REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL JUZGADO PRIMERO SUPERIOR DEL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MONAGAS Maturín, veintitrés (23) de febrero de dos mil veintitrés (2023) 212º y 164º ASUNTO: NP11-R-2023-000010 SENTENCIA INTERLOCUTORIA Celebrada como fue la audiencia de parte, este Tribunal a los fines de explanar las motivaciones de su decisión se permite señalar lo siguiente: PARTE DEMANDANTE: ANNA CARMELA MUSTO IANNONE, titular de la cédula de identidad No. E-997.306, quien constituyó como apoderado judicial al abogado Anibal Marcano Casanova inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 22.094. PARTE DEMANDADA: CATERING SUPPLY DE VENEZUELA, C.A., no tiene apoderado constituido. MOTIVO: Recurso de apelación. I ANTECEDENTES Recibido el presente asunto por distribución de la (URDD), en fecha 10 de febrero de 2023, contentivo del recurso de apelación en un solo efecto, interpuesto por el abogado Anibal Marcano Casanova, inscrito en el Inpreabgado bajo el N° 22.094, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante, en contra del auto de fecha 30 de enero de 2023, que negó la solicitud de medidas preventivas, dictado por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Sustanciación Mediación y Ejecución de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, en el juicio que incoara la ciudadana Anna Carmela Musto Iannone, por cobro de diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos, en contra de la entidad de trabajo Catering Supply de Venezuela, C.A., fijándose la oportunidad para la celebración de la audiencia de parte para el segundo (2°) día de despacho siguiente a las once de la mañana (11.00 a.m.), conforme a la norma prevista en el artículo 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, acto éste que se efectuó el día 14 de febrero de 2023; razón por la cuál habiendo este Juzgado Superior decidido en forma oral y encontrándose dentro de la oportunidad legal correspondiente, pasa a reproducir el fallo integro del dispositivo dictado en la presente causa, previa las siguientes consideraciones: Fundamentos esgrimidos en la audiencia de apelación: En la oportunidad prevista por esta Alzada para la celebración de la audiencia de parte, la representación judicial de la parte demandante recurrente, dio inicio a su exposición alegando lo siguiente: Manifiesta su inconformidad con los alegatos tomados por la sentenciadora de primera instancia para declarar sin lugar la solicitud de medidas preventivas con ocasión al juicio que por diferencia de prestaciones sociales interpusiera su representada contra la demandada. Señala que en varias oportunidades el alguacil adscrito a esta Coordinación Judicial se trasladó a la sede de la entidad de trabajo para notificarla, sin resultados positivos, y hasta la presente fecha no ha sido posible practicar la referida notificación, y por ello, procedió de conformidad con el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, a solicitar la medida cautelar de embargo preventivo, la cual fue negada por la juzgadora de la causa en primera instancia. Alega, que promovió una inspección judicial a los fines de dejar constancia de elementos de hechos que pudieran desaparecer en el tiempo, como lo es la ubicación de la empresa y los demás signos distintivos que la identifican, sin que se recibiera pronunciamiento alguno al respecto. Continúa señalando que, la verdadera y actual función del tribunal y del estado venezolano es la de proteger en sus derechos y en toda su relación y convivencia social a la masa poblacional prácticamente desposeída como es el caso que nos atañe. Que, el fundamento de la solicitud de la medida estuvo en el fomus boni iuris y en el ius novit in mora o el periculum in mora, que se traduce en el riesgo manifiesto que quede ilusoria la pretensión del demandante. Es por lo que ésta alzada revisará de seguidas las actas que conforman la presente causa. II MOTIVACIONES PARA DECIDIR Fundamenta el recurrente su apelación en su inconformidad con los alegatos tomados por la juzgadora a quo para negar la solicitud de medidas preventivas con ocasión al juicio que por diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, interpusiera su representada contra la demandada entidad de trabajo Catering Supply de Venezuela, C.A. Ahora bien, la Jueza de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución en fecha 30 de enero de 2023, niega la medida preventiva de embargo y de prohibición de enajenar y gravar mediante un auto en el cual estableció: (Omissis) ”Es por ello que, aunque el Juez disfrute de amplios poderes para dictar medidas cautelares, debe ser ponderado y reflexivo, ya que esta en juego derechos fundamentales protegidos por nuestra Constitución, tales como derecho a la propiedad, derecho al trabajo, a la libertad económica, entre otros. Así pues, a juicio de esta Juzgadora, el sentido y alcance del artículo 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es que el solicitante alegue y demuestre con algún tipo de prueba, los supuestos de procedencia para el decreto de las medidas preventivas, previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, como lo es la presunción grave del derecho que se reclama (Fumus Boni Iuris) y la presunción del peligro de infructuosidad del deudor (Fumus Periculum in mora), ya que en estos supuestos, sería necesaria la providencia cautelar para que no quede ilusoria la ejecución del fallo, denotando con ello, el carácter instrumental que tienen las medidas cautelares. En tal sentido, es preciso que el solicitante alegue y demuestre el peligro de infructuosidad para que sea procedente la medida cautelar solicitada, es decir, demostrarle al juez que es necesaria la medida para que no quede ilusoria la ejecución del fallo, lo cual debe alegar y demostrar el solicitante prima faciem y en forma anticipada, para que el juez utilice sus poderes cautelares discrecionales y decrete la medida, y al no hacerlo, resulta improcedente la medida solicitada, pues la sola presunción del derecho reclamado, no es suficiente para el decreto de la medida. En consonancia con lo anterior, se desprende del contenido del Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, que los requisitos de procedibilidad que le dan existencia y configuran consecuencias, como medida preventiva son dos (2), tal y como sigue a continuación: 1- FUMUS BONI IURIS, o humo de buen derecho, o apariencia del derecho reclamado o presunción grave del derecho que se reclama, que no es otra cosa que, la existencia de elementos probatorios que lleven al espíritu del Juzgador que está justificado el derecho sostenido por el solicitante, aún cuando en la definitiva resulte lo contrario, ya que el Juzgador por considerar que existe esa probabilidad no prejuzga sobre el fondo del asunto debatido. Probabilidad que algunos Autores denominan PROBABILIDAD CUALIFICADA. 2- FUMUS PERICULUM IN MORA: Que el legislador refleja en la frase de que “exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo” está referido al temor fundado de que la voluntad de la Ley, contenida en una Sentencia Definitiva, sea Nugatoria. Es la previsión contra la insolvencia o contra conductas que tiendan a evitar la ejecución de la Sentencia Definitiva. Es la verdadera garantía de la acción y de la existencia de la jurisdicción. Como el proceso es una marcha hacia el esclarecimiento de la verdad, como condición sine qua non para poder dictar el fallo definitivo, puede ser indispensable recurrir a las medidas preventivas para asegurar la eficacia de la Ley. Este presupuesto está calificado de tal forma que el temor a que la demora, propia de todo proceso, de tiempo al demandado a insolventarse, debe ser manifiesto. A este respecto, cabe destacar que conforme a lo dispuesto en el Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el riesgo manifiesto de infructuosidad o de que quede ilusoria la ejecución del fallo, debe ir acompañado de un medio de prueba que constituya presunción grave de esa circunstancia y que es deber del Juez examinar. Ello deviene por la circunstancia que en materia civil, el juez está obligado a decretar la medida, siempre que se cumpla con los requisitos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, debiendo exigir el Juez la prueba anticipada o preconstituida de los hechos que constituyen presunción grave de que el demandado ha realizado actos dirigidos a burlar la futura y eventual condena que pudiese surgir con motivo del proceso que se ventila, debiendo también acreditar el solicitante de la medida, que el derecho reclamado es bueno, que es bastante probable por un juicio de verosimilitud que sea declarada su pretensión satisfactoriamente, todo ello, con la finalidad de asegurar el cumplimiento efectivo de la sentencia definitiva que ha de dictarse en el proceso, y se le pueda garantizar así una tutela judicial efectiva de los derechos ventilados en juicio. En materia de derecho del trabajo, a juicio de quien suscribe, la situación no cambia, pues el juez podrá decretar la medida preventiva siempre que a su juicio exista presunción grave del derecho reclamado, pero tal decreto, como toda medida cautelar, debe tener una finalidad, que es garantizar las resultas del proceso, y para ello, el solicitante debe alegar y demostrarle al juez que existe una necesidad inminente para el decreto de la medida, pues existe el peligro de infructuosidad, de lo contrario, las medidas preventivas se convertirían en un acto discrecional y abusivo del juez, que constreñiría al demandado en la etapa de mediación para un eventual acuerdo forzado, rompiendo con ello el equilibrio procesal, y desnaturalizando el carácter instrumental de las medidas preventivas en el proceso. Es importante resaltar que los fundamentos y principios de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se inclinan a la solución de la litis a través de la aplicación de los mecanismos de resolución de conflictos, bien sea la mediación y conciliación, siendo la fase estelar, la Audiencia Preliminar, en la cual las partes exponen sus pretensiones y alegatos que consideran prudentes, y presentan las pruebas para su defensa, con la finalidad de llegar a un acuerdo consentido por las partes. Es por ello, que el Juez o Jueza de Sustanciación, Mediación y Ejecución debe ser extremadamente prudente para decretar medidas preventivas antes y durante la celebración de la Audiencia Preliminar, sin embargo, en caso de que el demandante requiera se dicten las mismas, deberá traer a los autos elementos suficientes que lleven a la convicción del Juez la existencia de circunstancias que evidencien la posibilidad de cese de actividades, insolvencia, estado de atraso o quiebra, dilapidación u ocultamiento de los bienes del demandado, así como la presunción grave del derecho que se reclama, circunstancias éstas que no concurren en el presente caso, ya que el apoderado actor solo se limitó a solicitar la medida sin establecer cuales son los riesgos que corre la accionante en los actuales momentos, máxime cuando el proceso se encuentra en la fase de Sustanciación, luego de haber sido admitida y librada la correspondiente boleta de notificación, a los efectos de que tenga lugar la Audiencia Preliminar. Por lo que ajuicio de este tribunal, debe la parte actora agotar todos los mecanismos concernientes para lograr una notificación efectiva, tal y como lo establece el articulo 126 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece. El solo pedimento, no constituye per se medio suficiente para que este Tribunal concluya que existen los dos requisitos contenidos en el Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. Las medidas cautelares tienen carácter estrictamente instrumental, y el solicitante de la medida nada aporta para probar su dicho, toda vez que fundamenta su solicitud en una presunción que según su decir esta relacionada con las actuaciones y declaraciones del ciudadano Alguacil al momento de haber acudido a la dirección de la demandada, que a todas luces, la referida dirección se corresponde con la indicada por la accionante al momento de interponer la demanda, por lo tanto, es improcedente la medida cautelar solicitada. Así se establece.” (Mayúsculas del texto). Es necesario señalar, que el decreto de las medidas cautelares establecido así, en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo a fin de dar cumplimiento a la llamada tutela judicial preventiva provisional, es un mecanismo que se caracteriza por su rapidez y eficiencia, que el Estado utiliza para evitar que las decisiones que adopte el órgano jurisdiccional sean ilusorias. En los procesos laborales, el poder cautelar del Juez constituye una garantía del adecuado cumplimiento de las obligaciones laborales que debe cumplir el demandado y, en la legislación especial se encuentra inmerso el carácter tuitivo de las disposiciones de orden público en aras de proteger al trabajo como un hecho social. El artículo 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece: “A petición de parte, podrá el Juez de sustanciación, mediación y ejecución acordar las medidas cautelares que considere pertinentes a fin de evitar que se haga ilusoria la pretensión, siempre que a su juicio exista presunción grave del derecho que se reclama” (…). Conforme a la norma citada, se exige que para la procedencia del decreto de la medida que debe existir en primer lugar: “la presunción grave del derecho que se reclama” es decir, el llamado Fumus Boni Iuris, así como también contiene el presupuesto de procedencia referente al Periculum In Mora, puesto que la naturaleza de las medidas cautelares conlleva intrínsicamente la exigencia del peligro en la mora y asimismo la norma establece expresamente: “a fin de evitar que se haga ilusoria la pretensión”. En el caso que nos ocupa, la sentenciadora de primera instancia consideró que el solicitante de la medida no cumplió con los requisitos exigidos para el decreto de la misma. En base a lo anterior, esta sentenciadora pasa a determinar si en la presente causa han sido cumplidos los extremos establecidos en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo para la procedencia o no de la medida solicitada, por lo que respecto a la demostración de la presunción del buen derecho, “fumus boni iuris”, analizados detenidamente los hechos y documentos traídos a los autos, esta Alzada debe señalar la posibilidad de que los derechos reclamados por la demandante derivados de los instrumentos antes señalados sean ciertos y exigibles, en virtud de que los mismos evidencian la posible existencia de las obligaciones reclamadas en la apariencia de buen derecho que demuestran prima facie la relación laboral entre las partes, razón por la cual se considera cumplido el requisito a la clara existencia del fumus boni iuris en el presente caso. Así se decide. En cuanto al periculum in mora, básico para las medidas cautelares, este debe ser entendido no como el peligro de daño genérico jurídico, sino como el específico derivado de la duración de la actividad jurisdiccional, considerada ésta en sí misma como posible causa de daño ulterior. Al respecto, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este temor de daño o de peligro es a lo que la doctrina ha denominado “peligro en la demora” o en su acepción latina “periculum in mora” definida como aquella prohibición potencial del peligro que en el contenido del dispositivo de la sentencia pueda quedar disminuida esta en su ámbito económico, o que una de las partes pueda causar un daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales. Se ha preferido hablar de probabilidad potencial y no presumir el riesgo por la sola tardanza del proceso; esta potencialidad viene dada por la consideración que la buena fe debe presumirse siempre y que lo contrario debe probarse; además esta circunstancia debe constar en el expediente para que el Juez pueda decretar la medida cautelar solicitada. La redacción del artículo 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo permite inferir que sigue teniendo el Juez la discreción para actuar según su criterio, al prescribir que este “…podrá… acordar las medidas cautelares que considere pertinentes…” y no establecido el mismo como un requisito de procedencia. Precisado lo anterior, denota esta sentenciadora que la parte recurrente fundamentó su recurso de apelación en su inconformidad con la negativa del decreto de la medida solicitada, toda vez que en varias oportunidades el alguacil adscrito a esta Coordinación Judicial se trasladó a la sede de la entidad de trabajo para notificarla, sin resultados positivos, y hasta la presente fecha no ha sido posible practicar la referida notificación. En este sentido, puede observar esta sentenciadora, que la parte solicitante de la medida cautelar trae a los autos copia certificada de la solicitud de la medida (f. 11); la decisión recurrida (f. 12-15); apelación de la decisión de fecha 30 de enero de 2023 y auto que agrega el referido escrito (f. 16-17); escrito libelar (f. 18-25); auto que ordena la corrección del libelo (26-27); escrito de corrección (f. 28-34); auto de admisión (f. 35) consignación por parte del alguacil de tres (3) boletas de notificación con resultado negativo y autos ordenando librar nuevos carteles (f. 36-44), cuyos documentos, a criterio de esta Alzada, no constituyen medios probatorios suficientes para demostrar el extremo fundamental de procedencia, relativos al periculum in mora. De tal modo que, analizado como ha sido el decreto de las medidas preventivas negadas por el a quo, esta Alzada comparte el criterio sostenido en el auto recurrido, en cuanto a que no fue aportado medios probatorios suficientes que demostrasen el extremo fundamental de procedencia, relativo al periculum in mora, extremo exigido por el artículo 137 de la Ley adjetiva laboral, así como en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, para su procedencia, por tanto en vista de la ausencia del elemento del peligro inminente de quedar ilusoria la ejecución del fallo, esta Alzada confirma el auto emanado del Juzgado Quinto de Primera Instancia de Sustanciación Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, en fecha 14 de julio de 2022. En consecuencia, se declara sin lugar el recurso de apelación ejercido por la parte demandada. Así se decide.- III DECISIÓN Por las razones antes expuestas, este Tribunal Primero Superior del Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR, el recurso de apelación ejercido por la parte demandante ANNA CARMELA MUSTO IANNONE. SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión de fecha 30 de enero de 2023, proferida por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Nuevo Régimen Procesal del Trabajo de esta Circunscripción Judicial del estado Monagas. TERCERO: No se condena en costas por la naturaleza del fallo. Particípese al Tribunal a quo de la presente decisión. Líbrese oficio. Remítase el expediente al Tribunal de causa en su oportunidad. Publíquese, regístrese y déjese copia. Dado, firmado y sellado en sala de este Despacho, en Maturín a los veintitrés(19) días del mes de febrero de dos mil veintitrés (2023). Años 212° de la Independencia y 164° de la Federación. La Jueza, Abg. Xiomara Oliveros Zapata La Secretaria, Abg. Corina Castillo C. En esta misma fecha, siendo las 11:50 a.m., se publicó la anterior decisión. Conste. La Stria.