TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Primera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 23 de noviembre de 2022
211º y 163º

ASUNTO PRINCIPAL : 11C-8452-22
DECISIÓN N° 261-22

PONENCIA DEL JUEZ DE APELACIONES AUDIO J. ROCCA TERUEL

Fueron recibidas las presentes actuaciones por esta Sala de Alzada, en virtud del recurso de apelación de autos, interpuesto por el profesional del derecho ELIO RIOS, inscrito en el Instituto de Previsión Social con el No. 287.353, en su carácter de defensor privado del ciudadano JESUS EXIARIO MONTIEL ALVAREZ, titular de la cédula de identidad N° V- 31.935.350, contra la decisión N° 733-22, dictada en fecha 18 de octubre de 2022, por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, realizó entre otros, los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: La Aprehensión en Flagrancia según lo dispuesto en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del imputado de autos, por la presunta comisión de los delitos de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, de conformidad con el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. SEGUNDO: Decretó MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2, 3 y 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal en contra del encartado de marras. TERCERO: Acordó proseguir la presente investigación por el Procedimiento ordinario, tal como lo establecen los artículos 262 del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibidas las actuaciones en esta Sala de Alzada, en fecha 14 de noviembre de 2022, se da cuenta a los miembros de la misma, designándose como ponente al Juez Profesional AUDIO JESUS ROCCA TERUEL

La admisión del recurso se produjo el día 15 de noviembre de 2022, por lo que siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.

DEL RECURSO DE APELACIÓN INCOADO

El Profesional del derecho ELIO RIOS, Defensor Privado inscrito en el Instituto de Previsión Social con el No. 287.353, en su carácter de defensor del ciudadano JESUS EXIARIO MONTIEL ALVAREZ, titular de la cédula de identidad N° V- 31.935.350, presentó escrito recursivo contra la decisión N° 733-22, dictada en fecha 18 de octubre de 2022, por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en los siguientes términos:

En primer lugar, el apelante menciona que en la audiencia de presentación en contra de su defendido el Juez a quo declaró con lugar lo solicitado por parte de la Vindicta Pública, sin que existan suficientes, fundados y concordantes elementos de convicción que demuestren que su defendido es autor o participe en los delitos de Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y Resistencia a la Autoridad, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal Venezolano, fundamentando su escrito de apelación en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal.

Dentro de este mismo contexto, el defensor interpone dicho recurso solicitando el desistimiento del delito de ASOSICACIÓN PARA DELINQUIR, tipificado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, manifestando que el representante del Ministerio Público no especifica cuáles fueron los hechos punibles en los que incurrió el encausado de marras para imputarle el referido delito, puesto que no logró acreditar en actas si pertenencia a alguna organización criminal, argumentado lo antes expuesto con un extracto de la doctrina del Ministerio Público, de fecha 15/03/2011.

Continúa indicando el recurrente en la motivación de su recurso, “que es necesario destacar que uno de los elementos constitutivos del delito corresponde a la tipicidad, encuadramiento o adecuación de la conducta humana en un tipo penal, la tipicidad nace del principio de legalidad, según el cual, todos los delitos provocados por la acción u omisión voluntaria el sujeto, deben estar regulados por la ley”…; para luego agregar que en el caso bajo análisis, no existe una adecuación plena de la conducta del encausado de marras, que lo vinculen con el delito calificado por el Ministerio Público como lo es el de Asociación para Delinquir, puesto que el imputado no se encuentra vinculado o asociado con un grupo de personas para cometer un hecho punible, con independencia de la ejecución o no de los hechos planeados o propuestos; asimismo cita el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, para expresar que la conducta de su defendido no se puede encuadrar en el delito antes mencionado, concatenándolo con el artículo 4 numeral 9 de la precitada Ley.

Aunado a ello, en relación a la postura de la defensa trae a colación diferentes conceptos del significado de Asociación y Delinquir, para luego manifestar que de las actuaciones del presente asunto, se evidencia que solo existe un imputado, es decir no se configura la asociación puesto que para ello se necesita la participación de tres o más personas para considerar la conformación de una asociación delictiva, asimismo tampoco se evidencia en actas que existe alguna organización criminal, ni que se haya constituido una asociación de hechos con la intención de cometer algún delito.

Dentro de este contexto, refirió quien apela que de acuerdo a su consideración, para que se configure el delito de Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, es necesario que exista una organización de varias personas, con el objetivo de realizar voluntariamente varios hechos punibles y que pongan en peligro la seguridad pública, destacando que en el caso bajo análisis no existen delitos que encuadren con la imputación realizada por el representante del Ministerio Público; asimismo establece que en la legislación venezolana se considera como delincuencia organizada “a la actividad realizada por una sola persona actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa, cuando el medio para delinquir sea de carácter tecnológico, cibernético, electrónico, digital, informático de cualquier otro producto del saber científico aplicados para aumentar o potenciar la capacidad o acción humana individual y actuar como una organización criminal”…

En este mismo orden de ideas, reitera la defensa que existe una inadecuada expresión de los preceptos jurídicos aplicables al imputado, al pretender el Ministerio Público imputarlo por el Delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, por cuanto las circunstancias de modo, tiempo y lugar, determinadas por el acta policial suscrita por los funcionarios actuantes en el presente caso adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, quienes aprehendieron al ciudadano JESUS EXIARIO MONTIEL ALVAREZ, no se adecuan al supuesto del delito antes mencionado.

Ante tales consideraciones, justificó la defensa que en el presente caso no se evidencian los requisitos necesarios para que se configure el tipo penal de Asociación para Delinquir, imputado por el Ministerio Público en contra de su defendido, es por lo que de lo antes expuesto la defensa solicitó ante la Corte de Apelaciones se sirva para desestimar la calificación jurídica del delito referido.

Por último, concluye el apelante ofreciendo como medio probatorio en su escrito recursivo, el asunto penal signado con el numero 11C-8452-2022, y que constan el acta de audiencia de presentación Oral de Calificación de Flagrancia mas la resolución dictada por el Tribunal de Control, que fue dictado en fecha 18 de Octubre de 2022,

PETITORIO:

La defensa privada, solicitó se declare el desistimiento del delito de Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en virtud de los fundamentos de hecho y de derechos explanados; asimismo solicitó se declare admisible el presente recurso de apelación de autos, decretándolo con lugar y declarando el sobreseimiento de la presente causa y le otorgue la Libertad Plena a su defendido.

CONTESTACION AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

Se evidencia en actas, que el profesional del derecho REYNER RUBÉN RAMÍREZ MORALES, en su carácter de Fiscal Auxiliar, adscrito a la Fiscalía setenta y siete Nacional del Ministerio Público con competencia en materia Contra la Legitimación de Capitales, delitos Financieros y Económicos en la Circunscripción Judicial del estado Zulia, dieron contestación al recurso de apelación, bajo los siguientes términos:

Expone el representante Fiscal, los argumentos y motivos del escrito de apelación realizado por la defensa, estimando oportuno destacar que la decisión dictada por la Juez aquo, se basó en analizar todas las circunstancias de modo, tiempo y lugar del hecho bajo análisis, considerando que se encontraban llenos los extremos previstos en el artículo 218 del Código Penal y el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, donde se establecen los delitos de Resistencia a la Autoridad y Asociación para Delinquir, respectivamente, considerando que la Juez de control decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra su defendido, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Penal, tomando en cuenta los delitos calificados, toda vez que cumplen con los parámetros exigidos en la norma adjetiva para su procedencia, basando sus alegatos con ciertos artículos del Código Penal.

Asimismo expresa quien contesta, que la decisión de fecha 18/10/2022 emitida por el Juzgado Décimo Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del estado Zulia, se encuentra ajustada a derecho, y llena los extremos de Ley exigidos en el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal, en todos y cada uno de sus requisitos, por cuanto cumple con absolutamente todos los supuestos establecidos en los artículos 236, 237, y 238 de la norma penal procesal, puesto a que dichos hechos constituyen de por sí la imposición de una pena privativa de libertad y existen elementos de convicción para presumir la autoría o participación del imputado; acotando que de otorgarse una medida menos gravosa, existe una presunción de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Continúa señalando el Fiscal del Ministerio Público, que para el decreto de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, el Juez debe valorar los elementos que se encuentran descritos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; así como también hace mención de los principios de presunción de inocencia y el principio de afirmación de libertad, debido a que se constituyen como principios rectores del actual sistema de juzgamiento penal, ellos para asegurar y garantizar las resultas del proceso.

Dentro de este mismo contexto, manifiesta que es importante resaltar la imposición de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, pues ésta no trasgrede el derecho de la presunción de inocencia, siendo su naturaleza garantizar las resultas del proceso, no violentando el principio de afirmación de libertad del imputado.

Ahora bien, continúa alegando el representante fiscal en su escrito de contestación, que al momento de recibir las actuaciones emanadas del organismo actuante, realizó un análisis exhaustivo de las actuaciones, por lo que se considera que en la presente investigación existen indicios suficientes, medios probatorios para aportar la calificación jurídica realizada la cual consiste en un delito grave cuya pena a imponer es alta, aunado a ello se encuentran en una etapa incipiente, lo que al titular de la acción penal, en la fase de investigación le corresponde determinar y esclarecer los hechos que dieron origen a la aprehensión del imputado, acompañando sus afirmaciones en base a distintos criterios jurisprudenciales.

Así como también consideró, que el Juez a quo para el momento de la Aprehensión de Presentación, veló por los derechos y garantías que le asisten al hoy imputado, siendo imposible declarar con lugar la nulidad de las actuaciones, así como la imposición de una medida distinta a la Medida de Privación Judicial de Libertad, debida y formalmente acordada en su oportunidad legal, sin embargo como el proceso se encuentra en su etapa incipiente, se debe seguir su curso de ley en lo que respecta a la práctica de diligencias de investigación necesarias para el esclarecimiento de los hechos.

Finalmente considera el Fiscal del Ministerio Público, que el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica es improcedente debido a que el Jurisdicente tomó en consideración todos y cada uno de los alegatos expuestos en la audiencia oral, determinándose en dicho acto el cumplimiento de sus requisitos procesales y apegándose al contenido de la Norma Adjetiva Penal; por lo que la Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad resulta totalmente precedente y ajustada a la Ley.

Por último, quien contesta ofrece como medio de prueba en su escrito de contestación el asunto penal signado con el número 11C-8452-2022; solicitando se declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el Profesional del Derecho ELIO RIOS, actuando en su carácter de defensor del imputado JESUS EXIARIO MONTIEL ALVAREZ, contra la decisión N° 733-2022, dictada por el Juzgado Décimo Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 18-10-2022, en la causa signada con el número 11C-8452-2022, mediante la cual se declaró Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado antes mencionado, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237, 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de el ESTADO VENEZOLANO, y en consecuencia se confirme la misma.

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR
De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que el aspecto principal del presente recurso de apelación se centra en impugnar la Decisión N° 733-22, dictada en fecha 18 de octubre de 2022, por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, declaró la aprehensión en flagrancia del ciudadano JESÚS EXIARIO MONTIEL ALVAREZ, de conformidad con lo previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, estando así dentro de los supuestos establecidos en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y; en consecuencia, se impuso medida de privación judicial preventiva de libertad, por la presunta comisión de los delitos de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2, 3, 237 y 238 del texto adjetivo penal, ordenándose la prosecución de la causa por el procedimiento ordinario.
Del recorrido realizado al recurso de apelación, constatan los integrantes de esta Sala de Alzada que el apelante denunció como único particular, que la precalificación jurídica imputada por la Representación Fiscal, la cual fue avalada por el Juez de Control, debe desestimarse, por cuanto no se ajusta a los hechos objeto de la presente causa, ya que a criterio del recurrente no existen suficientes elementos de convicción para dictarle a su defendido las medidas cautelares impuestas.
Con el objeto de resolver la pretensión del recurrente, y dado que el fundamento de la desestimación de la calificación jurídica tiene su asidero en que de actas no existen elementos suficientes para presumir la existencia de tales delitos, al respecto, la Sala para decidir observa:
En primer lugar, debe señalarse, que en la celebración de la Audiencia de Presentación de Imputados, el Juez o Jueza de Control de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, deberá revisar los supuestos de ley que deben concurrir para el otorgamiento de una medida de coerción personal, y efectuar una valoración objetiva de tales requisitos, en razón, que éstos en su conjunto, deben ser apreciados y plasmados en el acta correspondiente, pues tal apreciación se encuentra íntimamente ligada a su decisión valorativa, la cual debe limitarse solo a los elementos que le han sido presentados por el Fiscal del Ministerio Público, ya que los mismos servirán como base fundamental para, por una parte, otorgarle los elementos necesarios a los sujetos procesales para motivar su impugnación, si fuera el caso, y por la otra, el de informar a los mismos con exactitud: 1) si la detención policial se realizó, o no, en perfecta armonía con las normas de carácter constitucional y procesal, 2) cuál es el hecho delictivo que se les atribuye a los imputados; y 3) cuáles son los elementos de convicción que estimó para asociar la conducta del individuo con la consumación del ilícito penal, es decir, el nexo causal.

En ese orden, se observa que la Jueza a quo en la Audiencia de Presentación, decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado JESUS EXIARIO MONTIEL ALVAREZ, declarando con lugar la precalificación incoada por el Ministerio Público, en base a las siguientes consideraciones:

…Ahora bien, la defensa de autos ha señalado en su exposición que los elementos presentados por el Ministerio Público no es suficiente para sustentar la precalificación jurídica imputada. En este orden, de las actas presentadas se evidencia la presunta comisión de un hecho punible, tipificado provisionalmente por el Ministerio Público, como el delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. Siendo esta una calificación provisional que en el devenir de la investigación puede ser modificada; presentando a tal efecto fundados elementos de convicción a saber: 1.- ACTA POLICIAL, de fecha 17 de Octubre de 2022, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE POLICIA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA, inserta en los folios (02) y su vuelto, de la presente causa, 2.- NOTIFICACIÓN DERECHOS: de fecha 17 de Octubre de 2022, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE POLICIA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA, inserta en los folios (03) y su vuelto, de la presente causa, 3.- ACTA DE INSPECCIÓN: de fecha 17 de Octubre de 2022, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE POLICIA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA, inserta en los folios (04) y su vuelto, de la presente causa.4.- PLANILLA DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, de fecha 17 de Octubre de 2022, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE POLICIA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA, inserta en los folios (06) y su vuelto, elementos estos suficientes que hacen considerar a esta Juzgadora que el hoy procesado es presuntamente autor o participe en la presenta comisión de los delitos de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO Y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y con Financiamiento al Terrorismo, dejando constancia que la precalificación dada por el Ministerio Público, constituye, en este momento de la investigación, un resultado inicial, de los hechos acontecidos, y así lo ha establecido reiteradamente, la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal… Omisis…

Se tiene que de la transcripción parcial realizada al fallo impugnado, constata esta Alzada, que la Jueza a quo consideró y así lo fundamentó ante las partes, que en el caso del ciudadano JESÚS EXIARIO MONTIEL ALVAREZ, la aprehensión efectuada se realizó de conformidad con lo previsto en texto constitucional y en las leyes procesales, puesto que se evidencian una serie de elementos que llenan los supuestos contenidos en el artículo 236 numerales 1, 2, 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal y hacen procedente la medida de coerción personal, toda vez que se verificó la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, al considerar la Juez de instancia, luego de la revisión de las actas.
En este sentido, esta Sala constata que la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho, de manera que, en cuanto a lo denunciado por la defensa privada en lo referente a que en el caso de marras, no existen suficientes elementos de convicción para estimar que sean presunto autor del hecho imputado por el Ministerio Publico; pues bien, dicho argumento debe ser desestimado, ya que el presente proceso se encuentra, en sus actuaciones preliminares, evidencia que presupone la necesidad de llevar a cabo la práctica de un conjunto de diligencias a posteriori, que permitan determinar con certeza y precisión las circunstancias que determinen la existencia o no del hecho punible, mediante la práctica de diligencias de investigación, que por mandato legal están orientadas a tal propósito.
Por tanto, los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, son suficientes para la etapa procesal en curso, tomando en consideración el estado incipiente de la investigación, lo cual derivará en el respectivo acto conclusivo.
Así las cosas, es preciso indicar que el acto de investigación está constituido por las diligencias realizadas durante el desarrollo del proceso por los órganos de investigación penal, bajo la dirección del Ministerio Público, que tienen por objeto esclarecer el hecho delictivo y determinar la identidad de sus presuntos autores o partícipes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la comisión del delito.
En consonancia con lo expuesto, el Dr. Rodrigo Rivera Morales, en su artículo titulado “Actos de Investigación y Pruebas en el Proceso Penal”, en cuanto a los actos de investigación ha establecido lo siguiente:

“…Se puede manifestar que actos de investigación, conforme a lo expuesto, son aquellos que directamente se dirigen a comprobar la perpetración de un hecho punible presuntamente cometido, así como los que tienden a captar la identificación de los culpables e información sobre los detalles y circunstancias en que sucedió...”

Asimismo, el Dr. Alberto Arteaga Sánchez, en su obra titulada “La Privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano”, ha expresado respecto a los elementos de convicción, lo siguiente:

“…En cuanto al segundo extremo del fumus delicti o probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, se exige, como señala el Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que la persona contra la que se dirige la medida ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible en cuestión, en este caso, no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino, como señala el Código Orgánico Procesal Penal, de fundados elementos de convicción. Entonces, no es suficiente la simple sospecha de que el sujeto ha sido autor o ha participado en el hecho, ni tampoco puede fundarse el dictamen del Juez en un indicio aislado de autoría o participación, sino que se requiere algo más, un quid plus, que se concreta en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido el autor del hecho o ha participado en él…” (Año 2007, Pág. 47 y 48)

Al respecto, es preciso indicar, que los elementos de convicción son las razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en los hechos aportados por la investigación a través de las diferentes diligencias realizadas, que permiten, bien sea al Juez o al fiscal del Ministerio Público, formarse un criterio para tomar una decisión de índole procesal, mientras que, los medios de prueba son los instrumentos que sirven de vehículo al Juez para llevar el convencimiento de aquello que es objeto de la actividad probatoria, bien sea el testimonio, la experticia, el documento, entre otros.
En este orden de ideas, esta Sala verifica de la decisión recurrida, que la Juez de mérito identificó la existencia del elemento delictual, en razón de lo expuesto en las actas de investigación e igualmente constató suficientes elementos de convicción para considerar la presunta participación del imputado de autos en el tipo penal del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR y la RESISTENCIA A LA AUTORIDAD delatada, delito previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal Venezolano y en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al terrorismo, aunado a la pena que pudiera llegar a imponerse, todo lo cual racionalmente satisfacen las exigencias contenidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con las normas establecidas en los artículos 237 y 238 ejusdem, por lo que, a juicio de esta Sala, resulta de un criterio razonable la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra del imputado de autos.
Ello es así, puesto que de las actas que cursan a la presente incidencia, se constatan elementos de convicción que hacen presumir la autoría o participación del encausado de marras en el tipo penal precalificado por el representante del Ministerio Publico, elementos estos como:
-Acta Policial de fecha 17-10-2022, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana del estado Zulia, inserta en el folio dos (02) y su vuelto del asunto principal:
“… El día de hoy siendo aproximadamente las 3:50 horas de la mañana, encontrándonos en labores de patrullaje en la Unidad Radio patrulla N° 028, por la Avenida 25 del Sector Manzana de Oro a la altura de la Clínica Ecosanaty pudimos avistar a un ciudadano en actitud sospechosa el cual posee las siguientes características fisionómicas: TEZ MORENA, CONTEXTIRA DELGADA, DE 1.70 METROS DE ESTATURA APROXIMADAMENTE, FRANELILLA DE COLOR AZUL CON EL DISTINTIVO DE LA FANB, PANTALON TIPO JEAN DE COLOR NEGRO, CALZADO DEPORTIVO DE COLOR BLANCO TIPO CONVERSE el ciudadano al notar la presencia Policial emprendió veloz huida dándole alcance a pocos metros se tornó de manera violenta lanzando puños en contra de los funcionarios actuantes vociferando palabras obscenas…del mismo modo lanzo en el pavimento un teléfono celular donde al colectar dicho aparato electrónico pudimos observar que tenía la pantalla abierta así como también la aplicación de WHASTAPP (sic) que al observar superficialmente se evidencio que mantenía conversaciones dudosas en grupo de WHASTAPP (sic) denominado “LOS MALEANTES Y LAS FRESAS” y unas imágenes (FOTO) de una(sic) arma tipo pistola con una caja de municiones, notas de voz algunas distorsionadas foliadas y anexadas en acta dichas imágenes, se presume que puede estar vinculado a grupos de delincuencia organizada (GEDO), dicho teléfono móvil posee las siguientes características: MARCA: ALCATEL DE COLOR NEGRO motivo por el cual al estar en presencia de un presunto delito flagrante por resistencia a la comisión policial, procedimos aprehender al ciudadano, informándole de sus derechos constitucionales, contemplados en los artículos 44 ordinal 2 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y artículos 119 ordinal 6 y 127 del Código Procesal Penal…Omisis…

- Acta de notificación de derechos de fecha 17-10-2022, suscrito por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana del estado Zulia, inserta en el folio tres (03) y su vuelto del asunto principal.
- Acta de inspección técnica de fecha 17-10-2022, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana del estado Zulia, inserta en el folio cuatro (04) del asunto principal.
- Planilla de Registro de cadena de custodia de fecha 17-10-2022, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana del estado Zulia, inserta en el folio cinco (05) del asunto principal, donde se deja constancia de lo incautado en el procedimiento.

En tal sentido, se desprende de las actas de investigación que funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana del estado Zulia, aprehenden al Ciudadano JESÚS EXIARIO MONTIEL ALVAREZ, puesto que éste al ser avistado por los funcionarios actuantes en la Avenida 25 del Sector manzana de Oro, emprendió veloz huida y al ser alcanzado por los mismos, tomó una actitud agresiva y sospechosa, luego de que le realizaran una revisión corporal lograron incautar un teléfono móvil en el cual poseía en la aplicación de WhatSapp conversaciones dudosas con un grupo denominado “LOS MALEANTES Y LAS FRESAS”, asimismo pudieron colectar de dicho dispositivo móvil imágenes de un arma tipo PISTOLA y municiones. Ahora bien, evidentemente para determinar si el imputado de autos se encuentra o no incurso en la comisión del delito imputado por el Ministerio Publico, en este caso en el delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, el representante Fiscal cuenta con una amplia etapa de investigación y el apoyo de los recursos del estado, a fin de comprobar o no la responsabilidad penal del imputado de autos y presentar el acto conclusivo que corresponda.

Ahora bien, es oportuno esta Instancia Superior recordar que, el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, se encuentra contemplado en el ordenamiento jurídico, en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, de la manera siguiente:

“Artículo 37. Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada, será penado o penada por el solo hecho de la asociación con prisión de seis a diez años”.

Se desprende de la disposición anteriormente plasmada, que la misma tiene por objeto castigar a los miembros de asociaciones organizadas para delinquir, las cuales atienden a una finalidad o beneficio económico para sí o para terceros, además, quienes participan deben estar agrupados por cierto tiempo con la intención de cometer delitos estipulados en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y sus promotores o jefes, amparan y dan asistencia o procuran la subsistencia de sus afiliados.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 04, de fecha 07 de febrero de 2012, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, declaró la constitucionalidad del carácter orgánico conferido a la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, indicando entre otras cosas, lo siguiente:
“…Precisado lo anterior, esta Sala observa que la “Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo” tiene por objeto “…prevenir, investigar, perseguir, tipificar y sancionar los delitos relacionados con la delincuencia organizada y el financiamiento al terrorismo de conformidad con lo dispuesto en la Constitución de la República y los tratados internacionales relacionados con la materia, suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela”.

Por lo que al ajustar lo anteriormente expuesto al caso bajo examen, y realizada la revisión de las actuaciones, evidencian los integrantes de este Órgano Colegiado, hasta este estadio procesal, la existencia de elementos de convicción que permiten presumir la comisión del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, es un delito autónomo que existe por sí mismo cuando se presentan sus elementos constitutivos esenciales, con independencia de los delitos que se cometan por su causa, es equivocado suponer, que la imposición de una pena por la comisión de un determinado delito (el robo de un banco por ejemplo), que se ejecutó en desarrollo de las actividades de una organización cuyo objetivo común es violar sistemáticamente el ordenamiento jurídico, (banda de asaltadores de entidades financieras), agota la capacidad del Estado para castigar esa intención "formalizada" de transgredir la ley, pues no se trata de una misma conducta, son dos actuaciones distintas y plenamente identificables, que no requieren para configurarse la una de la otra y que atentan contra bienes jurídicos diferentes, como bien lo señala el Tribunal Constitucional de Colombia y se trae a referencia para ilustrar:

“..el concierto para delinquir exige entonces tres elementos constitutivos esenciales: el primero la existencia de una organización que con carácter permanente tenga como objetivo lesionar intereses o bienes jurídicos indeterminados; el segundo que los miembros de dicha organización lo sean en virtud de un acuerdo de voluntades que los une para alcanzar dicho objetivo; y el tercero que la expectativa de la realización de las actividades que se proponen sus miembros, pongan en peligro o alteren la seguridad pública.

Se trata pues de un delito que se consuma con el solo acuerdo de voluntades de quienes conforman la organización, en el cual sus partícipes son castigados "por el solo hecho de participar en la asociación"; de un delito autónomo que como tal no requiere de la realización previa, paralela o posterior de otras conductas que tipifiquen otros delitos para que se entienda materializado, lo que se explica en la medida en que se entiende que el peligro para la colectividad surge desde el mismo instante en que se conforma la organización delictiva, desde el momento en que hay concierto entre sus miembros para transgredir su ordenamiento, luego su represión por parte del Estado deberá, en lo posible, anticiparse a la comisión de otros delitos…”

Los integrantes de esta Sala de Alzada consideran pertinente dejar establecido que la precalificación del delito mantenida por el Juez o Jueza de Control en el acto de presentación de imputados, tal como ocurre en el caso de autos, puede ser modificada en la audiencia preliminar; no obstante, la determinación de que si es correcta o no, será realizada por el Tribunal de Juicio, donde se dilucidará la calificación jurídica definitiva del delito, dado que es éste, quien determinará si efectivamente está acreditada la comisión de los hechos punibles y si se trata de esos hechos imputados por el Ministerio Público.

Destacan, quienes aquí deciden, que desestimar el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, en el caso bajo examen, se traduce en cercenar la labor fundamental del Ministerio Público, como lo es la búsqueda de la verdad, la recolección de los elementos de convicción orientados a determinar la existencia del delito para proponer la acusación en contra del imputado de autos, puesto que la Fiscalía realizó todas las averiguaciones necesarias, así como práctica de las experticias conducentes a la búsqueda de la verdad, valiéndose de la labor de los órganos de investigaciones científicas, penales y criminalísticas, cumpliendo así con la finalidad del proceso, por tanto resulta ajustado a derecho, no obstante, que este proceso se encuentra en una fase intermedia, mantener la imputación por los delitos de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículos 218 del Código Penal y 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, respectivamente, ya que se encuentra respaldada por los elementos que corren insertos en las actas.

Los integrantes de esta Sala de Alzada, quieren dejar sentado, que la precalificación acordada por el Juez de Control y mantenida por esta Alzada, no constituye una decisión definitiva y es producto del análisis realizado en esta etapa procesal de los hechos acontecidos, en virtud de la nulidad acordada `por la instancia, y así lo ha establecido la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, en Sentencia Nº 52 de fecha 22-02-05, la cual expresa lo siguiente:

“…tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo”. (Las negrillas son de la Sala).

Criterio que fue reiterado mediante decisión N° 856, emanada de la misma Sala, en fecha 07 de Junio de 2011, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado, en la cual se dejó establecido:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica, que el hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela de amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase de juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica, establecida en el escrito de acusación realmente le corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”(Las negrillas son de la Sala).

De tal manera que de lo antes expuesto, los integrantes de esta Sala de Alzada, debido a la entidad de los hechos apreciados en la fase inicial y la pena que podría llegar a imponerse, las resultas del proceso solo podrían ser garantizadas con una medida privativa judicial preventiva de libertad, aunado a que en el caso de marras se satisfacen los supuestos previstos en los artículos 236 numerales 1, 2, 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, se verifica de lo analizado por la instancia, que sí existen suficientes elementos, como consta en las actuaciones, para decretar dicha medida, por parte de la Juez a quo, en contra del imputado de autos, por lo que, la misma en principio, no causa un gravamen irreparable al imputado de autos, más aún cuando existen plurales y convincentes elementos de imputación objetiva que estiman la presunta participación del hoy encartado en la comisión del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, relacionados a los hechos acaecidos en fecha 17-10-2022 y los cuales fueron descritos y analizados pormenorizadamente por la Jueza de Control al momento de dictar su dispositivo, máxime cuando existen distantes formas de participación en la comisión de un delito de delincuencia organizada como el ventilado en el presente asunto, en consecuencia se declara SIN LUGAR la única denuncia realizada por la defensa, haciéndose improcedente la solicitud del desistimiento del delito de Asociación para Delinquir impuesto por el Ministerio Público, que trae como consecuencia la Libertad inmediata o en su defecto medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad planteada por el apelante a favor de su representado. ASÍ SE DECIDE.

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, considera procedente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho ELIO RIOS, Defensor Privado inscrito en el Instituto de Previsión Social con el No. 287.353, en su carácter de defensor del ciudadano JESUS EXIARIO MONTIEL ALVAREZ, titular de la cédula de identidad N° V- 31.935.350, y por vía de consecuencia CONFIRMA la decisión N° 733-22, dictada en fecha 18 de octubre de 2022, por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, ASI SE DECLARA.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el profesional del derecho ELIO RIOS, Instituto de Previsión Social del abogado No. 287.353, en su carácter de defensor privado del ciudadano JESUS EXIARIO MONTIEL ALVAREZ.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión N° 733-22, dictada en fecha 18 de octubre de 2022, por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los veintitrés (23) días del mes de noviembre del año dos mil veintidós (2022). Años: 210° de la Independencia y 163° de la Federación. Publíquese, regístrese en el libro respectivo.

LOS JUECES PROFESIONALES

ERNESTO ROJAS HIDALGO
Presidente

MAURELYS VILCHEZ PRIETO AUDIO JESUS ROCCA TERUEL
Ponente

LA SECRETARIA

GREIDY URDANETA VILLALOBOS

En la misma fecha se publicó la anterior decisión y se registró bajo el Nº 261-2022 del libro copiador de autos llevado por esta Sala en el presente mes y año, se compulsó por Secretaría copia certificada en archivo.

LA SECRETARIA
ABOG. GREIDY URDANETA VILLALOBOS
ASUNTO PRINCIPAL : 11C-8452-22