata que los niños se encuentran cursando año escolar, conforme a constancia de estudio emitida por la Unidad Educativa General en Jefe Santiago Mariño”. Medio probatorio que no fue impugnado ni desvirtuado por la parte contraria adquiriendo el mismo pleno valor de prueba.

En este de ideas es de precisar que la defensa pública aportó en la audiencia un medio de Prueba “Pendrive” en el cual tenía en su contenido videos en el cual se observa en su reproducción a los niños objetos de la presente acción, a tales efectos considera quien aquí decide necesario hacer mención de las siguientes disquisiciones:

Al apreciar y valorar este medio probatorio, no se puede obvia los dos componentes que lo conforman, el primero los videos como tales, y segundo, la utilización del medio utilizado para su obtención. Así, siendo considerada dicha prueba representativa que sirve para probar el estado de un hecho que existía para el momento de ser filmada y cuya valoración queda sometida a la sana crítica que aplique sobre ellas el Juez, no puede dejarse a un lado, los criterios doctrinarios que orientan esta tarea, y los cuales asume quien aquí sentencia, en aras de garantizar el cumplimiento de los principios que rigen la materia probática y que forman parte del debido proceso y derecho a la defensa.
Así, resulta necesario citar, en primer lugar el jurisconsulto colombiano, HERNANDO DEVIS ECHANDIA, sostiene que: “….como es posible preparar el hecho fotográfico o filmado, es indispensable establecer su autenticidad mediante la confesión de la parte contraria, o de testigos presentes en aquel instante, o que hayan formado parte de la escena captada, o intervenido en el desarrollo posterior del negativo, o por el examen del negativo por peritos, o por un conjunto fehaciente de indicios. Cumplido este requisito, como documentos privados auténticos que son, pueden dichas imágenes llegar a constituir plena prueba de hechos que no requieran por ley un medio diferente; si falta, tendrán un valor relativo libremente valorable por el juez, según la credibilidad que le merezcan y de acuerdo con su contenido, las circunstancias en que pudieron ser obtenidas y sus relaciones con las demás pruebas.” (vid. “Teoría general de la prueba judicial”, tomo II, quinta edición, Victor P. de Zavalía – Editor, Buenos Aires- Argentina, página 579).

Ahora bien, en nuestro ordenamiento jurídico, este tipo de probanzas pertenecen a los llamados medios de prueba no regulados, cuyo principio se encuentra contenido en el artículo 395 del Código de Procedimiento Civil, referido a la libertad probatoria y mediante el cual se establece que la promoción y evacuación de este tipo de instrumentos, se hará aplicando por analogía las reglas de los medios probatorios regulados, es decir prueba libre.

En el caso específico de las fotografías o videos, es conocido, en el campo de la informática, que las imágenes se pueden importar o incorporar desde una fuente primaria, como un disco duro, teléfono, pendrive, Ipod, Ipad, o cámara fotográfica o filmadora, o desde una fuente secundaria, no autorizada, y crear tantos álbunes como deseé, bien bajo plena conciencia de la persona que lo filma o por la actuación de un pirata electrónico, obteniéndose o divulgándose información o imágenes sin estar facultado para ello o, con la debida certificación de algún experto en el ramo de la informática, que permita convalidar su certeza. Esta exigencia, al tratarse de un medio probatorio está sometida a una mayor rigurosidad, tanto por el resguardo de la fuente primaria de la información o imágenes, como por los principios que regulan la probática, como parte fundamental del debido proceso, a través del cual se ha de realizar la justicia. Con base a lo expuesto, aún cuando la prueba bajo estudio no fue impugnada por la contraparte, no se puede obviar que adolece de información en cuanto a la indicación del medio utilizado y personas que intervinieron en su toma y revelado de dicha información, que permitieran justificar su existencia y derivar de ella un valor probatorio. Por tal razón, conforme a la sana crítica y a las máximas de experiencia quien aquí decide la desecha en su valor probatorio. Y así se decide.-

Ahora bien, una vez valorado los medios probatorios que anteceden, resulta necesario indicar que el amparo constitucional es un derecho establecido expresamente en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, destinado a resolver controversias que se refieran a derechos constitucionales. En ese orden de ideas, la jurisprudencia predominante afirma que la acción de amparo ha sido concebida como un medio de protección de derechos y garantías constitucionales en sentido estricto; por ello lo realmente determinante para resolver acerca de la pretendida violación, es que exista una violación de rango constitucional y no legal, ya que si así fuere, el amparo perdería todo sentido y alcance y se convertiría en un mecanismo ordinario de control de la legalidad.

En este orden de ideas, este juzgador considera que la acción de amparo, es exclusivamente un mecanismo de defensa contra la violación de una garantía o derecho constitucional, por tal motivo resulta evidente que la acción de amparo constitucional, no fue creada para pretender utilizarla, cuando existan mecanismos idóneos, diseñados con una estructura determinada, capaz de brindar igualmente una tutela jurídica pronta e inmediata, mediante recursos subsiguientes administrativos o jurisdiccionales; o cuando se violen normas legales. Y siendo que el presente caso radica en la violación del debido proceso, la tutela judicial efectiva y los la violación directa de los derechos fundamentales que tiene todo niño a la salud, formación, educación y bienestar tanto físico como psicológico.

En adición a lo anterior debe este Operador de Justicia, señalar que las decisiones que se dictan en situaciones en que se encuentran involucrados los derechos de niños, niñas y adolescentes, relativas a las instituciones familiares, persiguen primordial y fundamentalmente vigilar los intereses de éstos, conforme al principio del interés superior del niño, y no en cambió, dirimir los intereses controvertidos de los progenitores como si de bienes patrimoniales de tratara. Los hijos bajo ningún concepto pueden ser valorados jurídicamente como bienes propiedad de sus padres, éstos, según lo reconoce el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, conforme a la Convención sobre los Derechos del Niño y según el artículo 10 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, son verdaderos sujetos plenos de derecho, a quienes el ordenamiento jurídico procura otorgar de manera muy concreta una protección y asistencia especial por su también particular condición.

Tal circunstancia debe ser valorada sin lugar a dudas por el Operador Jurídico, a quien no le está permitido soslayar en su aplicación del derecho este postulado de donde se sigue que, en todo caso, aun por encima del acuerdo de las partes debe prevalecer el interés superior del niño, niña o adolescente si el Juez o Jueza juzga que este interés ha sido soslayado. Los niños, niñas y adolescentes sienten y padecen los conflictos de sus padres, por lo que, se insiste, en caso de que los padres no sean capaces de obtener una solución armoniosa de sus diferencias que expresen el bienestar de sus hijos y su estabilidad emocional, el juzgador o juzgadora están obligados a velar y garantizar los derechos de los infantes o adolescentes. En este sentido, debe destacarse que el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dispone: “Los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollarán los contenidos de esta Constitución, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la República. El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan. El Estado promoverá su incorporación progresiva a la ciudadanía activa, y creará un sistema rector nacional para la protección integral de los niños, niñas y adolescentes”. Asimismo, con la Convención de los Derechos del Niño, aprobada mediante Ley promulgada el 29 de agosto de 1990, se reconocieron nuevos paradigmas en la protección integral de los niños, niñas y adolecentes, que conducen al mejoramiento de las condiciones de vida de éstos, por su falta de madurez física y mental, lo que obliga una protección y cuidado especiales; es así como en su artículo 3 establece: “1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño. 2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas. 3. Los Estados Partes se asegurarán de que las instituciones, servicios y establecimientos encargados del cuidado o la protección de los niños cumplan las normas establecidas por las autoridades competentes, especialmente en materia de seguridad, sanidad, número y competencia de su personal, así como en relación con la existencia de una supervisión adecuada.

Una interpretación sistemática de ambas disposiciones evidencia que los derechos y responsabilidades de los padres, en relación a la orientación y dirección de sus hijos, tienen por objeto la protección y desarrollo de la autonomía del niño en el ejercicio de sus derechos, y que sus facultades se encuentran limitadas, justamente, por esta función u objetivo. En todo caso, el Estado tiene el deber de apoyar a los padres en este rol, pero también el deber de garantizar a los niños que su crianza y educación se dirija hacia el logro de la autonomía en el ejercicio de sus derechos. Los roles parentales no son derechos absolutos, ni meramente poderes/deberes, son derechos limitados por los derechos de los propios niños, es decir, por su interés superior.

Así las cosas, cuando la madre y el padre se enfrentan judicialmente y el juez o jueza decide, se persigue buscar de manera inmediata una solución que garantice primordialmente el interés superior del niño, niña o adolescente en cuestión, esto es, su bienestar afectivo, psíquico y moral, tomando en cuenta que el derecho a frecuentar a los padres, es también de los niños y no únicamente de aquellos. De tal modo, que las decisiones no tienen por objeto favorecer a una de las partes, antes por el contrario benefician a los niños, niñas y o adolescentes, fortaleciendo la institución familiar; no ocurre como en otros procesos judiciales cuando dos partes se confrontan y sólo una de ellas, salvo excepciones, resulta favorecida con la decisión judicial.

En el caso que hoy nos ocupa, la decisión del Tribunal hoy querellado ha sido excesivala por cuanto Juez de Cognición al ordenar la entrega voluntaria de los niños sin aún haberse tramitado la apelación ni haber una sentencia definitivamente firme en el juicio principal, tampoco tomar en consideración que los mismos se encuentran en la actualidad cursando estudios, recibiendo tratamiento tanto psicológicos como médicos en razón de que la niña de la cual se omite su identificación fue operada de una hernia umbilical dolorosa sangrante, así mismo se denota que desde la fecha 22 de Septiembre de 2020, los niños residen con su padre el cual ha cumplido a cabalidad con sus obligaciones y deberes para con sus hijos, razón por la cual se considera que la decisión del Tribunal hoy querellado vulnera el tan aludido interés superior del niño ante cualquier otro cuestionamiento, por cuanto al ordenar la entrega voluntaria de los niños afectaría de manera directa al derecho que tienen estos a permanecer al ambiente familiar del cual ya están acostumbrados pudiéndose ocasionar daño psicológico al ser cambiado de su hábitat de manera repentina lo cual también le ocasiona un atraso en sus estudios y también se considera que dicho traslado del Estado Nueva Esparta a el Estado Monagas, podría causarle daño en su salud ya que estos tienen tratamiento médico, considerándose que los mismos permanezcan en su lugar de residencia en la actualidad hasta tanto se decida y trámite el recurso de apelación en relación a la oposición de la medida que le otorgó al progenitor en aras de preservar los derechos constitucionales de los niños, ya que al estar siendo trasladados de un lugar a otro es contraproducente para su salud y bienestar para su desarrollo físico y mental, todo en aras de salvaguardar el derecho constitucional de éstos, recogido en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en atención a lo dispuesto en los artículo 8°, 41° y 26°, parágrafo primero y segundo de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de conformidad igualmente con lo preceptuado en el artículo 9° de la Ley Aprobatoria de la Convención de los Derechos del Niño, este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, actuando en sede Constitucional, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara CON LUGAR la presente acción de amparo constitucional en protección de los derechos de los niños de autos, declarándolo así en su dispositiva. Y así se decide.
DISPOSITIVA

Por los razonamientos antes señalados, este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, actuando en Sede Constitucional, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: CON LUGAR la presente acción de amparo constitucional intentada por el ciudadano JOSÉ GERMÁN MUÑOZ BERROTERÁN, debidamente asistido por la abogada SORAYA GOLINDANO ORTIZ, en consecuencia:

PRIMERO: Se DEJA SIN EFECTO, el auto de fecha 20 de Agosto de 2021, que ordena la entrega voluntaria de los niños a su progenitora la ciudadana YOSIRIS DEL VALLE MORILLO VIVENES, emitido por el JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE MEDIACIÓN, SUSTANCIACIÓN Y EJECUCIÓN DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MONAGAS

SEGUNDO: se ORDENA, amparar constitucionalmente a los niños (Se omite el nombre de los niños de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) a permanecer en la ciudad de Porlamar, Estado Nueva Esparta, bajo el cuidado y protección de su progenitor hasta tanto sea tramitado y sentenciado el recurso de apelación ejercido contra la declaratoria con lugar de la oposición realizada a la medida que otorgó la custodia provisional al ciudadano JOSÉ GERMÁN MUÑOZ BERROTERÁN, o en su defecto hasta obtener sentencia definitivamente firme en el procedimiento de modificación de custodia y responsabilidad de crianza llevado entre ambos progenitores.

TERCERO: Se ORDENA, al ciudadano JOSÉ GERMÁN MUÑOZ BERROTERÁN, permitir ya sea tanto el contacto físico de los niños que están bajo su guarda con la madre, como la comunicación telefónica y/o cualquier medio alternativo de comunicación, de permitir de igual forma las visitas de los familiares maternos a los niños, so pena de desacato por incumplimiento de mandato judicial activando de ser necesario la fuerza pública, todo ello, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

Publíquese, regístrese, incluso en el sitio web del Tribunal Supremo de Justicia www.tsj.gob.ve, así como en la página www.monagas.scc.org.ve, déjese copia y cúmplase.-

Dado, firmado y sellado en la sala de despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas. Año 211° de la Independencia y 162° de la Federación. Maturín, (30) del mes de Septiembre del año dos mil veintiuno (2021).-
EL JUEZ,

PEDRO JIMÉNEZ FLORES.-

LA SECRETARIA TEMPORAL,

ABG. YRANIS GARCÍA ARAMBULET.-

En esta misma fecha siendo las 10:00 A.M. se publicó la anterior decisión. Conste:

LA SECRETARIA TEMPORAL,

ABG. YRANIS GARCÍA ARAMBULET.-

PJF/yg/”---“
Exp. Nº 012.903.-