TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelación Sección Adolescentes del Circuito Judicial Penal, con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres de la
Circunscripción Judicial del estado Zulia
Maracaibo, cinco (05) de abril de 2024
213º y 165º

ASUNTO : 3CV-2024-000345
CASO CORTE : AV-2006-24
Decisión No.048-24

PONENCIA DE LA JUEZA SUPERIOR: Dra. LEANI BELLERA SANCHEZ

Han sido recibidas en esta Corte Superior las presentes actuaciones, contentivas del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS EN LA MODALIDAD DE EFECTO SUSPENSIVO, conforme a lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, interpuesto por la Profesional del Derecho CHARLOTTE RAMÍREZ MEDINA, en su condición de Fiscal Trigésima Quinta (35º) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en contra de la decisión Nº 234-2024, emitida en fecha 03 de abril de 2024, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial Penal con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, a través de la cual el Tribunal de Instancia entre otros pronunciamientos acordó: “…PRIMERO: Se declara CON LUGAR la aprehensión en flagrancia del ciudadano Diomar Joel Mendoza Añez, titular de la cédula de identidad V-28.137.437, en virtud de que se cumplen los supuestos que exige el artículo 112 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el artículo 44 de la Carta Magna. SEGUNDO: SE ACOGE la calificación provisional dada por el Ministerio Público solo en relación al delito de Acto Carnal, previsto y sancionado en el artículo 378 del Código Penal, en perjuicio de(IDENTIDAD OMITIDA conforme a los artículos 545 y 65 de la Ley Orgánica para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) y DESESTIMA los delitos de Violencia Informática, previsto y sancionado en el artículo 68 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia y Acoso Sexual, previsto y sancionado en el artículo 62 ejusdem, cometidos en perjuicio de(IDENTIDAD OMITIDA conforme a los artículos 545 y 65 de la Ley Orgánica para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) . TERCERO: SIN LUGAR la solicitud del Ministerio Público y, en consecuencia se decreta las MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, contenidas en el numeral 3 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en “Presentaciones periódicas cada Treinta (30) días por ante este Tribunal” y en el artículo 111.7º de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, relacionada con “Presentarse anteel (sic) Equipo Interdisciplinario adscrito a este Circuito Especializado”, en contra del ciudadano Diomar Joel Mendoza Añez, titular de la cédula de identidad V-28.137.437, por la presunta comisión del delito de Acto Carnal, previsto y sancionado en el artículo 378 del Código Penal, en perjuicio de(IDENTIDAD OMITIDA conforme a los artículos 545 y 65 de la Ley Orgánica para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) ; por lo que el referido ciudadano, debe presentarse ante este Tribunal de Control el día 04.04.2024 a los fines de dar inicio al cumplimiento de sus presentaciones. CUARTO: DECRETA LAS MEDIDAS DE PROTECCIÓN Y DE SEGURIDAD establecidas en el artículo 106 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y en éste sentido, ésta instancia judicial, acuerda dictar a favor de la víctima, de las contenidas en los numerales 3 y 5 del artículo 106 de Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, consistentes en: ORDINAL 5: Prohibir o restringir al presunto agresor por sí mismo o por terceras personas el acercamiento a la víctima. ORDINAL 6: Prohibir que el presunto agresor por sí mismo o por terceras personas realice actos de persecución, intimidación o acoso a la mujer agredida Prohibir a restringir al presunto agresor por sí mismo o por terceras personas el acercamiento a la víctima (sic).QUINTO: ACUERDA la prosecución del proceso a través de las reglas del procedimiento especial, establecido en el artículo 113 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. Asimismo, se le hace saber al imputado que a partir del día siguiente a la audiencia de presentación, comienza el lapso de investigación que tiene el Ministerio Público para presentar el respectivo acto conclusivo, por lo que se reitera el derecho que posee a requerir de manera personal o a través de su abogado las diligencias de investigación que a bien consideren, a los fines de esclarecer los hechos, debiendo el Ministerio Público proveerlas, o en su defecto dejar su opinión en contrario. SEXTO: FIJA acto oral de prueba anticipada en relación a(IDENTIDAD OMITIDA conforme a los artículos 545 y 65 de la Ley Orgánica para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) , para el día miércoles diecisiete (17) de abril de 2024, a las diez horas de la mañana (10:00 a.m), quedando el Ministerio Público y la defensa notificadas de la fecha y hora fijadas por este tribunal para la celebración de dicho acto, por lo que se ordena oficiar al director del organismo policial que practicó la detención para que realice el traslado del imputado hasta esta sede judicial, asimismo se deja constancia que la representante legal de la víctima quedó debidamente notificada vía telefónica realizada por el Ministerio Público. SÉPTIMO: visto el recurso de apelación en la modalidad de efecto suspensivo anunciado de manera oral en este acto por la representante de la Fiscalía Trigésima Quinta (35º) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el cual ha sido contestado de forma inmediata por la defensa pública, este Tribunal en atención a lo preceptuado en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal penal, suspende la decisión dictada en esta fecha y acuerda la remisión del asunto a la Corte de Apelaciones de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia con Competencia en Delitos de Violencia contra las Mujeres, a los fines de su conocimiento y decisión. OCTAVO: Se ordena oficiar al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, a los fines de informarle de lo decidido por éste Juzgado…”. (Destacado Original).

Se recibió el presente Cuaderno de Apelación de Autos, por ante el Departamento de Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 04 de abril de 2024; siendo recibida ante esta Corte de Apelaciones y dándosele entrada al presente asunto en la misma fecha, por esta Sala constituida por la Jueza Presidenta Dra. ELIDE JOSEFINA ROMERO PARRA, y por las Juezas Dra. LEANI BELLERA SANCHEZ y Dra. MARIA CRISTINA BAPTISTA BOSCÁN.

No obstante, por cuanto para la fecha se encuentra inhabilitado el Sistema de Distribución llevado por el Departamento de Alguacilazgo, esta Sala de Apelaciones procedió a realizar un sorteo manual para la designación de la ponencia, correspondiéndole la misma a la Jueza Profesional Dra. LEANI BELLERA SANCHEZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En tal sentido, esta Corte Superior, antes de entrar a analizar la admisibilidad del presente recurso de apelación de autos, estima oportuna verificar la competencia de la Sala para su conocimiento y a tales efectos se observa:

I.-
DE LA COMPETENCIA DE LA SALA

Esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Sistema Penal de Responsabilidad de los y las Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, atiende a la Resolución No. 2011-010, de fecha 30 de marzo de 2011, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la cual se resolvió que debe ejercer en Segunda Instancia la competencia como Corte de Apelaciones, para el conocimiento de los asuntos tramitados por los Tribunales de Primera Instancia con Competencia Especial Sobre la Materia de Violencia Contra Las Mujeres, y en virtud que en el caso en análisis se determina que la decisión apelada fue dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial Penal con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, la cual tiene competencia para el conocimiento de asuntos penales relacionados con hechos inmersos en materia especializada de género. Asimismo, se desprende de la decisión recurrida que el Tribunal de Instancia acordó la prosecución del proceso a través del procedimiento especial establecido en el artículo 113 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia; este Tribunal Colegiado se declara COMPETENTE y entra a decidir sobre la admisibilidad del Recurso de Apelación de Autos interpuesto por la Vindicta Pública. Así se decide.

II.-
DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE APELACIÓN

Una vez declarada la competencia de la Sala para resolver el presente RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS EN LA MODALIDAD DE EFECTO SUSPENSIVO, se procede a revisar los requisitos de procedibilidad, a los efectos de verificar la admisibilidad de la precitada apelación, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión del artículo 83 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, y a tales efectos observa:
a) En cuanto a la impugnabilidad subjetiva, el presente medio recursivo fue anunciado por la Profesional del Derecho CHARLOTTE RAMÍREZ MEDINA, en su condición de Fiscal Trigésima Quinta (35º) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en la culminación del acto de Audiencia de Presentación de imputado o imputada, celebrado ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial Penal con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en el asunto instruido en contra del ciudadano DIOMAR JOEL MENDOZA AÑEZ, venezolano, titular de la cédula de identidad Nro. V-28.137.437; por lo tanto se encuentra facultada para ejercer su acción impugnativa, ello conforme lo establece el artículo 111 numeral 14, en concordancia con el artículo 424 del Código Orgánico Procesal Penal vigente. Evidenciando esta Sala, que no se encuentra dentro del supuesto establecido en el artículo 428, literal “a” de la Ley Adjetiva Penal. Así se decide.

b) En relación al lapso de interposición del Recurso, específicamente de Autos con efecto suspensivo, se evidencia de actas que el mismo fue interpuesto de manera tempestiva, ello es, el mismo día del dictamen del fallo impugnado de fecha 03 de abril del presente año, en atención a lo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, constatándose que el Ministerio Público lo ejerció de manera oral al culminar el acto de Audiencia de Presentación. En consecuencia, se determina que el referido medio de impugnación no se encuentra incurso en el supuesto del artículo 428, literal “b” ejusdem, aplicable por remisión expresa del articulo 83 de la Ley Especial que rige la materia.

c) En lo que respecta a la decisión impugnada, se constata que el Ministerio Público no invoca ningún precepto legal para fundamentar su Recurso de Apelación en la modalidad de efecto suspensivo, por lo que ante ello, se hace aplicable al caso en concreto, el principio general “Iura Novit Curia”, según el cual el Juez o Jueza conoce del Derecho y en aras de que tal error no se traduzca en un formalismo que obstaculice el cabal ejercicio del derecho de acceso a la justicia, tal y como lo establece la disposición de orden constitucional contenida en el artículo 257 de nuestra Carta Magna, este Tribunal Colegiado procede a enmendar el error en la fundamentación del Recurso y una vez analizado la denuncia donde expresan la disconformidad sobre lo decidido por el Juez de Instancia, en relación a la desestimación de los tipos penales de Violencia Informática, previsto y sancionado en el artículo 68 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia y Acoso Sexual, previsto y sancionado en el artículo 62 eiusdem, así como la declaratoria SIN LUGAR de la solicitud fiscal relativa a la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo previsto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano DIOMAR JOEL MENDOZA AÑEZ, venezolano, titular de la cédula de identidad Nro. V-28.137.437, lo cual trajo como consecuencia que se acordara la aplicación de las MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, contenidas en el numeral 3 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, y en el artículo 111.7º de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. En tal sentido, al observar que el mismo es un Recurso de Apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo, lo procedente en derecho es subsumir el Recurso de Apelación en el artículo 439 numerales 4° y 5° del Texto Adjetivo Penal, en concordancia con el 374 del Código Orgánico Procesal Penal, por remisión expresa del artículo 83 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia.

Es de hacer notar que esta Alzada funda la aplicación de tal principio sobre la base de la Sentencia Nro. 003 de la Sala Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 11 de Enero de 2002, en Ponencia del Magistrado Dr. JULIO ELÍAS MAYAUDÓN, la cual refiere las formalidades de los recursos, señalando lo siguiente:
“que el cumplimiento de las exigencias formales de éstos, tiene una importancia máxima, porque el formalismo es imprescindible y está relacionado íntimamente con su contenido, dado su ámbito especial y su carácter extraordinario, lo que hace necesaria cierta precisión procesal en la interposición del recurso, cuya omisión no pudiera ser suplida por la Sala; aunque, en algunos casos, resulte incomprensible que el exceso de formalismo, genere la inadmisión del recurso. Sin embargo, cuando el recurso presente meras irregularidades instrumentales de contenido menor, que no son otra cosa que actos imperfectos que no afectan el núcleo esencial del mismo, éstos pudieran ser eventualmente subsanados por las Cortes de Apelaciones, siempre y cuando no se verifique una causal de desestimación, tal como, la extemporaneidad del recurso, la falta de cualidad de las partes para ejercerlo, el incumplimiento de los requisitos esenciales, entre otros; en consecuencia, no existe lesión del derecho a la tutela judicial efectiva cuando la situación observada es debido a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de las partes o de los profesionales que las representan o defiendan…”;.

En este mismo orden de ideas, y con relación a los errores u omisiones, que pueda presentar la fundamentación de un recurso de apelación, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, mediante decisión Nro. 197, de fecha 08 de febrero de 2.002, dejó establecido:
“...En ese sentido, esta Sala hace notar, que sería contrario al derecho de acceso a la justicia, que la Corte de Apelaciones hubiese inadmitido el recurso, sólo porque el recurrente en apelación erró en el señalamiento de las disposiciones normativas para fundamentar la apelación. En ese sentido, esta Sala señaló en la sentencia del 17 de enero de 2001 (caso: Néstor Guillermo Angola Strauss), lo siguiente: “...No concuerda la Sala con la apreciación de la Corte de Apelaciones según la cual, la exigencia de apelar a través de un escrito debidamente fundado, ‘alude a la necesidad de indicar la fuente normativa que concede el medio recursivo y los casos legalmente establecidos para ejercer dicho derecho’, aserto que queda contradicho por el principio general según el cual el juez conoce el Derecho y, por tanto, la omisión de señalamiento de dicha fuente normativa o un error en el mismo, deberían ser enmendados por el juez, que conoce el Derecho, en lugar de convertirse en formalismos que obstaculicen el cabal ejercicio del derecho de acceso a la justicia...”. (Cursivas de esta Sala).
Criterio que fue reiterado, mediante decisión Nro. 950, de fecha 20 de Agosto de 2010, cuya ponencia estuvo a cargo de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en la cual se dejó sentado lo siguiente:
“…Al respecto, es pertinente citar la sentencia N° 1822 del 19 de julio de 2005 (Caso: Mayra Elizabeth Escalona Pirela), en la que se indicó lo siguiente:
“Así, resulta menester citar lo señalado por la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia en sentencia del 24 de abril de 1998, caso Guaila Rivero Montenegro que estableció que:‘...la escogencia de la ley aplicable es cuestión que corresponde a los jueces de mérito, ya que ello forma parte del principio IURA NOVIT CURIA, y que los errores que en esa labor cometan los intérpretes, pueden ser reparados mediante los recursos ordinarios, a menos que causen un estado de indefensión total e irreparable que vendría a convertirse en una violación del artículo 68 de la Constitución de la República’”.

Por tales razones, se acuerda admitir como fundamento legal, el referido artículo 439 numerales 4° y 5°, en concordancia con el 374 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales indican “…Artículo 439… Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones: (Omisis…) 4.- Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva. 5.- Las que causen un gravamen irreparable…”, por remisión expresa del artículo 83 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, conllevando a quienes aquí deciden, a declarar recurrible la decisión, por lo que, en el caso concreto, el fallo impugnado no se encuentra incurso en el supuesto del artículo 428 literal “c” del Texto Adjetivo Penal.

d) En cuanto al escrito de contestación a la Apelación con Efecto Suspensivo, se deja constancia que el Profesional del Derecho ADIB DIB, en su carácter Defensor Público Tercero, en representación del ciudadano DIOMAR JOEL MENDOZA AÑEZ, en el acto de Audiencia de Presentación de Imputado de fecha 03 de abril de 2024 contestó lo siguiente: “Una vez escuchado por el ministerio público esta difiere de lo mismo en razón que considera que no existen suficientes elementos para determinar la responsabilidad del mismo según los delitos imputados razones por las cuales esta defensa solicito se declare sin lugar, es todo (…)”.

Por tales razones, las integrantes de esta Sala, consideran que lo procedente en derecho, es ADMITIR en los términos antes expuestos, EL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS EN LA MODALIDAD DE EFECTO SUSPENSIVO, interpuesto por la Profesional del Derecho CHARLOTTE RAMÍREZ MEDINA, en su condición de Fiscal Trigésima Quinta (35º) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en contra de la decisión Nº 234-2024, emitida en fecha 03 de abril de 2024, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial Penal con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, a través de la cual el Tribunal de Instancia entre otros pronunciamientos acordó: “…PRIMERO: Se declara CON LUGAR la aprehensión en flagrancia del ciudadano Diomar Joel Mendoza Añez, titular de la cédula de identidad V-28.137.437, en virtud de que se cumplen los supuestos que exige el artículo 112 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el artículo 44 de la Carta Magna. SEGUNDO: SE ACOGE la calificación provisional dada por el Ministerio Público solo en relación al delito de Acto Carnal, previsto y sancionado en el artículo 378 del Código Penal, en perjuicio de(IDENTIDAD OMITIDA conforme a los artículos 545 y 65 de la Ley Orgánica para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) y DESESTIMA los delitos de Violencia Informática, previsto y sancionado en el artículo 68 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia y Acoso Sexual, previsto y sancionado en el artículo 62 ejusdem, cometidos en perjuicio de(IDENTIDAD OMITIDA conforme a los artículos 545 y 65 de la Ley Orgánica para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) . TERCERO: SIN LUGAR la solicitud del Ministerio Público y, en consecuencia se decreta las MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, contenidas en el numeral 3 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en “Presentaciones periódicas cada Treinta (30) días por ante este Tribunal” y en el artículo 111.7º de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, relacionada con “Presentarse anteel (sic) Equipo Interdisciplinario adscrito a este Circuito Especializado”, en contra del ciudadano Diomar Joel Mendoza Añez, titular de la cédula de identidad V-28.137.437, por la presunta comisión del delito de Acto Carnal, previsto y sancionado en el artículo 378 del Código Penal, en perjuicio de(IDENTIDAD OMITIDA conforme a los artículos 545 y 65 de la Ley Orgánica para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) ; por lo que el referido ciudadano, debe presentarse ante este Tribunal de Control el día 04.04.2024 a los fines de dar inicio al cumplimiento de sus presentaciones. CUARTO: DECRETA LAS MEDIDAS DE PROTECCIÓN Y DE SEGURIDAD establecidas en el artículo 106 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y en éste sentido, ésta instancia judicial, acuerda dictar a favor de la víctima, de las contenidas en los numerales 3 y 5 del artículo 106 de Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, consistentes en: ORDINAL 5: Prohibir o restringir al presunto agresor por sí mismo o por terceras personas el acercamiento a la víctima. ORDINAL 6: Prohibir que el presunto agresor por sí mismo o por terceras personas realice actos de persecución, intimidación o acoso a la mujer agredida Prohibir a restringir al presunto agresor por sí mismo o por terceras personas el acercamiento a la víctima (sic).QUINTO: ACUERDA la prosecución del proceso a través de las reglas del procedimiento especial, establecido en el artículo 113 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. Asimismo, se le hace saber al imputado que a partir del día siguiente a la audiencia de presentación, comienza el lapso de investigación que tiene el Ministerio Público para presentar el respectivo acto conclusivo, por lo que se reitera el derecho que posee a requerir de manera personal o a través de su abogado las diligencias de investigación que a bien consideren, a los fines de esclarecer los hechos, debiendo el Ministerio Público proveerlas, o en su defecto dejar su opinión en contrario. SEXTO: FIJA acto oral de prueba anticipada en relación a(IDENTIDAD OMITIDA conforme a los artículos 545 y 65 de la Ley Orgánica para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) , para el día miércoles diecisiete (17) de abril de 2024, a las diez horas de la mañana (10:00 a.m). quedando el Ministerio Público y la defensa notificadas de la fecha y hora fijadas por este tribunal para la celebración de dicho acto, por lo que se ordena oficiar al director del organismo policial que practicó la detención para que realice el traslado del imputado hasta esta sede judicial, asimismo se deja constancia que la representante legal de la víctima quedó debidamente notificada vía telefónica realizada por el Ministerio Público. SÉPTIMO: visto el recurso de apelación en la modalidad de efecto suspensivo anunciado de manera oral en este acto por la representante de la Fiscalía Trigésima Quinta (35º) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el cual ha sido contestado de forma inmediata por la defensa pública, este Tribunal en atención a lo preceptuado en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal penal, suspende la decisión dictada en esta fecha y acuerda la remisión del asunto a la Corte de Apelaciones de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia con Competencia en Delitos de Violencia contra las Mujeres, a los fines de su conocimiento y decisión. OCTAVO: Se ordena oficiar al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, a los fines de informarle de lo decidido por éste Juzgado…”. (Destacado Original). De conformidad con lo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal; procediendo esta Sala a pronunciarse sobre el contenido del mismo, ello en aras de una justicia expedita, sin dilaciones indebidas, en atención a lo consagrado en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que siendo la oportunidad prevista, se procede a resolver el fondo de la controversia, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

III.-
DEL RECURSO DE APELACIÓN CON EFECTO SUSPENSIVO

La Profesional del Derecho Charlotte Ramírez, en su condición de Fiscal Trigésima Quinta (35º) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, ejerce su Recurso de Apelación en la modalidad de Efecto Suspensivo, en los siguientes términos:

Inició su Recurso de Apelación, alegando que: “…En este acto esta representación fiscal anuncia el ejercicio del Recurso de Apelación con efecto suspensivo, establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal acogiéndose a sí mismo al lapso correspondiente estipulado para la materialización del mismo, es todo."

IV.-
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Constata la mayoría que conforma esta Sala de Alzada, que la disconformidad de la recurrente respecto a la decisión Nº 234-2024, emitida en fecha 03 de abril de 2024, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial Penal con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, versa en relación a la desestimación de los tipos penales de VIOLENCIA INFORMÁTICA, previsto y sancionado en el artículo 68 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia y ACOSO SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 62 eiusdem, conllevando a la declaratoria sin lugar de la solicitud fiscal relativa a la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo previsto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano DIOMAR JOEL MENDOZA AÑEZ, venezolano, titular de la cédula de identidad Nro. V-28.137.437, lo cual trajo como consecuencia que la Instancia acordara la aplicación de las MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, contenidas en el numeral 3 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, y en el artículo 111.7º de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. Por lo que, una vez puntualizada la denuncia realizada por la Representante del Ministerio Público, esta Sala considera necesario efectuar las siguientes consideraciones:

A modo ilustrativo es menester señalar, que ante la solicitud de cualquier medida de coerción personal, el Juez o Jueza de Instancia debe ponderar los intereses contrapuestos de las partes intervinientes, y ello requiere una valoración racional y coherente de los diversos elementos y medios de convicción que en favor o en contra del imputado se encuentran en las actas, por lo que él o la Jurisdicente deberá considerar los requisitos legales previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, pues, en primer término, debe analizar conjuntamente la naturaleza del o los delitos, los elementos de convicción que hagan presumir la autoría o participación de los imputados y el peligro de fuga y/o de obstaculización en la investigación, para concluir en una decisión ajustada a derecho.

En sintonía con ello, se ha señalado que la consecución del equilibrio entre los intereses que contiene al momento de definir la medida de coerción personal a imponer, no se consigue con la simple invocación de una serie de normas y principios de orden legal y constitucional en las cuales se encuentra el fundamento del juicio en libertad; sino que además es necesario que el respectivo Juez en cada caso entre a analizar todas y cada una de las circunstancias fácticas que reposan en las actuaciones y acompañan a las respectivas solicitudes de privación o cautelares sustitutivas a ésta; las cuales ponderadas bajo los criterios de objetividad, magnitud del daño causado, cuantía de la posible pena a imponer, peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, permitirá, luego de un debido y motivado juicio, determinar con certeza la mayor o menor severidad de la medida a imponer.

En ese orden de ideas, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido que las medidas de coerción personal, tienen como objeto principal, servir de instrumentos procesales que garanticen la permanencia y sujeción de los procesados penalmente, al desarrollo y resultas del proceso que se les sigue; ello en atención a que el resultado de un juicio puede potencialmente conllevar a la aplicación de penas corporales, que de no estar debidamente garantizado mediante medidas instrumentales, como lo son las medidas coercitivas, pudieran hacer ilusoria la ejecución de la sentencia. Sin embargo, a esta finalidad instrumental de las medidas de coerción personal, deben acoplarse los principios de proporcionalidad y afirmación de libertad; según los cuales en el primero de los casos (proporcionalidad), la medida de coerción personal impuesta, debe ser equitativamente igual a la magnitud del daño causado, la probable sanción a imponer y que no perdure por un período superior a dos años, o al término menor de la pena que prevé el respectivo delito, todo ello a los fines de no convertir una medida cautelar preventiva en una pena anticipada; y en el segundo de los referidos principios (afirmación de libertad), la Privación Judicial Preventiva de Libertad constituye una medida de carácter excepcional, sólo aplicable en los casos expresamente autorizados por la ley. (Sentencia No. 102, de fecha 18.03.11).
Aunado a ello, también debe referir esta Alzada, que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido que el Juzgado de Control, como la Alzada Penal, en casos de Recurso de Apelación de Autos, deben realizar un juicio de ponderación para arribar al resultado decisorio limitativo de la libertad personal, examinando todas las circunstancias fácticas que rodean el caso, así como también las condiciones particulares del imputado, contrastando todos estos elementos de forma detallada, con el contenido de los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo refieren, que el pronunciamiento del Juzgado de Control debe conjugar los principios de excepcionalidad, subsidiariedad, provisionalidad y proporcionalidad, para justificar la adopción de la medida de coerción personal. (Sentencia No. 2381 de fecha 19.12.07).

Siendo así las cosas, estas jurisdicentes de Alzada consideran importante traer a colación lo expuesto por la instancia al momento de dictar la decisión recurrida, y en tal sentido, estableció los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:

“…DE LOS FUNDAMENTOS DEL TRIBUNAL PARA DECIDIR
Una vez escuchadas las intervenciones realizadas por el Ministerio Público y la defensa, en el presente acto, así como revisadas las actuaciones que conforman el procedimiento de detención del ciudadano Diomar Joel Mendoza Añez, titular de la cédula de identidad V-28.137.437, plenamente identificado en actas, esta juzgadora procede a realizar las siguientes consideraciones de derecho:
Tanto la doctrina como la elaboración legislativa y la política criminal en general, han activado la búsqueda de nuevos conceptos y estructuras dogmáticas, en la actual dimensión que hoy enfrenta el derecho penal, con el afán de exteriorizarlo y habilitarlo para el cumplimiento de sus funciones sociales. Dentro de este punto de vista se sitúa el caso de la violencia ejercida en contra de las mujeres, donde el desencadenamiento táctico originado por el peligro abarca, entre otros, fenómenos o sucesos de índole social en los que intervienen como protagonistas los varones colectivamente considerados, amparados por un poder históricamente reconocido como opresor y marginador de las mujeres. Y ello es así, lógicamente, porque los bienes protegidos por la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida libre de Violencia, son intereses de entidad social, a los que la misma sociedad atribuye un valor. Es decir, se replantea la teoría del bien jurídico desde una dimensión sociológica del derecho, por ende, desde un enfoque externo, incluso, al sistema jurídico. Es este el papel que juega la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, demandando del o la intérprete de la norma, una visión clara, objetiva y amplia del fenómeno de la violencia y el reconocimiento de las características particulares, tanto de las figuras delictivas, como del procedimiento especialísimo dado e incluso de la actuación de los actores y las actrices que participan en la elaboración investigativa, desde el primer acto del proceso, todo lo cual intenta desmembrar los diferentes ciclos que evolucionan en el tiempo, tanto en recurrencia como en intensidad.
Un aspecto importante y novedoso a destacar en materia procesal que prevé la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, es sobre la flagrancia el cual rompe con el paradigma tradicional que contempla el articulo 234 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, reconociendo que la violencia mal llamada doméstica en lugar de intrafamiliar asume formas y modalidades ocultas, con características propias referidas a la relación de poder y dependencia autor-víctima; habitualidad- reincidencia; lugar de comisión en la intimidad del hogar, la percepción de ¡a comunidad como problemas familiares o de pareja y no de interés público lo que podría excluir la participación de cualquier ciudadano o ciudadana para efectuar o denunciar la posible comisión de un hecho punible a través del procedimiento por flagrancia, contenido en el artículo 112 de la referida y tantas veces nombrada Ley Orgánica sobre el Derecho de las mujeres a una vida Libre de Violencia.
A su vez el artículo 19 de la norma penal adjetiva establece que los Jueces y las Juezas de la República les corresponderá velar por la incolumidad de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debiendo atender siempre a la norma Constitucional por encima de cualquier otra ley, así se tiene que el artículo 4, numeral 1 de la norma fundamental venezolana, dispone que la libertad personal es inviolable, sin embargo, el mismo dispositivo legal establece que, también la detención de una persona, solo puede obrar bajo dos excepcionales situaciones, como lo son, en primer lugar que exista un orden judicial previa que autorice la aprehensión de un sujeto o bien que la captura del procesado se haga de manera flagrante, conforme a los criterios que para la flagrancia dispone el artículo 1 12 de la norma especial que rige esta materia especial.
Ahora bien, en el presente caso, se observa que la detención del imputado se llevó a cabo en fecha 01.04.2024, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar establecidas en el acta policial que se encuentra inserta en el folio cuatro (04) de las actas, luego que la ciudadana Riña del Carmen Urdaneta González, denunciara ante ese organismo policial, que su hija menor de edad estaba siendo acosada desde hace un tiempo por el hoy imputado, por lo que en atención a lo preceptuado en el artículo 1 12 de la Ley Especial de Género, se observa que dicha aprehensión cumplió con las exigencias contempladas en dicha norma para su legitimidad, de manera que se declara con lugar la petición del Ministerio Público en cuanto a la calificación de la flagrancia.
Ahora bien, en relación a las medidas de coerción personal solicitadas por las partes, observa esta juzgadora que el Ministerio Público ha solicitado la medida de privación judicial preventiva de libertad, a tenor de lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico, a lo cual se opone la defensa privada del encausado, quien ha requerido en este acto la desestimación de los delitos de Violencia Informática, previsto y sancionado en el artículo 68 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia y Acoso Sexual, previsto y sancionado en el artículo 62 eiusdem, por estimar que no existen suficientes elementos de convicción para presumir la responsabilidad penal de su defendido, y por ello requiere se le otorguen medidas menos gravosas a las peticionadas por el ministerio Público.
Evidenciando este Tribunal que en el presente caso, el Ministerio Público en este acto le ha atribuido al ciudadano Diomar Joel Mendoza Añez, la presunta comisión de los delitos de Violencia Informática, previsto y sancionado en el artículo 68 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, Acoso Sexual, previsto y sancionado en el artículo 62 eiusdem, y Acto Carnal, previsto y sancionado en el artículo 3/8 del Código Penal, en perjuicio de(IDENTIDAD OMITIDA conforme a los artículos 545 y 65 de la Ley Orgánica para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) , delitos que, de acuerdo a nuestro ordenamiento jurídico, son merecedores de pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita en virtud de la fecha reciente en la que presuntamente se cometió el hecho, configurándose así el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
En relación al numeral 2 del referido artículo, se desprende de las actuaciones preliminares que acompañan la imputación fiscal, los siguientes elementos de convicción:
1.- Acta Policial de fecha 01.04.2024 suscrita por Funcionarios Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, en la cual dejan constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la que ocurrió la detención del imputado.
2.- Acta de Entrevista rendida en fecha 01.04.2024 por la ciudadana Rina Urdaneta ante la sede del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, en la cual dejó constancia de lo siguiente:
"Vengo a denunciar a un ciudadano mayor de edad que se la pasa acosando a mi hija que solo tiene 16 la cual se la pasa diciendo a mi hija que se acueste con el incluso es lanío así que el mismo le presta la casa de el mismo, a ella para tener visitas a solas con sus amigos ya que el mismo le presta la casa de el mismo a ella para tener visitas a solas con sus amigos ya yo estoy cansada le he dicho que la deja de molestar el mismo no me hace caso ya llevo con este tormento hace tres (03) días le encontré por medio vía whatsApp (sic) donde él le decía que le pasara fotos desnudas por eso vengo hasta aquí a ver en que me podrían ayudar”.

3.- Acta de Entrevista rendida en fecha 01.04.2024 por(IDENTIDAD OMITIDA conforme a los artículos 545 y 65 de la Ley Orgánica para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) ante la sede del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, quien manifestó lo siguiente:
"Bueno desde aproximadamente el mes mayo del 2023 el ciudadano Diomar Mendosa amigo de mi mama me empezó a escribir vía telefónica para ponerse a la orden y hacerme favores en su moto mediante a eso me empezó a preguntar si tenía novio que si mi anima no se molestaba por tener novio yo le decía que no v me fue gustando y decidí a estar con el ya que me ¡rulaba bien un día empezamos a hablar de sexo y bueno me fue gustando v fue cuando decidí estar con el por voluntad propia, de igual manera me pedía fotos desnuda y yo se las enviaba porque no le veía que tenia nada de malo. PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga Usted lugar, hora v fecha'.' CONTESTO: "la primera vez fue en una casa adyacente al palacio de combate en agosto de 2023 y las demás veces que estuvimos fue en su casa en el mes de noviembre de 2023 y en febrero del presente año. SEGUNTA PREGUNTA: ¿Diga usted, de que manera conoció al ciudadano Diomar Mendoza? CONTESTO: "el llegaba a mi pasa porque era amigo de mi mama". TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted sí el ciudadano Diomar Mendoza la esperaba fuera del liceo'.' CONTESTO: "Si el me buscaba del liceo en su moto y me dejaba cerca de mi casa para que no nos vieran juntos" CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted, si el ciudadano Diomar Mendoza le pedía fotos intimas'.' CONTESTO: "sí yo se las pasaba v luego las borraba para no tener algún problema" QUINTA PREGUNTA: ¿Diga usted, si el ciudadano Diomar Mendoza la amenazó u obligo para que estuviera con el? CONTESTO: "No todo lo que hacíamos, fue por mi propia voluntad" SEXTA PREGUNTA: ¿Diga usted, si el ciudadano Diomar Mendoza le ofreció dinero o algo material para estar juntos'.' CONTESTO: "para estar conmigo no, pero si me ayudaba para mis cosas del liceo, pero eso el me lo daba sin yo pedírselo" SÉPTIMA PREGUNTA: ¿Diga usted que tiempos llevan juntos'' CONTESTO: "nunca hemos sido nada, solo estamos juntos, desde hace diez 110) meses " OCTA VA PREGUNTA: ¿Diga usted, cuando fue la ultima vez que estuvieron juntos? CONTESTO: "la ultima vez que estuvimos fue en febrero de este año, y la semana pasada que salimos un rato a comer y a pasear" NOVENA PREGUNTA: ¿Diga usted, deseo agregar algo mas a la presente entrevista?... CONTESTO: "no es lodo" (...)". (Destacado Original).
4.- Informe médico provisional practicado en fecha 01.04.2024 a(IDENTIDAD OMITIDA conforme a los artículos 545 y 65 de la Ley Orgánica para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) ante el Hospital Dr. Manuel Noriega Trigo.
5.- Registro de Cadena de Custodia practicado en fecha 01.04.2024 por funcionarios adscritos al Cuerpo do Policía Nacional Bolivariana, relacionado con un dispositivo celular incautado en el procedimiento de detención.
6.- Registro de Cadena de Custodia practicado en fecha 01.04.2024 por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, relacionado con un vehículo tipo moto incautado en el procedimiento de detención.
7.- Acta de Inspección Técnica con fijaciones fotográficas, practicada en fecha 01.04.2024 por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, en el lugar donde se llevó a cabo la detención del imputado.
Elementos de convicción, que para esta juzgadora solo permiten encuadrar de manera provisional los hechos objeto del proceso, en el delito de Acto Carnal, previsto y sancionado en el artículo 378 del Código Penal, resultando insuficientes los mismos, para sustentar los delitos de Violencia Informática, previsto y sancionado en el artículo 68 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, y Acoso Sexual, previsto y sancionado en el artículo 62 eiusdem, también atribuidos por la representante fiscal al hoy imputado en el presente acto.
Lo anterior se sustenta, con lo desarrollado por e! legislador al momento de estipular los requisitos configurativos de dichos tipos penales, pues se observa en primer lugar que, en relación al delito de Acoso Sexual, el artículo 62 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, prevé taxativamente: "...Quien solicitare a una mujer un acto o comportamiento de contenido sexual para si o para un tercero, procurare de manera verbal o física un acercamiento sexual no deseado o realice insinuaciones u observaciones de tipo sexual, incluyendo la exhibición de pornografía, prevaliéndose de una situación de superioridad laboral o docente o con ocasión de relaciones derivadas del ejercicio profesional, con Id amenaza de causarle un daño relacionado con las legítimas expectativas que pueda tener en el ámbito de dicha relación será sancionado con prisión de tres a siete años (...).Con la misma pena será sancionado quien cometa la conducta descrita en este articulo cuando la mujer tenga suficientes motivos para creer que su negativa le podría causar problemas en relación con su trabajo, incluso con la contratación o el ascenso o cuando genera un medio de trabajo hostil". (Destacado de la Instancia).
De la referida norma, se desprenden una serie de circunstancias que deben ser evaluadas a los fines de la debida admisión de la imputación de este tipo penal, tales como que ei sujeto activo proponga un acercamiento de tipo sexual no deseado por el sujeto pasivo, así como que el mismo se aproveche de una situación de superioridad laboral o docente del imputado contra la víctima a los fines de cometer dicho acta; circunstancias que no se desprenden de los elementos de convicción traídos por la representación fiscal a los fines de sustentar dicho tipo penal, ni la característica relacionada al empleo de amenazas fundadas en la situación de superioridad del sujeto activo contra de la víctima.
Por su parte, en cuanto al delito de Violencia Informática, estatuye el artículo 68 de la misma ley especial, que:"... Quien utilice las tecnologías de la información como medio para la comisión de los delitos de violencia psicológica, acoso, hostigamiento, acoso sexual, violencia mediática, simbólica, política o multicausal, será sancionado con un aumento de un tercio de la pena correspondiente al delito", por lo que, una vez analizados de manera previa los elementos de convicción, en especia! lo establecido en el acta de denuncia que originó el inicio del proceso y de la entrevista rendida por la presunta víctima, con la finalidad de verificar que los delitos calificados por el Ministerio Pública cumplan con los requisitos legales para su procedencia, no se corrobora de los mismos, que el hoy imputado a los fines de ejecutar cualquiera de los delitos en dicho dispositivo legal, haya hecho uso de medios de información o comunicación para tal fin, máxime cuando no existe en actas algún elemento de convicción que determine la comisión del delito de acoso sexual.
Por tales motivos, ésta juzgadora basada en las atribuciones conferidas por el legislador en esta fase del proceso, procede a desestimar la imputación realizada por el Ministerio Público en relación a los delitos de Violencia Informática, previsto y sancionado en el artículo 68 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia y Acoso Sexual, previsto y sancionado en el artículo 62 eiusdem, cometidos en perjuicio de(IDENTIDAD OMITIDA conforme a los artículos 545 y 65 de la Ley Orgánica para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) ; la cual por tratarse de una desestimación provisional puede variar en el transcurso de la investigación.
En este sentido, este Tribunal acoge la calificación provisional dada por el Ministerio Público solo en relación al delito de Acto Carnal, previsto y sancionado en e! artículo 378 del Código Penal, en perjuicio de(IDENTIDAD OMITIDA conforme a los artículos 545 y 65 de la Ley Orgánica para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) , toda vez los elementos anteriormente señalados, se subsumen provisionalmente en los requisitos configurativos del mencionado tipo penal, no obstante, resulta importante para este Tribunal destacar que la imputación efectuada por el Ministerio Público en este acto, se trata de una calificación provisional, la cual puede variar en el transcurso de la investigación que apenas comienza, debiendo en todo caso la defensa, solicitar al titular de la acción pena! todas aquellas actividades de investigación que considere necesaria, útiles y pertinentes para el esclarecimiento de los hechos y la defensa del imputado y, que le permitan al Ministerio Público presentar el acto conclusivo correspondiente.
Por tales motivos, considera esta juzgadora que lo procedente en derecho en el presente caso, es el decreto de la medida solicitada por la representación fiscal, por lo que, se acuerdan las MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, contenidas en el numeral 3 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en "Presentaciones periódicas cada Treinta (30) días por este Tribunal' y en el artículo m.7° de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, relacionada con "Presentarse anteel (sic) Equipo Interdisciplinario adscrito a este Circuito Especializado", en contra del ciudadano Diomar Joel Mendoza Añez, titular de la cédula de identidad V-28.137.437, por la presunta comisión del delito de Acto Carnal, previsto y sancionado en el artículo 378 del Código Penal, en perjuicio de(IDENTIDAD OMITIDA conforme a los artículos 545 y 65 de la Ley Orgánica para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) ; por lo que el referido ciudadano, debe presentarse ante este Tribunal de Control el día 04.04.2024 a los fines de dar inicio al cumplimiento de sus presentaciones. Así se declara.-
En ilación con lo acordado, este Tribunal acuerda dictar a favor de la víctima, las MEDIDAS DE PROTECCIÓN Y SEGURIDAD, contenidas en los numerales 5 y 6 del artículo 106 de Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, consistentes en: ORDINAL 5: Prohibir o restringir al presunto agresor por sí mismo o por terceras personas el acercamiento a la víctima, ORDINAL 6: Prohibir que el presunto agresor por sí mismo o por terceras personas realice acto de persecución, intimidación o acaso a la mujer agredida.
Del mismo modo, se acuerda la prosecución del proceso a través de las reglas del procedimiento especial, establecido en el artículo 113 de Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. Asimismo, se le hace saber al imputado que a partir del día siguiente a la audiencia de presentación, comienza el lapso de investigación qué tiene el Ministerio Público para presentar el respectivo acto conclusivo, por lo que se reitera el derecho que posee a requerir de manera personal o a través de su abogado las diligencias de investigación que a bien consideren, a los fines de esclarecer los hechos, debiendo el Ministerio Público proveerlas, o en su defecto, dejar su opinión en contrario.
Del mismo modo, se acuerda con lugar la solicitud realizada por el Ministerio Público y, en consecuencia este tribunal acuerda fijar acto oral de prueba anticipada en relación a(IDENTIDAD OMITIDA conforme a los artículos 545 y 65 de la Ley Orgánica para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) , para el día miércoles diecisiete (17) de abril de 2024, a las diez horas de la mañana (10:00 a.m.), quedando el Ministerio Público y la defensa, notificados de la fecha y hora fijadas por este tribunal para la celebración de dicho acto, por lo que se ordena oficiar al director del organismo policial que practicó la detención para que realice el traslado del imputado hasta esta sede judicial, asimismo se deja constancia que la represente legal de la víctima quedó debidamente notificada vía telefónica realizada por el Ministerio Público.
Se ordena oficiar al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, a los fines de informarle la decisión de éste Juzgado. Así se decide.-

Una vez informado sobre la decisión de este tribunal, la representante del Ministerio Público solicita la palabra y expone: “En este acto esta representación fiscal anuncia el ejercicio del recurso de apelación a efecto suspensivo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal acogiéndose a sí mismo al lapso correspondiente estipulado para la materialización del mismo, es todo.

Acto seguido se le otorga la palabra a la defensa pública, a los fines de dar contestación al recurso de apelación en la modalidad de efecto suspensivo anunciado por la Vindicta Pública, y a tales efectos, expone: “Una vez escuchado por el ministerio público esta defiere de lo mismo en razón que considera que no existe suficiente elementos para determinar la responsabilidad del mismo según de los delitos imputados razones por las cuales esta defensa solicito se declare sin lugar, es todo.”
En este sentido, visto el recurso de apelación en ¡a modalidad de efecto suspensivo anunciado de manera oral en este acto por la representante de la Fiscalía Trigésimo Quinta (35°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulla, el cual ha sido contestado de forma inmediata por la defensa pública, este Tribunal en atención a lo preceptuado en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, suspende la decisión dictada en esta fecha y acuerda la remisión del asunto a la Corte de Apelaciones de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia con Competencia en Delitos de Violencia contra las Mujeres, a los fines de su conocimiento y decisión. Así se decide….”. (Destacado Original).

Del análisis efectuado al fallo objeto de impugnación, y a las actas que conforman la presente incidencia recursiva, evidencian quienes conforman este Tribunal ad quem que la Juzgadora de Control al momento de proferir su decisión, consideró ajustado a derecho decretar CON LUGAR la APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA del ciudadano DIOMAR JOEL MENDOZA AÑEZ, titular de la cédula de identidad Nro. V-18.137.437, en virtud de asentar que la aludida aprehensión cumplió con las exigencias contempladas en el artículo 112 de la Ley Especial de Género a los efectos de su legitimidad. Asimismo, acoge la calificación provisional dada por el Ministerio Público, solo en relación al delito de ACTO CARNAL, previsto y sancionado en el artículo 378 del Código Penal, en perjuicio de(IDENTIDAD OMITIDA conforme a los artículos 545 y 65 de la Ley Orgánica para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) y DESESTIMA los delitos de VIOLENCIA INFORMÁTICA, previsto y sancionado en el artículo 68 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y ACOSO SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 62 ejusdem, cometidos en perjuicio de la adolescente anteriormente identificada, considerando que los elementos de convicción existentes solo permiten encuadrar de manera provisional los hechos objeto del proceso en el delito de ACTO CARNAL, siendo insuficientes los mismos para sustentar los delitos de VIOLENCIA INFORMÁTICA y ACOSO SEXUAL, también atribuidos por la Representante Fiscal al imputado de autos, por lo cual declara SIN LUGAR la solicitud del Ministerio Público, y en consecuencia decreta la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, solicitada por la Defensa, contenida en el numeral 3 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, y en el artículo 111.7º de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia.

Asimismo, decreta las Medidas de Protección y de Seguridad establecidas en el artículo 106 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, contenidas en los ordinales 5º y 6º; acuerda la prosecución del proceso a través de las reglas del procedimiento especial, establecido en el artículo 113 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, fijando de igual manera el acto de Audiencia de Prueba Anticipada, en relación a(IDENTIDAD OMITIDA conforme a los artículos 545 y 65 de la Ley Orgánica para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) , para el día MIÉRCOLES DIECISIETE (17) DE ABRIL DE 2024, A LAS DIEZ HORAS DE LA MAÑANA (10:00 A.M), quedando el Ministerio Público y la Defensa notificados de la fecha y hora fijadas por el Tribunal para la celebración del mencionado acto, oficiando al Director del organismo policial que practicó la detención para que realice el traslado del imputado hasta la sede judicial.

Por último, visto el Recurso de Apelación en la modalidad de efecto suspensivo anunciado de manera oral en este acto por la Representante de la Fiscalía Trigésima Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, el cual ha sido contestado de forma inmediata por la Defensa Pública, el Tribunal acuerda suspender la decisión dictada y la remisión del asunto a la Corte de Apelaciones de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Zulia con Competencia en Delitos de Violencia Contra las Mujeres, a los fines de su conocimiento y decisión, oficiando de igual manera al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana a los fines de informarle lo decidido por el Juzgado.

En este contexto, es necesario para este Tribunal Colegiado en su mayoría, traer a colación los elementos de convicción presentados por la Representación Fiscal en el presente asunto:

1.- Acta Policial de fecha 01.04.2024 suscrita por Funcionarios Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, en la cual dejan constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la que ocurrió la detención del imputado.

2.- Acta de Entrevista rendida en fecha 01.04.2024 por la ciudadana Rina Urdaneta ante la sede del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana.

3.- Acta de Entrevista rendida en fecha 01.04.2024 por(IDENTIDAD OMITIDA conforme a los artículos 545 y 65 de la Ley Orgánica para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) ante la sede del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana.

4.- Informe médico provisional practicado en fecha 01.04.2024 a(IDENTIDAD OMITIDA conforme a los artículos 545 y 65 de la Ley Orgánica para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) ante el Hospital Dr. Manuel Noriega Trigo.

5.- Registro de Cadena de Custodia practicado en fecha 01.04.2024 por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, relacionado con un dispositivo celular incautado en el procedimiento de detención.

6.- Registro de Cadena de Custodia practicado en fecha 01.04.2024 por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, relacionado con un vehículo tipo moto incautado en el procedimiento de detención.

7.- Acta de Inspección Técnica con fijaciones fotográficas, practicada en fecha 01.04.2024 por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, en el lugar donde se llevó a cabo la detención del imputado.

En razón de lo anterior y luego de la revisión de las actuaciones preliminares del presente proceso, estiman la mayoría de las Juezas que conforman la Alzada, que en el caso de marras la Jueza de Control emitió un pronunciamiento no ajustado a derecho, al decretar las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, a favor del ciudadano DIOMAR JOEL MENDOZA AÑEZ, venezolano, titular de la cédula de identidad Nro. V-28.137.437, toda vez que, la Juzgadora de Instancia se anticipó erráticamente en su decisión al desestimar los tipos penales de VIOLENCIA INFORMÁTICA, previsto y sancionado en el artículo 68 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia y ACOSO SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 62 eiusdem, por cuanto se percibe de las actuaciones subidas al escrutinio de esta Sala, que existen suficientes elementos de convicción y nos encontramos en una etapa incipiente, donde el Ministerio Público puede recabar más elementos de convicción que incriminen o no al imputado de autos, inclusive la calificación jurídica provisional dada a los hechos puede variar en el decurso del proceso; de igual manera observa la mayoría de este Tribunal Colegiado, la incautación de objetos de relevancia para el esclarecimiento de los hechos relativos al presente caso, en el procedimiento mediante el cual fue aprehendido el referido ciudadano DIOMAR JOEL MENDOZA AÑEZ, tales como un teléfono celular MARCA: REDMI MODELO: 2201116TG con los siguientes números de IMEI 1) 838524063695563 y 868524063695571, VISIBLES EN LA PARTE TRASERA DEL MISMO, tal como se evidencia en la planilla de registro de cadena de custodia, que riela al folio once (11) de las actuaciones, por lo que, a los fines de poder determinar la existencia de lo denunciado que permita presumir o no la participación del ciudadano en relación a los delitos imputados, es menester que la investigación se encuentre más avanzada y que el Ministerio Público pueda presentar el respectivo acto conclusivo que ha bien considere, aunado a que no se percibe la realización de la prueba anticipada a la victima de autos, la cual fue fijada por la Juridicente, lo que se coteja del dispositivo de su fallo, por lo tanto este Tribunal Colegiado determina que le asiste la razón a la recurrente, situación que implica trasgresión de rango constitucional, tales como el Debido Proceso, el Derecho a la Defensa y la Tutela Judicial Efectiva, por cuanto la Juzgadora de Instancia a través de su decisión ocasionó un gravamen irreparable a la Representación Fiscal. En tal sentido, se declara Con Lugar lo denunciado. ASÍ SE DECIDE.

Como corolario de lo anterior, en relación al gravamen irreparable, esta Alzada considera oportuno citar un extracto de la Sentencia Nro. 466, dictada en fecha 07 de abril de 2011, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Marco Tulio Dugarte Padrón, que señala:

“Las decisiones que generen un gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues se caracterizan por constituir una decisión contraria a la solicitud realizada al Juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o en la sentencia definitiva. En nuestro país, es el juez quien debe determinar del análisis planteado si el daño denunciado se pueda calificar como” gravamen irreparable”, una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar –el recurrente- el por qué considera que es irreparable, ya que la Ley no contiene una definición o criterio que pueda guiar al juez a este punto, en razón a que puede ocurrir que el supuesto gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio en la definitiva” (Destacado de la Sala).

Asimismo, se entiende que el Debido Proceso en el ordenamiento jurídico venezolano, es una garantía fundamental que comprende un conjunto de normas sustanciales y procesales especialmente diseñadas para asegurar la regularidad y eficacia de la actividad tanto jurisdiccional como administrativa, desarrollada en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por parte, el artículo 26 del Texto Constitucional dispone:

“…Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos; a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles…” (Subrayado de esta Sala)

En tal sentido, es pertinente recordar que la Tutela Judicial Efectiva, a tenor del criterio pacífico y reiterado por la Sala de Casación Penal del Máximo Tribunal, en el fallo No. 164, de fecha 27 abril de 2006, refiere que:

“...En este sentido, la tutela judicial efectiva no sólo comprende el acceso a los órganos jurisdiccionales, sino que demanda la solución oportuna y razonada de las decisiones judiciales, de allí se desprende la obligación fundamental del juez de mantener el proceso y las decisiones dentro del marco de los valores del derecho a la defensa, al debido proceso, a la búsqueda de la verdad y a la preservación de los principios y garantías consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”

Por otro lado, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia No. 423, Exp. No. 08-1547, dictada en fecha 28 de Abril de 2009, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, ha precisado que la Tutela Judicial Efectiva:

“…no se agota en un simple contenido o núcleo esencial, sino que por el contrario, abarca un complejo número de derechos dentro del proceso, a saber: i) el derecho de acción de los particulares de acudir a los órganos jurisdiccionales para obtener la satisfacción de su pretensión, ii) el derecho a la defensa y al debido proceso en el marco del procedimiento judicial, iii) el derecho a obtener una sentencia fundada en derecho, iv) el derecho al ejercicio de los medios impugnativos que establezca el ordenamiento jurídico, v) el derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales y, vi) el derecho a una tutela cautelar”.

A este tenor, debe entenderse que el acceso a los órganos de la Administración de Justicia como manifestación de la tutela judicial efectiva se materializa y se ejerce a través del derecho abstracto y autónomo de la acción, mediante el cual se pone en funcionamiento el aparato jurisdiccional; es decir, toda persona puede acceder a los órganos de la administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso sean éstos colectivos o difusos.

De igual manera, debe advertirse que las disposiciones legales que establecen el procedimiento a seguir para dirimir el conflicto son de eminente orden público, de manera que no pueden, bajo ningún concepto ser inobservadas o modificadas por las partes ni por el juez o jueza de la causa. Ello se afirma así, por cuanto es la propia Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la que establece en su artículo 253, que corresponde a los órganos del Poder Judicial conocer de las causas y asuntos sometidos a su competencia mediante los procedimientos que determinen las leyes.

Respecto del principio de legalidad procesal, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 583 de fecha 30 de Marzo de 2.007, ha precisado lo siguiente:
“...El derecho fundamental al debido proceso en materia penal constituye una limitación al poder punitivo del Estado, en cuanto comprende el conjunto de garantías sustanciales y procesales especialmente diseñadas para asegurar la legalidad, regularidad y eficacia de la actividad jurisdiccional en la investigación y juzgamiento de los hechos punibles, con miras a la protección de la libertad de las personas, o de otros derechos que puedan verse afectados. Las aludidas garantías configuran los siguientes principios medulares que, desde la perspectiva constitucional integran su núcleo esencial: 1.- Legalidad, 2.- Juez natural, 3.- Presunción de inocencia, 4.- Favorabilidad, 5.- Derecho a la defensa: - Derecho a la asistencia de un abogado. - Derecho a un proceso sin dilaciones injustificadas. - Derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. - Derecho a impugnar la sentencia condenatoria. - Derecho a un proceso público. - Derecho a presentar y controvertir pruebas’ (Bernal Cuellar, Jaime y Montealegre Lynett, Eduardo. El proceso penal. Cuarta edición, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2002, pp. 69 y 70). (Resaltado de la Sala).

Con referencia a lo anterior, se infiere que el procedimiento penal posee una delimitación taxativa por reglas imperativas de estricto orden público, que regulan y disciplinan la actuación que deberá desplegar los órganos jurisdiccionales, con el objeto de alcanzar la finalidad del proceso, siendo que el principio de legalidad, se ha consagrado en el ordenamiento jurídico venezolano, como uno de los pilares fundamentales, constituyendo uno de los límites a la potestad punitiva del Estado, materializándose a través del derecho administrativo sancionador.

Así pues, el Debido Proceso en el ordenamiento jurídico venezolano, constituye un derecho fundamental que comprende un conjunto de garantías sustanciales y procesales, especialmente diseñadas para asegurar la regularidad y eficacia de la actividad jurisdiccional y administrativa, cuando sea necesario definir situaciones controvertidas, declarar o aplicar el derecho en un caso concreto, o investigar y juzgar los hechos punibles.

Y esta consideración tiene como asidero, el principio de seguridad jurídica que debe reinar dentro de un proceso, pero no cualquier proceso, sino aquél que respeta las normas establecidas y el Derecho a la Defensa e Igualdad entre las Partes, en beneficio no sólo de las partes sino del Debido Proceso. En cuanto a la Seguridad Jurídica, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Jesús E. Cabrera, Sentencia Nº 345 de fecha 31 de Marzo de 2005, deja sentada la siguiente doctrina:

“(…) Seguridad Jurídica se refiere a la cualidad del ordenamiento jurídico, que implica certeza de sus normas y consiguientemente la posibilidad de su aplicación. (…)
Pero, a juicio de esta Sala, este no es sino un aspecto de la seguridad jurídica, ya que el principio lo que persigue es la existencia de confianza por parte de la población del país en el ordenamiento jurídico y en su aplicación, por lo que el principio abarca el que los derechos adquiridos por las personas no se vulneren arbitrariamente cuando se cambian o modifican las leyes; y porque la interpretación de la ley se hace en forma estable y reiterativa, creando en las personas confianza legítima de cuál es la interpretación de las normas jurídicas a la cual se acogerán.
Estos otros dos contenidos generales de la seguridad jurídica (a los cuales como contenido particular se añade el de la cosa juzgada), se encuentran garantizados constitucionalmente así: el primero, por la irretroactividad de la ley sustantiva, lo que incluye aspectos de las leyes procesales que generan derechos a las partes dentro del proceso (artículo 24 constitucional); y el segundo, en la garantía de que la justicia se administrará en forma imparcial, idónea, transparente y responsable (artículo 26 constitucional), lo que conduce a que la interpretación jurídica que hagan los Tribunales, en especial el Tribunal Supremo de Justicia, sea considerada idónea y responsable y no caprichosa, sujeta a los vaivenes de las diversas causas, lo que de ocurrir conduciría a un caos interpretativo, que afecta la transparencia y la imparcialidad.
Corresponde al Tribunal Supremo de Justicia la mayor responsabilidad en la interpretación normativa, ya que es la estabilización de la interpretación lo que genera en la población y en los litigantes, la confianza sobre cual sería el sentido que tiene la norma ante un determinado supuesto de hecho (a lo que se refiere la uniformidad de la jurisprudencia).”

En plena armonía con ello, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nº 1654, de fecha 25 de julio de 2005, señaló en relación al Debido Proceso, que:
“...la garantía del debido proceso debe ser entendida en el sentido de que en todo proceso, sea judicial o administrativo, deben cumplirse las garantías indispensables para que se escuchen a las partes, se les permita el tiempo necesario para presentar pruebas y ejercer plenamente la defensa de sus derechos e intereses, siempre de la manera prevista en la ley; de forma tal, que la controversia sea resuelta conforme a derecho, en aras de una tutela judicial efectiva...”

De manera que, evidencian estos Jurisdicentes que las garantías procesales contempladas en la norma y jurisprudencia antes transcritas, deben ser debidamente atendidas por el Juez o Jueza competente, lo que vislumbra el carácter vinculante de la Ley Especial, la búsqueda del fin último de la misma, y con ello el resguardó de los Derechos de las partes.

Visto así, al haber una trasgresión de derechos, garantías y principios constitucionales, para cualquiera de las partes, la consecuencia directa es la nulidad de dicho acto, así como de los actos subsiguientes, a aquel donde se configuró el mismo, ya que el legislador, ha dejado establecido que de existir una vulneración de derechos y garantías previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe procederse inmediatamente a la nulidad del acto que lo produjo, para así poder sanear el mismo.

Debe entenderse entonces, que la nulidad ha de manifestarse como efecto de una lesión esencial al acto procesal, ello en atención a lo expuesto en el artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal, de acuerdo al cual, no podrá fundarse una decisión judicial, ni utilizar como presupuesto para ella, los actos cumplidos “…en contravención a las normas que prevé el Código, la Constitución Venezolana, las leyes tratados y convenios suscritos por la República”, esto es, que se está en presencia de una evidente declaratoria de nulidad absoluta, por cuanto el artículo 175 de la norma adjetiva penal, prevé que serán consideradas como tales, las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstas en dicho Código y en la Constitución.

Al respecto, habiéndose constatado la conculcación de derechos, garantías y principios constitucionales, debe concluirse en la declaratoria de la nulidad absoluta de tales actos, de conformidad con lo establecido en los artículos 174, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal, por ser violatorio de los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual no comporta una reposición inútil, ya que afecta la dispositiva del fallo, debido a que conculcó las garantías constitucionales relativas al Debido Proceso y Seguridad Jurídica, así como la Tutela Judicial Efectiva, lo que en modo alguno puede ser subsanado o inadvertido por esta Alzada.

A este tenor, en este caso no es una reposición inútil anular la referida decisión, sino necesaria porque afecta la dispositiva del fallo; por lo que se hace imperioso citar la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia Nro. 388, de fecha 06.11.2013 con ponencia de la Magistrada Yanina Beatriz Karabin de Díaz, la cual respecto a las reposiciones inútiles precisó lo siguiente:
“…La reposición obedece invariablemente a la necesidad de efectuar de nuevo determinada actuación, por cuanto no se siguió el trámite de la manera prevista en la Ley. Se exige volver atrás, al estado de cumplir lo que fue desatendido. Ahora bien, los actos procesales no son todos de la misma relevancia: si bien en principio todo acto del proceso, en atención del artículo 257 de la Carta Magna, debe tener un sentido útil, no puede afirmarse que su incumplimiento sea siempre trascendente. Por el contrario, podría ser que el perjuicio lo cause la propia orden de reponer y no la infracción procesal. Son ellos los casos de reposiciones inútiles…” (Destacado original)

Ahora bien, en innumerables sentencias ha asentado la jurisprudencia de la Sala ut supra, que la reposición de la causa por tener como consecuencia la nulidad, ella sólo debe declararse cuando se constate que: a.) efectivamente se ha producido el quebrantamiento de formas sustanciales del proceso; b.) que la nulidad este determinada por la ley o se haya dejado de cumplir en el acto alguna formalidad esencial para su validez; c) que el acto no haya alcanzado el fin al cual estaba destinado y d) que la parte contra quien obre la falta, no haya dado causa a ello o haya consentido en ella expresa o tácitamente; vale decir, la reposición debe tener un fin útil por cuanto, se repite, la consecuencia de su declaración es una nulidad.

Así las cosas, la Sala Constitucional, en sentencia Nº 985 del 17 de junio de 2008 (caso: Carlos Brender), estableció lo que a continuación se transcribe parcialmente:

“…Ha sido enfática la Sala, como se observa, al destacar la importancia de la prohibición de reposiciones inútiles, a la par que ha aclarado en qué consisten: todas aquellas que interrumpen la justicia, siendo que ésta es el fin último de la actividad jurisdiccional. Son aceptables las reposiciones, por tanto, sólo en la medida que con ellas se pretenda retomar el orden procesal en caso de infracción a reglas que tengan como propósito la mejor defensa de los derechos constitucionales…”

De allí que, esta Alzada considera que no se trata del incumplimiento de formalidades no esenciales, o por errores de procedimiento y/o juzgamiento que no influyen en el dispositivo de la decisión que pudiera esta Sala advertir y corregir, a tenor de lo establecido en el artículo 435 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando facultada la Alzada sólo para verificar el derecho; es decir, verificar que el juez o jueza hayan cumplido con las exigencias de Ley para dictaminar el fallo, como lo es en el presente caso; por lo cual se hace procedente.

Por lo que, al constatar quienes aquí deciden, un agravio generado por parte del Tribunal de Instancia al momento de emitir su decisión, hace que el fallo impugnado no se encuentre ajustado a derecho, y es por lo que se declara CON LUGAR el recurso de apelación presentado por la Profesional del Derecho CHARLOTTE RAMÍREZ MEDINA, en su condición de Fiscal Trigésima Quinta (35º) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, conforme al artículo 374 del Código Adjetivo Penal, por remisión supletoria del artículo 83 de la Ley Especial de Género. Se ANULA la decisión Nº 234-2024, emitida en fecha 03 de abril de 2024, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial Penal con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 174, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal. Se REPONE EL PROCESO al estado de celebrar nuevamente la Audiencia de Presentación de Imputado, por un Juez o Jueza de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial Penal con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, distinto al que dictó la presente decisión, prescindiendo de los vicios que dieron lugar a la nulidad absoluta decretada por esta Instancia Superior, quedando el imputado de autos DIOMAR JOEL MENDOZA AÑEZ, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD V-28.137.437, recluido en el Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana Dirección de Acciones Estratégicas y Tácticas División de Inteligencia y Estratégicas Base Zulia, a la orden del Tribunal de Instancia que por distribución le corresponda conocer, para que legitime su detención. ASÍ SE DECIDE.-
IV.-
DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescentes del Circuito Judicial Penal, con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra las Mujeres de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley Declara:

PRIMERO: ADMISIBLE el Recurso de Apelación en la Modalidad de Efecto Suspensivo, interpuesto en Audiencia de Presentación de fecha 03 de abril de 2024, por la Profesional del Derecho CHARLOTTE RAMÍREZ MEDINA, en su condición de Fiscal Trigésima Quinta (35º) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en contra de la decisión Nº 234-2024, emitida en fecha 03 de abril de 2024, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial Penal con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Zulia.

SEGUNDO: CON LUGAR el Recurso de Apelación en la Modalidad de Efecto Suspensivo interpuesto en Audiencia de Presentación, de fecha 03 de abril de 2024, por la Profesional del Derecho CHARLOTTE RAMÍREZ MEDINA, en su condición de Fiscal Trigésima Quinta (35º) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, de conformidad con el artículo 374 del Código Adjetivo Penal, por remisión supletoria del artículo 83 de la Ley Especial de Género.

TERCERO: ANULA la decisión Nº 234-2024, emitida en fecha 03 de abril de 2024, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial Penal con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 174, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal.

CUARTO: REPONE EL PROCESO al estado de celebrar nuevamente la Audiencia de Presentación de Imputado, por un Juez o Jueza de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial Penal con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, distinto al que dictó la presente decisión, prescindiendo de los vicios que dieron lugar a la nulidad absoluta decretada por esta Instancia Superior, quedando el imputado de autos DIOMAR JOEL MENDOZA AÑEZ, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD V-28.137.437, recluido en el Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana Dirección de Acciones Estratégicas y Tácticas División de Inteligencia y Estratégicas Base Zulia, a la orden del Tribunal de Instancia que por distribución le corresponda conocer, para que legitime su detención. ASÍ SE DECLARA.-

Regístrese la presente decisión en el libro respectivo, dialícese, publíquese y remítase la presente causa al Tribunal de origen en la oportunidad legal correspondiente, a los fines legales consiguientes.

LA JUEZA PRESIDENTA

DRA. ELIDE JOSEFINA ROMERO PARRA

LAS JUEZAS

DRA. LEANI EVELIN BELLERA SÁNCHEZ DRA. MARÍA CRISTINA BAPTISTA BOSCÁN
Ponente Jueza disidente

EL SECRETARIO,

ABG. YOIDELFONSO ANTONIO MACIAS VELÁZQUEZ

En esta misma fecha, se registró y publicó la anterior decisión bajo el No. 048-24, en el libro de sentencias interlocutorias llevado por esta Corte Superior.

EL SECRETARIO,

ABG. YOIDELFONSO ANTONIO MACIAS VELÁZQUEZ
LBS/Mg.-
ASUNTO PRINCIPAL: 3CV-2024-000345
CASO CORTE: AV-2006-24

La Magistrada MARÍA CRISTINA BAPTISTA BOSCÁN, discrepa de la decisión que antecede; en consecuencia, salva su voto con fundamento en las siguientes consideraciones:

Quien suscribe, la Jueza de Corte de Apelaciones ABOG. MARIA CRISTINA BAPTISTA BOSCAN, respetuosamente disiente del contenido del presente fallo, toda vez que esta juzgadora no comparte el criterio asumido por la mayoría de las sentenciadoras, en virtud de las razones que se expresan a continuación:

De la revisión de las actas que rielan en el presente expediente, se observa que el ciudadano DIOMAR JOEL MENDOZA AÑEZ, venezolano, titular de la cédula de identidad Nro. V-28.137.437, fue presentado por la Fiscalia Trigésima Quinta del Ministerio Publico, ante el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial Penal con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, ejerciendo la Representante Fiscal Apelación en efecto Suspensivo, en contra de la decisión Nº 234-2024, emitida en fecha 03 de abril de 2024, por el Juzgado a quo entre otros pronunciamientos acordó: “…PRIMERO: Se declara CON LUGAR la aprehensión en flagrancia del ciudadano Diomar Joel Mendoza Añez, titular de la cédula de identidad V-28.137.437, en virtud de que se cumplen los supuestos que exige el artículo 112 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el artículo 44 de la Carta Magna. SEGUNDO: SE ACOGE la calificación provisional dada por el Ministerio Público solo en relación al delito de Acto Carnal, previsto y sancionado en el artículo 378 del Código Penal, en perjuicio de(IDENTIDAD OMITIDA conforme a los artículos 545 y 65 de la Ley Orgánica para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) y DESESTIMA los delitos de Violencia Informática, previsto y sancionado en el artículo 68 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia y Acoso Sexual, previsto y sancionado en el artículo 62 ejusdem, cometidos en perjuicio de(IDENTIDAD OMITIDA conforme a los artículos 545 y 65 de la Ley Orgánica para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) . TERCERO: SIN LUGAR la solicitud del Ministerio Público y, en consecuencia se decreta las MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, contenidas en el numeral 3 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en “Presentaciones periódicas cada Treinta (30) días por ante este Tribunal” y en el artículo 111.7º de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, relacionada con “Presentarse anteel (sic) Equipo Interdisciplinario adscrito a este Circuito Especializado”, en contra del ciudadano Diomar Joel Mendoza Añez, titular de la cédula de identidad V-28.137.437, por la presunta comisión del delito de Acto Carnal, previsto y sancionado en el artículo 378 del Código Penal, en perjuicio de(IDENTIDAD OMITIDA conforme a los artículos 545 y 65 de la Ley Orgánica para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) ; por lo que el referido ciudadano, debe presentarse ante este Tribunal de Control el día 04.04.2024 a los fines de dar inicio al cumplimiento de sus presentaciones. CUARTO: DECRETA LAS MEDIDAS DE PROTECCIÓN Y DE SEGURIDAD establecidas en el artículo 106 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y en éste sentido, ésta instancia judicial, acuerda dictar a favor de la víctima, de las contenidas en los numerales 3 y 5 del artículo 106 de Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, consistentes en: ORDINAL 5: Prohibir o restringir al presunto agresor por sí mismo o por terceras personas el acercamiento a la víctima. ORDINAL 6: Prohibir que el presunto agresor por sí mismo o por terceras personas realice actos de persecución, intimidación o acoso a la mujer agredida Prohibir a restringir al presunto agresor por sí mismo o por terceras personas el acercamiento a la víctima (sic).QUINTO: ACUERDA la prosecución del proceso a través de las reglas del procedimiento especial, establecido en el artículo 113 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. Asimismo, se le hace saber al imputado que a partir del día siguiente a la audiencia de presentación, comienza el lapso de investigación que tiene el Ministerio Público para presentar el respectivo acto conclusivo, por lo que se reitera el derecho que posee a requerir de manera personal o a través de su abogado las diligencias de investigación que a bien consideren, a los fines de esclarecer los hechos, debiendo el Ministerio Público proveerlas, o en su defecto dejar su opinión en contrario. SEXTO: FIJA acto oral de prueba anticipada en relación a(IDENTIDAD OMITIDA conforme a los artículos 545 y 65 de la Ley Orgánica para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) , para el día miércoles diecisiete (17) de abril de 2024, a las diez horas de la mañana (10:00 a.m), quedando el Ministerio Público y la defensa notificadas de la fecha y hora fijadas por este tribunal para la celebración de dicho acto, por lo que se ordena oficiar al director del organismo policial que practicó la detención para que realice el traslado del imputado hasta esta sede judicial, asimismo se deja constancia que la representante legal de la víctima quedó debidamente notificada vía telefónica realizada por el Ministerio Público. SÉPTIMO: visto el recurso de apelación en la modalidad de efecto suspensivo anunciado de manera oral en este acto por la representante de la Fiscalía Trigésima Quinta (35º) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el cual ha sido contestado de forma inmediata por la defensa pública, este Tribunal en atención a lo preceptuado en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal penal, suspende la decisión dictada en esta fecha y acuerda la remisión del asunto a la Corte de Apelaciones de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia con Competencia en Delitos de Violencia contra las Mujeres, a los fines de su conocimiento y decisión. OCTAVO: Se ordena oficiar al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, a los fines de informarle de lo decidido por éste Juzgado…”. (Destacado Original).

Observa quien aquí suscribe, que la decisión de la mayoría sentenciadora consideró que la Jueza de Control emitió un pronunciamiento no ajustado a derecho, al decretar las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, en favor del ciudadano DIOMAR JOEL MENDOZA AÑEZ, venezolano, titular de la cédula de identidad Nro. V-28.137.437, al considerar que la Juzgadora de Instancia se anticipó erradamente en su decisión al desestimar los tipos penales de VIOLENCIA INFORMÁTICA, previsto y sancionado en el artículo 68 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia y ACOSO SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 62 eiusdem, a criterio de la mayoría de las Juezas Sentenciadoras, existen suficientes elementos de convicción, expresando que el proceso penal se encuentra en la etapa incipiente, donde el Ministerio Público puede recabar más elementos de convicción que incriminen o no al imputado de autos, inclusive la calificación jurídica provisional dada a los hechos puede variar en el decurso del proceso. De igual manera, observaron la mayoría de las juezas de este Tribunal Colegiado, que la incautación de objetos que eran de relevancia para el esclarecimiento de los hechos relativos al caso, en el procedimiento mediante el cual fue aprehendido el referido ciudadano DIOMAR JOEL MENDOZA AÑEZ, tales como un teléfono celular MARCA: REDMI MODELO: 2201116TG con los siguientes números de IMEI 1) 838524063695563 y 868524063695571, VISIBLES EN LA PARTE TRASERA DEL MISMO, tal como se evidencia en la planilla de registro de cadena de custodia, que riela al folio once (11) de las actuaciones, pueden determinar la existencia de lo denunciado, considerando que era necesaria que la investigación se encontrada más avanzada y que el Ministerio Público pueda presentar el respectivo acto conclusivo que ha bien considere, aunado a que no se percibe la realización de la prueba anticipada a la victima de autos, la cual fue fijada por la Juridicente, lo que se coteja del dispositivo de su fallo, considerando que tal situación implica trasgresión de rango constitucional, tales como el Debido Proceso, el Derecho a la Defensa y la Tutela Judicial Efectiva, por cuanto la Juzgadora de Instancia a través de su decisión ocasionó un gravamen irreparable a la Representación Fiscal.

Precisado el criterio sostenido por la mayoría sentenciadora, esta Jueza disidente con el objeto de dilucidar el thema decidendum, considera oportuno resaltar que, en primer lugar, efectivamente el ciudadano DIOMAR JOEL MENDOZA AÑEZ, titular de la cédula de identidad Nº 28.137.437, fue presentado por la Fiscalia Trigésima Quinta del Ministerio Publico, a quien le fue imputado los delitos de VIOLENCIA INFORMÁTICA, previsto y sancionado en el artículo 68 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, ACOSO SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 62 eiusdem y el delito de ACTO CARNAL, previsto y sancionado en el articulo 378 del Código Penal, apartándose la jueza de Instancia de lo solicitado por la Representación Fiscal.

Ahora bien, contra la referida decisión la Representante del Ministerio Público, alegó su inconformidad con la Medida decretada por la a quo expresando que de conformidad con las atribuciones que le confiere el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal procedió a hacer uso del Recurso de Apelación en modalidad de efecto suspensivo, debido a que estamos en presencia de un delito que vulnera el derecho de la víctima de 16 años de edad, es decir, dicha decisión atenta en contra de su integridad sexual, es por lo cual hace uso del mencionado recurso, en virtud de la revisión de medida dictada por el Juzgado de Instancia respecto a la imposición de las medidas cautelares.

Es por lo que, resulta propicio iniciar indicando que la presente causa deviene del Acto de Presentación de Imputados, en el cual se decretó la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad al ciudadano DIOMAR JOEL MENDOZA AÑEZ, titular de la cédula de identidad Nº 28.137.437, plenamente identificado en autos, a quien se les instruye asunto penal por la presunta comisión de los delitos de VIOLENCIA INFORMÁTICA, previsto y sancionado en el artículo 68 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, ACOSO SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 62 eiusdem y el delito de ACTO CARNAL, previsto y sancionado en el articulo 378 del Código Penal.
En tal sentido, para la procedencia de una Medida Cautelar Sustitutiva o Privativa de Libertad, resulta obligatorio que se cumplan los supuestos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicado por remisión expresa del artículo 83 de la Ley Especial de Género, que deben ser observados por el Juez o Jueza Penal, siendo éstos:
“…Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

De la citada norma legal, se colige, que para la procedencia de la medida privativa de libertad, debe estar acreditada la existencia de un hecho punible, el cual merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; asimismo que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada, ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible que se le atribuye, aunado al hecho, de que exista una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos.

En tal sentido, quien aquí disiente pasa de seguidas a realizar un examen de la decisión Nº234-2024, emitida en fecha 03 de Abril de 2024, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial Penal con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, con el propósito de verificar la procedencia de los argumentos realizados. A tal efecto, dispone textualmente lo siguiente:
“…Una vez escuchadas las intervenciones realizadas por el Ministerio Público y la defensa, en el presente acto, así como revisadas las actuaciones que conforman el procedimiento de detención del ciudadano Diomar Joel Mendoza Añez, titular de la cédula de identidad V-28.137.437, plenamente identificado en actas, esta juzgadora procede a realizar las siguientes consideraciones de derecho:
Tanto la doctrina como la elaboración legislativa y la política criminal en general, han activado la búsqueda de nuevos conceptos y estructuras dogmáticas, en la actual dimensión que hoy enfrenta el derecho penal, con el afán de exteriorizarlo y habilitarlo para el cumplimiento de sus funciones sociales. Dentro de este punto de vista se sitúa el caso de la violencia ejercida en contra de las mujeres, donde el desencadenamiento fáctico originado por el peligro abarca, entre otros, fenómenos o sucesos de índole social en los que intervienen como protagonistas los varones colectivamente considerados, amparados por un poder históricamente reconocido como opresor y marginador de las mujeres. Y ello es así, lógicamente, porque los bienes protegidos por la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, son intereses de entidad social, a los que la misma sociedad atribuye un valor. Es decir, se replantea la teoría del bien jurídico desde una dimensión sociológica del derecho, por ende, desde un enfoque externo, incluso, al sistema jurídico. Es este el papel que juega la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, demandando del o la intérprete de la norma, una visión clara, objetiva y amplia del fenómeno de la violencia y el reconocimiento de las características particulares, tanto de las figuras delictivas, como del procedimiento especialísimo dado e incluso de la actuación de los actores y las actrices que participan en la elaboración investigativa, desde el primer acto del proceso, todo lo cual intenta desmembrar los diferentes ciclos que evolucionan en el tiempo, tanto en recurrencia como en intensidad.
Un aspecto importante y novedoso a destacar en materia procesal que prevé la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, es sobre la flagrancia el cual rompe con el paradigma tradicional que contempla el articulo 234 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, reconociendo que la violencia mal llamada doméstica en lugar de intrafamiliar asume formas y modalidades ocultas, con características propias referidas a la relación de poder y dependencia autor–víctima; habitualidad–reincidencia; lugar de comisión en la intimidad del hogar, la percepción de la comunidad como problemas familiares o de pareja y no de interés público lo que podría excluir la participación de cualquier ciudadano o ciudadana para efectuar o denunciar la posible comisión de un hecho punible a través del procedimiento por flagrancia, contenido en el artículo 112 de la referida y tantas veces nombrada Ley Orgánica sobre el Derecho de las mujeres a una vida Libre de Violencia.
A su vez el artículo 19 de la norma penal adjetiva establece que los Jueces y las Juezas de la República les corresponderá velar por la incolumidad de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debiendo atender siempre a la norma constitucional por encima de cualquier otra ley, así se tiene que el artículo 44, numeral 1 de la norma fundamental venezolana, dispone que la libertad personal es inviolable, sin embargo, el mismo dispositivo legal establece que, también la detención de una persona, solo puede obrar bajo dos excepcionales situaciones, como lo son, en primer lugar que exista un orden judicial previa que autorice la aprehensión de un sujeto o bien que la captura del procesado se haga de manera flagrante, conforme a los criterios que para la flagrancia dispone el artículo 112 de la norma especial que rige esta materia especial.
Ahora bien, en el presente caso, se observa que la detención del imputado se llevó a cabo en fecha 01.04.2024, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar establecidas en el acta policial que se encuentra inserta en el folio cuatro (04) de las actas, luego que la ciudadana Rina del Carmen Urdaneta González, denunciara ante ese organismo policial, que su hija menor de edad estaba siendo acosada desde hace un tiempo por el hoy imputado, por lo que en atención a lo preceptuado en el artículo 112 de la Ley Especial de Género, se observa que dicha aprehensión cumplió con las exigencias contempladas en dicha norma para su legitimidad, de manera que se declara con lugar la petición del Ministerio Público en cuanto a la calificación de la flagrancia.
Ahora bien, en relación a las medidas de coerción personal solicitadas por las partes, observa esta juzgadora que el Ministerio Público ha solicitado la medida de privación judicial preventiva de libertad, a tenor de lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico, a lo cual se opone la defensa privada del encausado, quien ha requerido en este acto la desestimación de los delitos de Violencia Informática, previsto y sancionado en el artículo 68 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia y Acoso Sexual, previsto y sancionado en el artículo 62 eiusdem, por estimar que no existen suficientes elementos de convicción para presumir la responsabilidad penal de su defendido, y por ello requiere se le otorguen medidas menos gravosas a las peticionadas por el ministerio Público.
Evidenciando este Tribunal que en el presente caso, el Ministerio Público en este acto le ha atribuido al ciudadano Diomar Joel Mendoza Añez, la presunta comisión de los delitos de Violencia Informática, previsto y sancionado en el artículo 68 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, Acoso Sexual, previsto y sancionado en el artículo 62 eiusdem, y Acto Carnal, previsto y sancionado en el artículo 378 del Código Penal, en perjuicio de(IDENTIDAD OMITIDA conforme a los artículos 545 y 65 de la Ley Orgánica para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) , delitos que, de acuerdo a nuestro ordenamiento jurídico, son merecedores de pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita en virtud de la fecha reciente en la que presuntamente se cometió el hecho, configurándose así el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
En relación al numeral 2 del referido artículo, se desprende de las actuaciones preliminares que acompañan la imputación fiscal, los siguientes elementos de convicción:
1.- Acta Policial de fecha 01.04.2024 suscrita por Funcionarios Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, en la cual dejan constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la que ocurrió la detención del imputado.
2.- Acta de Entrevista rendida en fecha 01.04.2024 por la ciudadana Rina Urdaneta ante la sede del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, en la cual dejó constancia de lo siguiente:
“Vengo a denunciar a un ciudadano mayor de edad que se la pasa acosando a mi hija que solo tiene 16 la cual se la pasa diciendo a mi hija que se acueste con el incluso es tanto así que el mismo le presta la casa de el mismo, a ella para tener visitas a solas con sus amigos ya yo estoy cansada le he dicho que la deja de molestar el mismo no me hace caso ya llevo con este tormento hace tres (03) días le encontré por medio vía wharsApp (sic) donde él le decía que le pasara fotos desnudas por eso vengo hasta aquí a ver en que me podrían ayudar”
3.- Acta de Entrevista rendida en fecha 01.04.2024 por(IDENTIDAD OMITIDA conforme a los artículos 545 y 65 de la Ley Orgánica para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) ante la sede del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, quien manifestó lo siguiente:
“Bueno desde aproximadamente el mes mayo del 2023 el ciudadano Diomar Mendosa amigo de mi mamá me empezó a escribir vía telefónica para ponerse a la orden y hacerme favores en su moto mediante a eso me empezó a preguntar si tenía novio que si mi mama no se molestaba por tener novio yo le decía que no y me fue gustando y decidí a estar con el ya que me trataba bien un día empezamos a hablar de sexo y bueno me fue gustando y fue cuando decidí estar con el por voluntad propia, de igual manera me pedía fotos desnuda y yo se las enviaba porque no le veía que tenía nada de malo. PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga Usted, lugar, hora y fecha? CONTESTÓ: “la primera vez fue en una casa adyacente al palacio de combate en agosto de 2023 y las demás veces que estuvimos fue en su casa en el mes de noviembre de 2023 y en febrero del presente año. SEGUNTA PREGUNTA: ¿Diga usted, de que manera conoció al ciudadano Diomar Mendoza? CONTESTÓ: “el llegaba a mi pasa porque era amigo de mi mama”. TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted si el ciudadano Diomar Mendoza la esperaba fuera del liceo? CONTESTÓ: “Si el me buscaba del liceo en su moto y me dejaba cerca de mi casa para que no nos vieran juntos” CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted, si el ciudadano Diomar Mendoza le pedía fotos intimas? CONTESTÓ:”si yo se las pasaba y luego las borraba para no tener algún problema” QUINTA PREGUNTA: ¿Diga usted, si el ciudadano Diomar Mendoza la amenazó u obligo para que estuviera con el? CONTESTÓ: “No todo lo que hacíamos, fue por mi propia voluntad” SEXTA PREGUNTA: ¿Diga usted, si el ciudadano Diomar Mendoza le ofreció dinero o algo material para estar juntos? CONTESTÓ: “para estar conmigo no, pero si me ayudaba para mis cosas del liceo, pero eso el me lo daba sin yo pedirselo” SEPTIMA PREGUNTA: ¿Diga usted, que tiempos llevan juntos? CONTESTÓ:”nunca hemos sido nada, solo estamos juntos, desde hace diez (10) meses” OCTAVA PREGUNTA: ¿Diga usted, cuando fue la ultima vez que estuvieron juntos? CONTESTÓ:”la ultima vez que estuvimos fue en febrero de este año, y la semana pasada que salimos un rato a comer y a pasear” NOVENA PREGUNTA: ¿Diga usted, deseo agregar algo mas a la presente entrevista… CONTESTÓ: “no es todo” (…)”. (Destacado Original).
4.- Informe médico provisional practicado en fecha 01.04.2024 a(IDENTIDAD OMITIDA conforme a los artículos 545 y 65 de la Ley Orgánica para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) ante el Hospital Dr. Manuel Noriega Trigo.
5.- Registro de Cadena de Custodia practicado en fecha 01.04.2024 por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, relacionado con un dispositivo celular incautado en el procedimiento de detención.
6.- Registro de Cadena de Custodia practicado en fecha 01.04.2024 por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, relacionado con un vehículo tipo moto incautado en el procedimiento de detención.
7.- Acta de Inspección Técnica con fijaciones fotográficas, practicada en fecha 01.04.2024 por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, en el lugar donde se llevó a cabo la detención del imputado.
Elementos de convicción, que para esta juzgadora solo permiten encuadrar de manera provisional los hechos objeto del proceso, en el delito de Acto Carnal, previsto y sancionado en el artículo 378 del Código Penal, resultando insuficientes los mismos, para sustentar los delitos de Violencia Informática, previsto y sancionado en el artículo 68 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, y Acoso Sexual, previsto y sancionado en el artículo 62 eiusdem, también atribuidos por la representante fiscal al hoy imputado en el presente acto.
Lo anterior se sustenta, con lo desarrollado por el legislador al momento de estipular los requisitos configurativos de dichos tipos penales, pues se observa en primer lugar que, en relación al delito de Acoso Sexual, el artículo 62 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, prevé taxativamente: “…Quien solicitare a una mujer un acto o comportamiento de contenido sexual para sí o para un tercero, procurare de manera verbal o física un acercamiento sexual no deseado o realice insinuaciones u observaciones de tipo sexual, incluyendo la exhibición de pornografía, prevaliéndose de una situación de superioridad laboral o docente o con ocasión de relaciones derivadas del ejercicio profesional, con la amenaza de causarle un daño relacionado con las legítimas expectativas que pueda tener en el ámbito de dicha relación será sancionado con prisión de tres a siete años (…).Con la misma pena será sancionado quien cometa la conducta descrita en este artículo cuando la mujer tenga suficientes motivos para creer que su negativa le podría causar problemas en relación con su trabajo, incluso con la contratación o el ascenso o cuando genera un medio de trabajo hostil”. (Destacado de la Instancia).
De la referida norma, se desprenden una serie de circunstancias que deben ser evaluadas a los fines de la debida admisión de la imputación de este tipo penal, tales como que el sujeto activo proponga un acercamiento de tipo sexual no deseado por el sujeto pasivo, así como que el mismo se aproveche de una situación de superioridad laboral o docente del imputado contra la víctima a los fines de cometer dicho acta; circunstancias que no se desprenden de los elementos de convicción traídos por la representación fiscal a los fines de sustentar dicho tipo penal, ni la característica relacionada al empleo de amenazas fundadas en la situación de superioridad del sujeto activo contra de la víctima.
Por su parte, en cuanto al delito de Violencia Informática, estatuye el artículo 68 de la misma ley especial, que:”… Quien utilice las tecnologías de la información como medio para la comisión de los delitos de violencia psicológica, acoso, hostigamiento, acoso sexual, violencia mediática, simbólica, política o multicausal, será sancionado con un aumento de un tercio de la pena correspondiente al delito”, por lo que, una vez analizados de manera previa los elementos de convicción, en especial lo establecido en el acta de denuncia que originó el inicio del proceso y de la entrevista rendida por la presunta víctima, con la finalidad de verificar que los delitos calificados por el Ministerio Pública cumplan con los requisitos legales para su procedencia, no se corrobora de los mismos, que el hoy imputado a los fines de ejecutar cualquiera de los delitos en dicho dispositivo legal, haya hecho uso de medios de información o comunicación para tal fin, máxime cuando no existe en actas algún elemento de convicción que determine la comisión del delito de acoso sexual.
Por tales motivos, ésta juzgadora basada en las atribuciones conferidas por el legislador en esta fase del proceso, procede a desestimar la imputación realizada por el Ministerio Público en relación a los delitos de Violencia Informática, previsto y sancionado en el artículo 68 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia y Acoso Sexual, previsto y sancionado en el artículo 62 eiusdem, cometidos en perjuicio de(IDENTIDAD OMITIDA conforme a los artículos 545 y 65 de la Ley Orgánica para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) ; la cual por tratarse de una desestimación provisional puede variar en el transcurso de la investigación.
En este sentido, este Tribunal acoge la calificación provisional dada por el Ministerio Público solo en relación al delito de Acto Carnal, previsto y sancionado en el artículo 378 del Código Penal, en perjuicio de(IDENTIDAD OMITIDA conforme a los artículos 545 y 65 de la Ley Orgánica para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) , toda vez los elementos anteriormente señalados, se subsumen provisionalmente en los requisitos configurativos del mencionado tipo penal, no obstante, resulta importante para este Tribunal destacar que la imputación efectuada por el Ministerio Público en este acto, se trata de una calificación provisional, la cual puede variar en el transcurso de la investigación que apenas comienza, debiendo en todo caso la defensa, solicitar al titular de la acción penal todas aquellas actividades de investigación que considere necesaria, útiles y pertinentes para el esclarecimiento de los hechos y la defensa del imputado y, que le permitan al Ministerio Público presentar el acto conclusivo correspondiente.
Por tales motivos, considera esta juzgadora que lo procedente en derecho en el presente caso, es el decreto de la medida solicitada por la representación fiscal, por lo que, se acuerdan las MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, contenidas en el numeral 3 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en “Presentaciones periódicas cada Treinta (30) días por este Tribunal” y en el artículo 111.7ª de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, relacionada con “Presentarse anteel Equipo Interdisciplinario adscrito a este Circuito Especializado”, en contra del ciudadano Diomar Joel Mendoza Añez, titular de la cédula de identidad V-28.137.437, por la presunta comisión del delito de Acto Carnal, previsto y sancionado en el artículo 378 del Código Penal, en perjuicio de(IDENTIDAD OMITIDA conforme a los artículos 545 y 65 de la Ley Orgánica para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) ; por lo que el referido ciudadano, debe presentarse ante este Tribunal de Control el día 04.04.2024 a los fines de dar inicio al cumplimiento de sus presentaciones. Así se declara.-
En ilación con lo acordado, este Tribunal acuerda dictar a favor de la víctima, las MEDIDAS DE PROTECCIÓN Y SEGURIDAD, contenidas en los numerales 5 y 6 del artículo 106 de Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, consistentes en: ORDINAL 5: Prohibir o restringir al presunto agresor por sí mismo o por terceras personas el acercamiento a la víctima, ORDINAL 6: Prohibir que el presunto agresor por sí mismo o por terceras personas realice acto de persecución, intimidación o acaso a la mujer agredida.
Del mismo modo, se acuerda la prosecución del proceso a través de las reglas del procedimiento especial, establecido en el artículo 113 de Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. Asimismo, se le hace saber al imputado que a partir del día siguiente a la audiencia de presentación, comienza el lapso de investigación qué tiene el Ministerio Público para presentar el respectivo acto conclusivo, por lo que se reitera el derecho que posee a requerir de manera personal o a través de su abogado las diligencias de investigación que a bien consideren, a los fines de esclarecer los hechos, debiendo el Ministerio Público proveerlas, o en su defecto, dejar su opinión en contrario.
Del mismo modo, se acuerda con lugar la solicitud realizada por el Ministerio Público y, en consecuencia este Tribunal acuerda fijar acto oral de prueba anticipada en relación a(IDENTIDAD OMITIDA conforme a los artículos 545 y 65 de la Ley Orgánica para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) , para el día miércoles diecisiete (17) de abril de 2024, a las diez horas de la mañana (10:00 a.m.), quedando el Ministerio Público y la defensa, notificados de la fecha y hora fijadas por este tribunal para la celebración de dicho acto, por lo que se ordena oficiar al director del organismo policial que practicó la detención para que realice el traslado del imputado hasta esta sede judicial, asimismo se deja constancia que la represente legal de la víctima quedó debidamente notificada vía telefónica realizada por el Ministerio Público.
Se ordena oficiar al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, a los fines de informarle la decisión de éste Juzgado. Así se decide.-
Una vez informado sobre la decisión de este tribunal, la representante del Ministerio Público solicita la palabra y expone: “En este acto esta representación fiscal anuncia el ejercicio del recurso de apelación a efecto suspensivo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal acogiéndose a sí mismo al lapso correspondiente estipulado para la materialización del mismo, es todo.
Acto seguido se le otorga la palabra a la defensa pública, a los fines de dar contestación al recurso de apelación en la modalidad de efecto suspensivo anunciado por la Vindicta Pública, y a tales efectos, expone: “Una vez escuchado por el ministerio público esta difiere de lo mismo en razón que considera que no existe suficiente elementos para determinar la responsabilidad del mismo según de los delitos imputados razones por las cuales esta defensa solicito se declare sin lugar, es todo”.
En este sentido, visto el recurso de apelación en la modalidad de efecto suspensivo anunciado de manera oral en este acto por la representante de la Fiscalía Trigésimo Quinta (35°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el cual ha sido contestado de forma inmediata por la defensa pública, este Tribunal en atención a lo preceptuado en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, suspende la decisión dictada en esta fecha y acuerda la remisión del asunto a la Corte de Apelaciones de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia con Competencia en Delitos de Violencia contra las Mujeres, a los fines de su conocimiento y decisión. Así se decide.-
DISPOSITIVA
Por las razones y los fundamentos antes expuestos, este Tribunal Tercero de Primera Instancia de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide:
PRIMERO: Se declara CON LUGAR la aprehensión en flagrancia del ciudadano Diomar Joel Mendoza Añez, titular de la cédula de identidad V-28.137.437 en virtud de que se cumplen los supuestos que exige el artículo 112 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el artículo 44 de la Carta Magna.
SEGUNDO: SE ACOGE la calificación provisional dada por el Ministerio Público solo en relación al delito de Acto Carnal, previsto y sancionado en el artículo 378 del Código Penal, en perjuicio de(IDENTIDAD OMITIDA conforme a los artículos 545 y 65 de la Ley Orgánica para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) y DESESTIMA los delitos de Violencia Informática, previsto y sancionado en el artículo 68 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia y Acoso Sexual, previsto y sancionado en el artículo 62 eiusdem, cometidos en perjuicio de(IDENTIDAD OMITIDA conforme a los artículos 545 y 65 de la Ley Orgánica para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) .
TERCERO: SIN LUGAR la solicitud del Ministerio Público y, en consecuencia se decreta las MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, contenidas en el numeral 3 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en “Presentaciones periódicas cada Treinta (30) días por este Tribunal” y en el artículo 111.7ª de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, relacionada con “Presentarse anteel Equipo Interdisciplinario adscrito a este Circuito Especializado”, en contra del ciudadano Diomar Joel Mendoza Añez, titular de la cédula de identidad V-28.137.437, por la presunta comisión del delito de Acto Carnal, previsto y sancionado en el artículo 378 del Código Penal, en perjuicio de(IDENTIDAD OMITIDA conforme a los artículos 545 y 65 de la Ley Orgánica para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) ; por lo que el referido ciudadano, debe presentarse ante este Tribunal de Control el día 04.04.2024 a los fines de dar inicio al cumplimiento de sus presentaciones.
CUARTO: DECRETA LAS MEDIDAS DE PROTECCIÓN Y DE SEGURIDAD establecidas en el artículo 106 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y en éste sentido, ésta Instancia judicial, acuerda dictar a favor de la víctima, las contenidas en los numerales 3 y 5 del artículo 106 de Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, consistentes en: ORDINAL 5: Prohibir o restringir al presunto agresor por sí mismo o por terceras personas el acercamiento a la víctima, ORDINAL 6: Prohibir que el presunto agresor por sí mismo o por terceras personas realice acto de persecución, intimidación o acaso a la mujer agredida Prohibir o restringir al presunto agresor por sí mismo o por terceras personas el acercamiento a la víctima.
QUINTO: ACUERDA la prosecución del proceso a través de las reglas del procedimiento especial, establecido en el artículo 113 de Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. Asimismo, se le hace saber al imputado que a partir del día siguiente a la audiencia de presentación, comienza el lapso de investigación qué tiene el Ministerio Público para presentar el respectivo acto conclusivo, por lo que se reitera el derecho que posee a requerir de manera personal o a través de su abogado las diligencias de investigación que a bien consideren, a los fines de esclarecer los hechos, debiendo el Ministerio Público proveerlas, o en su defecto, dejar su opinión en contrario.
SEXTO: FIJA acto oral de prueba anticipada en relación a(IDENTIDAD OMITIDA conforme a los artículos 545 y 65 de la Ley Orgánica para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) , para el día miércoles diecisiete (17) de abril de 2024, a las diez horas de la mañana (10:00 a.m.), quedando el Ministerio Público y la defensa, notificados de la fecha y hora fijadas por este tribunal para la celebración de dicho acto, por lo que se ordena oficiar al director del organismo policial que practicó la detención para que realice el traslado del imputado hasta esta sede judicial, asimismo se deja constancia que la represente legal de la víctima quedó debidamente notificada vía telefónica realizada por el Ministerio Público.
SEPTIMO: visto el recurso de apelación en la modalidad de efecto suspensivo anunciado de manera oral en este acto por la representante de la Fiscalía Trigésimo Quinta (35°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el cual ha sido contestado de forma inmediata por la defensa pública, este Tribunal en atención a lo preceptuado en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, suspende la decisión dictada en esta fecha y acuerda la remisión del asunto a la Corte de Apelaciones de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia con Competencia en Delitos de Violencia contra las Mujeres, a los fines de su conocimiento y decisión.
OCTAVO: Se ordena oficiar al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, a los fines de informarle de lo decido por éste Juzgado.
Se deja constancia que en esta acta se cumplieron con todas las formalidades de ley. Se da por concluido el acto, siendo las seis de la tarde (06:00 p.m.). Quedará registrada la presente decisión bajo el No. 234-2024. Terminó, se leyó y conformes firman…”(destacado original)

Del contenido de la decisión ut supra, esta Jueza disidente observa que la Jueza de Instancia, luego de escuchar a las partes, consideró declarar CON LUGAR la aprehensión en flagrancia del ciudadano Diomar Joel Mendoza Añez, titular de la cédula de identidad V-28.137.437, en virtud de que se cumplen los supuestos que exige el artículo 112 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el artículo 44 de la Carta Magna, ACOGE la calificación provisional dada por el Ministerio Público solo en relación al delito de Acto Carnal, previsto y sancionado en el artículo 378 del Código Penal, en perjuicio de(IDENTIDAD OMITIDA conforme a los artículos 545 y 65 de la Ley Orgánica para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) y DESESTIMA los delitos de Violencia Informática, previsto y sancionado en el artículo 68 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia y Acoso Sexual, previsto y sancionado en el artículo 62 ejusdem, cometidos en perjuicio de(IDENTIDAD OMITIDA conforme a los artículos 545 y 65 de la Ley Orgánica para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) , asimismo, declara SIN LUGAR la solicitud del Ministerio Público y, en consecuencia decreta las MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, contenidas en el numeral 3° del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano Diomar Joel Mendoza Añez, por la presunta comisión del delito de Acto Carnal, previsto y sancionado en el artículo 378 del Código Penal, en perjuicio de(IDENTIDAD OMITIDA conforme a los artículos 545 y 65 de la Ley Orgánica para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) , DECRETA LAS MEDIDAS DE PROTECCIÓN Y DE SEGURIDAD establecidas en el artículo 106 numerales 5° y 6° de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, ACUERDA la prosecución del proceso a través de las reglas del procedimiento especial, establecido en el artículo 113 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, FIJANDO el acto oral de prueba anticipada en relación a(IDENTIDAD OMITIDA conforme a los artículos 545 y 65 de la Ley Orgánica para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) , para el día miércoles diecisiete (17) de abril de 2024, a las diez horas de la mañana (10:00 a.m).

Por lo tanto, quien aquí disiente comparte lo decidido por la Instancia, por estimar que la Jueza de Control explicó los motivos por los cuales desestimó los delitos de VIOLENCIA INFORMÁTICA, previsto y sancionado en el artículo 68 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia y ACOSO SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 62 ejusdem, cometidos en perjuicio de(IDENTIDAD OMITIDA conforme a los artículos 545 y 65 de la Ley Orgánica para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) , precalificados por el Ministerio Público arribando a una decisión lógica y coherente para la fase preparatoria, observando quien diciente que la Jueza de Control no emite juicios de valor sobre la responsabilidad penal, ni mucho menos acerca de la participación del imputado o imputada, realiza una evaluación acertada de los elementos de convicción, que presuntamente comprometen la responsabilidad penal del procesado, en los delitos que le fueron imputados, expresando lo siguiente:
“…Elementos de convicción, que para esta juzgadora solo permiten encuadrar de manera provisional los hechos objeto del proceso, en el delito de Acto Carnal, previsto y sancionado en el artículo 378 del Código Penal, resultando insuficientes los mismos, para sustentar los delitos de Violencia Informática, previsto y sancionado en el artículo 68 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, y Acoso Sexual, previsto y sancionado en el artículo 62 eiusdem, también atribuidos por la representante fiscal al hoy imputado en el presente acto.
Lo anterior se sustenta, con lo desarrollado por el legislador al momento de estipular los requisitos configurativos de dichos tipos penales, pues se observa en primer lugar que, en relación al delito de Acoso Sexual, el artículo 62 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, prevé taxativamente: “…Quien solicitare a una mujer un acto o comportamiento de contenido sexual para sí o para un tercero, procurare de manera verbal o física un acercamiento sexual no deseado o realice insinuaciones u observaciones de tipo sexual, incluyendo la exhibición de pornografía, prevaliéndose de una situación de superioridad laboral o docente o con ocasión de relaciones derivadas del ejercicio profesional, con la amenaza de causarle un daño relacionado con las legítimas expectativas que pueda tener en el ámbito de dicha relación será sancionado con prisión de tres a siete años (…).Con la misma pena será sancionado quien cometa la conducta descrita en este artículo cuando la mujer tenga suficientes motivos para creer que su negativa le podría causar problemas en relación con su trabajo, incluso con la contratación o el ascenso o cuando genera un medio de trabajo hostil”. (Destacado de la Instancia).
De la referida norma, se desprenden una serie de circunstancias que deben ser evaluadas a los fines de la debida admisión de la imputación de este tipo penal, tales como que el sujeto activo proponga un acercamiento de tipo sexual no deseado por el sujeto pasivo, así como que el mismo se aproveche de una situación de superioridad laboral o docente del imputado contra la víctima a los fines de cometer dicho acta; circunstancias que no se desprenden de los elementos de convicción traídos por la representación fiscal a los fines de sustentar dicho tipo penal, ni la característica relacionada al empleo de amenazas fundadas en la situación de superioridad del sujeto activo contra de la víctima.
Por su parte, en cuanto al delito de Violencia Informática, estatuye el artículo 68 de la misma ley especial, que:”… Quien utilice las tecnologías de la información como medio para la comisión de los delitos de violencia psicológica, acoso, hostigamiento, acoso sexual, violencia mediática, simbólica, política o multicausal, será sancionado con un aumento de un tercio de la pena correspondiente al delito”, por lo que, una vez analizados de manera previa los elementos de convicción, en especial lo establecido en el acta de denuncia que originó el inicio del proceso y de la entrevista rendida por la presunta víctima, con la finalidad de verificar que los delitos calificados por el Ministerio Pública cumplan con los requisitos legales para su procedencia, no se corrobora de los mismos, que el hoy imputado a los fines de ejecutar cualquiera de los delitos en dicho dispositivo legal, haya hecho uso de medios de información o comunicación para tal fin, máxime cuando no existe en actas algún elemento de convicción que determine la comisión del delito de acoso sexual.
Por tales motivos, ésta juzgadora basada en las atribuciones conferidas por el legislador en esta fase del proceso, procede a desestimar la imputación realizada por el Ministerio Público en relación a los delitos de Violencia Informática, previsto y sancionado en el artículo 68 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia y Acoso Sexual, previsto y sancionado en el artículo 62 eiusdem, cometidos en perjuicio de(IDENTIDAD OMITIDA conforme a los artículos 545 y 65 de la Ley Orgánica para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) ; la cual por tratarse de una desestimación provisional puede variar en el transcurso de la investigación…”

Decisión, que para quien disiente la Jueza de Instancia actuó conforme a derecho, tal como lo dispone el artículo 2º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, teniendo la potestad y el deber ineludible dentro del proceso penal velar porque todas las actuaciones procesales se rijan por el Principio de la Legalidad y la observancia del contenido de las normas adjetivas o especiales, para garantizar el Debido Proceso que ampara a todo ciudadano, por cuanto nuestra legislación prevé que el Juez de Control, está en la obligación, de velar por las garantías constitucionales que no solo amparan a la víctima, sino también al imputado.
En el mismo orden de ideas, en cuanto a la inconformidad de la Vindicta Pública con respecto a la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, decretada por el tribunal de instancia al ciudadano DIOMAR JOEL MENDOZA AÑEZ, titular de la cédula de identidad Nº 28.137.437, quien suscribe el VOTO SALVADO, observa que la Jueza de Instancia en la decisión recurrida con respecto al numeral 1 contenido en el artículo 236 del Código Adjetivo Penal, el órgano jurisdiccional dejó establecido, la existencia de un hecho punible que, de acuerdo a nuestro ordenamiento jurídico, son merecedores de pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita en virtud de la fecha reciente en la que presuntamente se cometió el hecho.

Asimismo, en relación al numeral 2 del referido artículo, se desprende de las actuaciones preliminares, que la a quo verificó la existencia de plurales elementos de convicción con respecto al delito de ACTO CARNAL, previsto y sancionado en el articulo 378 del Código Penal, todo ello en atención a los elementos de convicción traídos por la Representante Fiscal, al considerar que los mismo presuntamente comprometen la responsabilidad penal del ciudadano de autos, resultando insuficientes los mismos, para sustentar los delitos de Violencia Informática, previsto y sancionado en el artículo 68 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, y Acoso Sexual, previsto y sancionado en el artículo 62 eiusdem; dando por cumplido el numeral 2 del referido artículo 236.

En cuanto al tercer aspecto referido al peligro de fuga (numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal), se desprende de la recurrida que la Jueza de Control estableció, que en el caso en concreto, evidencio de las actas que el mismo no asumió una conducta que indique su voluntad a no someterse a la investigación penal instruida en su contra, observando que la juzgadora considera verosímil la exposición rendida por la defensa privada del el acusado de auto en el presente acto, presumiéndose la inocencia del mismo, hasta tanto se demuestre lo contrario, por lo que, considero desproporcional la medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada por la representante fiscal, llegando a la conclusión que no existe ha juicio de la juzgadora de control, una presunción razonable del peligro de fuga por la posible pena a imponer y la magnitud del daño causado, así como la posible obstaculización de la investigación por parte del imputado, resultando a criterio de esta Alzada ajustada a derecho y proporcional la medida decretada por el Tribunal de Instancia, conforme a los preceptos establecidos en nuestra Legislación.

De igual forma, es preciso acotar, que en el presente caso, nos encontramos en un proceso que está en prima facie, es decir, en la Fase Preparatoria del Proceso Penal, la cual de conformidad con lo establecido en los artículos 262 y 263 de la Ley Adjetiva Penal, tiene como objeto primordial la preparación del juicio oral; en consecuencia, su labor fundamental está encaminada a la búsqueda de la verdad de los hechos, en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance, no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado o imputada a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo responsabilicen penalmente.
Por lo que, se observa a juicio de quien disiente que la Jueza de Instancia emitió un pronunciamiento ajustado a derecho, donde verifica los extremos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la legitimidad de la aprehensión, de acuerdo al artículo 44 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la medida de coerción personal valorando si se debe aplicar la Privación de Libertad con base a los requisitos de procedencia antes mencionados o si se puede imponer como ocurrió en el caso de marras una Medida Cautelar Sustitutiva de libertad, actuación que para quien disiente se encuentra ajustada a derecho, al solo acoger la calificación provisional dada por el Ministerio Público, en relación al delito de Acto Carnal, previsto y sancionado en el artículo 378 del Código Penal, en perjuicio de(IDENTIDAD OMITIDA conforme a los artículos 545 y 65 de la Ley Orgánica para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) , toda vez que los elementos de convicción, se subsumen provisionalmente en los requisitos configurativos del mencionado tipo penal.

Asimismo, se observa que la Jueza de Instancia en el fallo impugnado señaló, las razones por las cuales procedía la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad al ciudadano DIOMAR JOEL MENDOZA AÑEZ, titular de la cédula de identidad Nº 28.137.437, contrario a lo sostenido por la Vindicta Pública, conclusión jurídica que se sometió a los requerimientos legales que debe contener una adecuada Decisión, ya que en el fallo accionado expresó claramente las razones de hecho y de derecho, en las cuales se basó en su decisión, observándose que no existe ninguna Violación de Derechos Constitucionales, conllevando a esta Jueza disidente a presentar VOTO SALVADO.

En conclusión, para esta Jueza Disidente resulta imprescindible asentar su voto en contra de lo que la mayoría sentenciadora dispuso, en atención a las referencias Constitucionales y legales que se han hecho mención en la presente narrativa.

Queda así expuesto el criterio de esta Jueza Profesional que rinde este voto salvado.

LA JUEZA PRESIDENTA

DRA. ELIDE JOSEFINA ROMERO PARRA
LAS JUEZAS

DRA. LEANI EVELIN BELLERA SÁNCHEZ DRA. MARÍA CRISTINA BAPTISTA BOSCÁN
Ponente Jueza disidente

EL SECRETARIO,

ABG. YOIDELFONSO ANTONIO MACIAS VELÁZQUEZ

ASUNTO PRINCIPAL: 3CV-2024-000345
CASO CORTE: AV-2006-24