TSJ Regiones - Decisión

EN SU NOMBRE:
JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y MARÍTIMO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA
EXPEDIENTE No. 46.769
Motivo: NULIDAD DE ACTA DE ASAMBLEA (SENTENCIA DEFINITIVA)

I
RELACIÓN DE LAS ACTAS PROCESALES

Consta en actas que, en fecha 23 de febrero de 2022, fue interpuesto por ante el correo electrónico institucional de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, demanda de NULIDAD DE ACTA DE ASAMBLEA, interpuesta por el abogado en ejercicio CARLOS EDUARDO FUENTES CASTELLANOS, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-21.567.130, e inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 252.840, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano RICHARD MICHAEL LIZIO MARIANI, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-5.055.565, contra la Sociedad Mercantil INVERSIONES LIZIO PAVÁN, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Zulia en fecha 11 de febrero de 2005, bajo el No. 74, Tomo 9-A; todos domiciliados en la ciudad y Municipio Maracaibo del estado Zulia, siendo distribuida a este Juzgado de Primera Instancia y, por auto de la misma fecha, se fijó oportunidad para la recepción de la demanda en físico junto con los anexos correspondientes.
En fecha 24 de febrero de 2022, el apoderado judicial de la parte actora presentó libelo de demanda en físico, junto con los anexos respectivos. En fecha 02 de marzo de 2022, este Juzgado dictó auto mediante el cual admitió la demanda incoada por no ser contraria al orden público, las buenas costumbres o alguna disposición expresa de la ley, ordenando consecuencialmente, la citación de la parte demandada.
En fecha 10 de marzo de 2022, la Alguacil de este Tribunal dejó constancia de haber recibido los emolumentos necesarios para practicar la citación de la parte demandada.
Ahora bien, en fecha 01 de abril de 2022, los ciudadanos CARMEN PAVÁN GONZÁLEZ y JUAN BERNARDO LIZIO PAVÁN, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos. V-4.521.520 y V-18.394.471, respectivamente, actuando con el carácter de Presidente y Vicepresidente de la Sociedad Mercantil INVERSIONES LIZIO PAVÁN, C.A., antes identificada, debidamente asistidos por el abogado en ejercicio ANDRÉS ALBERTO VIRLA VILLALOBOS, venezolano, mayor de edad, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 124.185, presentaron escrito de recusación contra la Jueza Provisoria de este Órgano Jurisdiccional.
En virtud de lo anterior, en fecha 05 de abril de 2022, la Jueza Provisoria de este Juzgado presentó informe de recusación y, por auto de la misma fecha, este Oficio Judicial ordenó la remisión del expediente original a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, a fin de ser distribuido a otro Juzgado de la misma categoría, así como las copias certificadas conducentes, con el objeto de ser distribuidas a algún Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, con el propósito de que conociera de la incidencia de recusación.
En fecha 25 de abril de 2022, los ciudadanos CARMEN PAVÁN GONZÁLEZ y JUAN BERNARDO LIZIO PAVÁN, actuando con el carácter de Presidente y Vicepresidente, respectivamente, de la Sociedad Mercantil INVERSIONES LIZIO PAVÁN, C.A., otorgaron poder apud acta al abogado en ejercicio ANDRÉS ALBERTO VIRLA VILLALOBOS, todos previamente identificados.
En fecha 28 de abril de 2022, este Juzgado dictó auto ordenando remitir el expediente original, así como las copias certificadas conducentes, a la oficina distribuidora, en virtud de la recusación planteada. En la misma fecha, la Unidad de Recepción y Distribución de documentos de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, asignó el conocimiento de la presente causa al Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la misma Circunscripción Judicial, el cual procedió a darle entrada al presente expediente por auto de la misma fecha.
En fecha 16 de mayo de 2022, el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, recibió oficio No. S2-069-2022, de fecha 13 de mayo de 2022, proveniente del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la misma Circunscripción Judicial, mediante el cual dicho Órgano Superior informó que mediante sentencia de fecha 13 de mayo de 2022, declaró sin lugar la recusación planteada.
Como consecuencia de lo anterior, el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, mediante auto de fecha 17 de mayo de 2022, ordenó la remisión del presente expediente al Juzgado de origen, es decir, a este Juzgado Primero de Primera Instancia. Así pues, en fecha 18 de mayo de 2022, este Juzgado de Primera Instancia le dio entrada al presente expediente, a fin de darle continuidad al proceso en el estado en que se encontraba.
En fecha 23 de mayo de 2022, este Tribunal dictó auto ordenando oficiar al Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Zulia a fin de solicitarle cómputos por secretaría de los días de despacho transcurridos en la presente causa.
En fecha 25 de mayo de 2022, este Oficio Judicial dictó auto de ordenación procesal, dejando constancia que la presente causa se encontraba en el vigésimo (20) día de despacho del lapso de emplazamiento. En fecha 27 de mayo de 2022, el apoderado judicial de la parte demandada presentó escrito solicitando la revocatoria por contrario imperio del auto de fecha 25 de mayo de 2022.

Ahora bien, en fecha 27 de mayo de 2022, la representación judicial de la parte demandada presentó escrito de cuestiones previas. En la misma fecha, este Juzgado dictó auto revocando por contrario imperio el auto de fecha 25 de mayo de 2022, dejando constancia que la causa se encontraba en el vigésimo (20) día de despacho del lapso de emplazamiento.
En fecha 02 de junio de 2022, el apoderado judicial de la parte actora presentó escrito de contradicción a las cuestiones previas opuestas por la demandada. Posteriormente, en fecha 13 de junio de 2022, ambas partes presentaron sus respectivos escritos de promoción de pruebas en la incidencia de cuestiones previas. En fecha 16 de junio de 2022, este Tribunal dictó auto de admisión de las pruebas promovidas en la incidencia de cuestiones previas.
En fecha 06 de diciembre de 2022, este Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia declarando sin lugar las cuestiones previas opuestas. Ahora bien, en fecha 18 de enero de 2023, el apoderado judicial de la parte actora suscribió diligencia dándose por notificado de la sentencia de cuestiones previas, y solicitó la notificación de la contraparte.
En fecha 23 de enero de 2023, este Juzgado dictó auto ordenando la notificación de la parte demandada. En fecha 30 de enero de 2023, la Alguacil de este Tribunal realizó exposición dejando constancia de haber practicado la notificación de la parte demandada.
En fecha 02 de febrero de 2023, el apoderado judicial de la parte demandada presentó diligencia apelando de la sentencia de fecha 06 de diciembre de 2022. En fecha 07 de febrero de 2023, este Juzgado de Primera Instancia dictó auto a través del cual admitió la apelación ejercida en el solo efecto devolutivo y ordenó la remisión de las copias certificadas conducentes al Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial que por distribución correspondiera conocer.
En fecha 07 de febrero de 2023, la representación judicial de la parte demandada presentó escrito de contestación a la demanda. Posteriormente, en fecha 16 de febrero de 2023, el Secretario de este Tribunal dejó constancia de haber recibido escrito de promoción de pruebas presentado por el apoderado judicial de la parte demandada.
En fecha 24 de febrero de 2023, este Juzgado de Primer Grado dictó auto ordenando remitir las copias certificadas a la oficina distribuidora, a fin de ser remitidas a algún Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, en virtud de la apelación ejercida. En la misma fecha, el Secretario de este Tribunal dejó constancia de haber recibido escrito de promoción de pruebas presentado por la representación judicial del accionante.
En fecha 06 de marzo de 2023, este Juzgado dictó auto ordenando agregar las pruebas promovidas por las partes. En fecha 08 de marzo de 2023, el apoderado judicial de la parte actora presentó escrito de oposición a las pruebas de su contraparte. En fecha 13 de marzo de 2023, este Juzgado de Primera Instancia dictó auto de admisión de las pruebas promovidas.

En fecha 30 de mayo de 2023, ambas partes presentaron sus respectivos escritos de informes. En fecha 09 de junio de 2023, ambas partes realizaron observaciones a los informes de su contraria.
En fecha 21 de noviembre de 2023, el apoderado judicial de la parte demandada presentó escrito de recusación contra la Jueza Provisoria de este Tribunal. Ahora bien, en fecha 22 de noviembre de 2023, este Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia declarando inadmisible la recusación planteada. En fecha 23 de noviembre de 2023, la representación judicial de la parte demandada presentó diligencia apelando de la sentencia de fecha 22 de noviembre de 2023. Por auto de fecha 30 de noviembre de 2023, este Juzgado admitió la apelación ejercida en el solo efecto devolutivo, y consecuencialmente, por auto de fecha 06 de diciembre de 2023, ordenó la remisión de las copias certificadas conducentes al Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial que por distribución correspondiera conocer.

II
LÍMITES DE LA CONTROVERSIA

Manifiesta la representación judicial de la parte demandante en su libelo de demanda; que la Sociedad Mercantil INVERSIONES LIZIO PAVÁN, C.A., desde su concepción, estableció que su capital sería equivalente a la suma de Cien Millones de Bolívares (Bs.100.000.000), dividido en Cien Mil (100.000) acciones con un valor de Mil Bolívares cada una (Bs.1000 c/u); distribuidas a su vez de la siguiente forma: a) La cantidad de Diez Mil (10.000) acciones preferidas clase “A”; suscritas por el ciudadano RICHARD LIZIO MARIANI y, b) las restantes acciones clase “B”, adquiridas por los ciudadanos MIGUEL ANDRÉS LIZIO PAVÁN y JUAN BERNARDO LIZIO PAVÁN, suscribiendo Veintidós Mil Quinientas (22.500) acciones clase “B” cada uno y finalmente la ciudadana MICHELLE LIZIO PAVÁN, quien suscribió Cuarenta y Cinco Mil (45.000) acciones clase “B”.

Asimismo, indica el actor que, como consecuencia de la sentencia de partición de la comunidad conyugal efectuada entre los bienes y haberes de los ciudadanos RICHARD MICHAEL LIZIO MARIANI y CARMEN ROSARIO PAVÁN GONZÁLEZ, por este Juzgado,le fueron adjudicadas a esta última, la cantidad de cinco mil (5000) acciones clase “A” de la Sociedad Mercantil INVERSIONES LIZIO PAVÁN, C.A. De la misma forma, recalca la representación del actor, que dentro de los estatutos de la empresa se manifiesta textualmente que se requiere el voto favorable de la mayoría de las acciones clase “A”, para la designación de la Junta Directiva y para toda deliberación respecto a los asuntos a que se refiere el artículo 280 del Código de Comercio.

En este orden de ideas, señala el actor que para el mes de mayo de 2017, los cargos administrativos de la Sociedad Mercantil INVERSIONES LIZIO PAVÁN, C.A., se encontraban distinguidos de la siguientes forma; a) El ciudadano RICHARD MICHAEL LIZIO MARIANI como Presidente, b) La ciudadana CARMEN ROSARIO PAVÁN GONZÁLEZ en carácter de Vicepresidente y finalmente; c) Los ciudadanos MIGUEL ANDRES LIZIO PAVÁN, MICHELLE LIZIO PAVÁN y JUAN BERNARDO LIZIO PAVÁN, como Directores.

Ahora bien, indica el actor que el día 13 de junio de 2018, se celebró una Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil INVERSIONES LIZIO PAVÁN, C.A., la cual posteriormente, en fecha 25 de julio de 2018, fue presentada ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, quedando registrada bajo el número 46, Tomo 42-A RM1; la Asamblea in comento, se convocó, según el decir del accionante, mediante publicaciones realizadas en los Diarios Nacionales “La Verdad” y “Panorama”, y en la cual solo se dejó constancia de la concurrencia a la misma de los ciudadanos CARMEN ROSARIO PAVÁN GONZÁLEZ, actuando en su propio nombre y representación, así como actuando con el carácter de apoderada de la ciudadana MICHELLE LIZIO PAVÁN, y el ciudadano JUAN BERNARDO LIZIO PAVÁN, en su carácter de accionista y director.

Alega la representación judicial del actor, que la mencionada Asamblea General Extraordinaria de Accionistas, se encuentra viciada de nulidad absoluta bajo los siguientes argumentos:1.- que la ciudadana CARMEN ROSARIO PAVÁN GONZALEZ, ostentaba para el momento de su celebración el cargo de Vice-Presidenta de la Compañía, y que al ser este un cargo administrativo, imposibilita para ella la representación de la ciudadana MICHELLE LIZIO PAVÁN; por lo cual no se alcanzó el quórum requerido para su validez legal; conjuntamente con esto, se elimina las acciones clase “A”, y se designa una nueva junta directiva en una asamblea la cual no fue convocada por el Presidente de la entidad mercantil, ciudadano RICHARD MICHAEL LIZIO MARIANI.

Por último, la defensa del accionante, denuncia los siguientes vicios en la realización de la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil INVERSIONES LIZIO PAVÁN, C.A., de fecha 13 de junio de 2018: “…a) por haberse transgredido normas de rango legal prohibitivas, b) por haber vicios en el consentimiento, c) por existir ilegalidad en la causa en virtud de la manipulación consciente y dolosa del consentimiento, y c) por irregularidades en la convocatoria…”; y como consecuencia, solicita sea declarada su nulidad.

En contravención a lo narrado previamente, la representación de la parte accionada; primeramente, negó y rechazó lo alegado por el actor en el libelo de demanda, señalando que dentro de las disposiciones estatutarias no se establece de forma expresa y restrictiva que únicamente sea el Presidente de la sociedad quien está facultado para convocar una Asamblea General y que en el caso de la ya identificada Asamblea General Extraordinaria de Accionistas,la misma fue convocada por dos (02) miembros de Junta Directiva, haciendo a esta totalmente legítima. De la misma forma, asevera, que dentro de los estatutos se plantea la posibilidad que la persona del Vicepresidente efectué las mismas funciones del Presidente en asuntos donde pueda existir oposición de este último a lo solicitado por la mayoría accionaria, en contravención a los principios democráticos de las Sociedades de Comercio.

Resalta la defensa de la parte demandada, que de acuerdo a la legislación mercantil y las definiciones doctrinales aplicables al caso, por regla, la convocatoria de las asambleas debe ser realizada por los administradores de acuerdo a lo previsto en el artículo 277 del Código de Comercio, sin embrago, por excepción la convocatoria puede ser hecha por personas distintas de los administradores, entre ellos el Juez de Comercio, la Comisión Nacional de Valores y, los Comisarios.

Complementariamente, manifiesta la defensa que en lo referente a el contenido de la convocatoria, que de acuerdo con la doctrina nacional, las normas relativas al llamado y realización de Asambleas Generales sea Ordinarias o Extraordinarias opera bajo el principio de Pro-Realización de las asambleas, pero que como lógico contrapeso, debe tenerse presente la iniciativa del mismo, dándole complimiento riguroso a la indicación de; a) el nombre de la sociedad mercantil; b) fecha, hora y lugar de realización; c) los puntos a tratar y d) quien es la persona y la calidad en la que convoca.

Por último, agrega la representación judicial de la parte demandada, que la prohibición contenida en el artículo 285 del Código de Comercio, relativa a que los administradores no pueden representar a otros accionistas en las asambleas, es de orden público relativo, pudiendo derogarse esta disposición por convenio en contrario, al permitirse tal situación en los estatutos de la sociedad, siendo igualmente, convalidable posteriormente.

III
DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS

Pruebas promovidas junto al libelo de demanda

Establecido lo anterior, la parte actora promovió los siguientes medios de pruebas:

Copia certificada de documento autenticado, contentivo de poder otorgado por el ciudadano RICHARD MICHAEL LIZIO MARIANI, al abogado en ejercicio CARLOS EDUARDO FUENTES CASTELLANOS, previamente identificado, y a los abogados en ejercicio DIÓGENES JOSÉ GONZÁLEZ HERNÁNDEZ y MANUEL ENRIQUE CAMEJO CASTELLANOS, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 81.457 y 37.697, respectivamente.

El anterior instrumento, al tratarse de una copia certificada de un instrumento auténtico, esta Juzgadora lo valora de conformidad con lo previsto en los artículos 1.359 y 1.384 del Código Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, desprendiéndose del mismo, la capacidad de representación que ostenta el abogado en ejercicio CARLOS EDUARDO FUENTES CASTELLANOS, antes identificado.

Copia certificada de documento público contentivo de acta constitutiva estatutaria de la Sociedad Mercantil INVERSIONES LIZIO PAVÁN, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Zulia en fecha 11 de febrero de 2005, bajo el No. 74, Tomo 9-A.

Copia certificada de documento público contentivo de acta de Junta Directiva de la Sociedad Mercantil INVERSIONES LIZIO PAVÁN, C.A., registrado por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Zulia en fecha 18 de febrero de 2005, bajo el No. 38, Tomo 11-A.

Copia certificada de documento público contentivo de Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil INVERSIONES LIZIO PAVÁN, C.A.,inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Zulia en fecha 25 de julio de 2018, bajo el No. 46, Tomo 42-A-RM1.

Los anteriores documentos, al tratarse de copias certificadas de documentos públicos, esta Operadora de Justicia los valora de conformidad con lo establecido en los artículos 1.359 y 1.384 del Código Civil, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, desprendiéndose de los mismos la existencia de la sociedad demandada, así como la celebración de la asamblea cuya nulidad se demanda.
Copia simple de instrumento público, contentivo de sentencia dictada por este Juzgado Primero de Primera Instancia en fecha 06 de abril de 2015, y registrada en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Zulia en fecha 19 de mayo de 2017, bajo el No. 14, Tomo 2-C-RM1.

Dicho instrumento, al ser copia simple de un documento público, es valorado por esta Juzgadora de conformidad con lo previsto en el artículo 1.359 del Código Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, desprendiéndose la separación de bienes de los ciudadanos RICHARD MICHAEL LIZIO MARIANI y CARMEN ROSARIO PAVÁN GONZÁLEZ.

Copia certificada de instrumento público, contentivo Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil INVERSIONES LIZIO PAVÁN, C.A.,inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Zulia en fecha 25 de julio de 2018, bajo el No. 46, Tomo 42-A-RM1. Por cuanto dicho instrumento fue valorado con anterioridad, esta Sentenciadora lo valora y aprecia de la misma forma.

Copia certificada de instrumento público contentivo de sentencia dictada en fecha 07 de febrero de 2022, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en el juicio de AMPARO CONSTITUCIONAL incoado por el ciudadano RICHARD MICHAEL LIZIO MARIANI, contra el Juzgado Noveno de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del estado Zulia. Dicho documento, al ser copia certificada de un instrumento público, es valorado por esta Operadora de Justicia de conformidad con lo establecido en los artículos 1.359 y 1.384 del Código Civil, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, desprendiéndose del mismo la declaratoria de nulidad del acta de asamblea de la Sociedad Mercantil INVERSIONES LIZIO PAVÁN, C.A.,inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Zulia en fecha 21 de junio de 2019, bajo el No. 51, Tomo 1-A-RM1, manteniendo la plena vigencia, el acta de asamblea de la referida sociedad, registrada en el mencionado Registro en fecha 01 de octubre de 2013, bajo el No. 32, Tomo 7-A-RM1.

Pruebas promovidas junto a la contestación de la demanda

Ahora bien, la parte demandada, junto a la contestación a la demanda, promovió los siguientes medios de pruebas:

Documento público original contentivo de cesión de acciones de la Sociedad Mercantil INVERSIONES LIZIO PAVÁN, C.A., realizada en fecha 04 de octubre de 2021, por la ciudadana MICHELLE LIZIO PAVÁN, a los ciudadanos FELIPE LIZIO PAVÁN, MIGUEL LIZIO PAVÁN, y JUAN BERNARDO LIZIO PAVÁN, por ante la Notaría Pública del estado de Texas de los Estados Unidos de América, debidamente apostillada e insertada en la Notaría Pública Cuarta de Maracaibo, estado Zulia en fecha 05 de noviembre de 2021, bajo el No. 11, Tomo 34, folios 32 hasta 34.

Por cuanto el anterior medio probatorio se trata de un documento público original, esta Juzgadora lo valora de conformidad con lo previsto en el artículo 1.359 del Código Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, no obstante, por cuanto el mismo no versa sobre los hechos controvertidos, esta Operadora de Justicia lo desecha por impertinente.

Pruebas promovidas por el demandado en el lapso de promoción de pruebas

Consta en actas que la representación judicial de la parte demandada, en la oportunidad procesal para promover pruebas, ratificó los documentos promovidos con la contestación de la demanda, e invocó el mérito favorable de las actas, así como de las pruebas promovidas por su contraparte, y aportó los siguientes medios probatorios:

Copia simple de documento registrado, contentivo de poder de administración y disposición otorgado por el ciudadano FELIPE LIZIO PAVÁN a los ciudadanos JUAN BERNARDO LIZIO PAVÁN y MICHELLE LIZIO PAVÁN, por ante la Notaría Pública Cuarta del Municipio Maracaibo del estado Zulia en fecha 20 de septiembre de 2013, bajo el No. 44, Tomo 105 de los libros de autenticaciones, y posteriormente protocolizado por ante el Registro Público del Segundo Circuito del Municipio Maracaibo del estado Zulia en fecha 03 de marzo de 2015, bajo el No. 33, folio 159, Tomo 6 del Protocolo de Transcripción del año 2015, el cual corre inserto en la pieza de medida del presente expediente.

El mencionado medio probatorio, al tratarse de un documento registrado en copia simple, es valorado por esta Juzgadora de conformidad con lo previsto en el artículo 1.359 del Código Civil, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, desprendiéndose del mismo la representación que ostentan los ciudadanos JUAN BERNARDO LIZIO PAVÁN y MICHELLE LIZIO PAVÁN,respecto del ciudadano FELIPE LIZIO PAVÁN, desde la fecha 20 de septiembre de 2013.

Pruebas promovidas por el demandante en el lapso de promoción de pruebas

Consta en las actas que la representación judicial de la parte demandada, en la oportunidad procesal para promover pruebas, procedió a ratificar el valor probatorio de las pruebas promovidas junto al libelo de demanda.
IV
PUNTOS PREVIOS

DE LA FALTA DE INTERÉS Y CUALIDAD ACTIVA,
PROPUESTA POR LA PARTE DEMANDADA

Siendo la oportunidad procesal correspondiente, y previo al pronunciamiento sobre el fondo de la causa, es menester para esta Operadora de Justicia, analizar la excepción de falta de interés y cualidad activa, propuesta por la representación judicial de la parte demandada, Sociedad Mercantil “INVERSIONES LIZIO PAVAN, COMPAÑÍA ANONIMA”, en su escrito de contestación bajo los supuestos del artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, con motivo a que los vicios en el consentimiento solo podrían ser denunciados por el ciudadanoMICHELLE LIZIO PAVAN.

En este sentido, denuncia la parte accionada, que de los hechos narrados en el libelo de la demanda no se desprenden vicios en el consentimiento por parte de la mencionada ciudadana, y que la misma no ha mostrado interés en vincularse al proceso; de la misma forma recalca que la antes mencionada ciudadana, desde la fecha 27 de febrero de 2013, se encuentra representada en la Republica por la ciudadana CARMEN ROSARIO PAVÁN GONZÁLEZ, según consta de poder de administración y disposición que corre inserto en las actas procesales.

Concluye la parte demandada, que cualquier vicio del consentimiento puede ser objeto de convalidación y ratificación, no por el demandante, sino por el accionista supuestamente afectado, en este caso serian los actuales titulares del capital accionario que perteneció a la ciudadana MICHELLE LIZIO PAVÁN, en función y aplicación del principio de conservación de los contratos.

Dicho esto, es oportuno traer a colación la doctrina sobre la Cualidad e Interés de las partes para actuar en juicio, propuesta por Enrico Tullio Liebman en su obra; Manual De Derecho Procesal Civil (1973), señala dicho texto:

“… Legitimación para accionar (legitimatio ad causam) es la titularidad (activa y pasiva) de la acción. El problema de la legitimación consiste en individualizar la persona a la cual corresponde el interés para accionar (y, por consiguiente, la acción) y la persona frente a la cual el mismo corresponde; en otros términos, el problema surge de la distinción entre la cuestión la existencia objetiva del interés para accionar y la cuestión sobre su pertenencia subjetiva. Cuando el artículo 100 del Código de procedimiento Civil. Dispone que “para proponer una demanda o para oponerse a la misma, es necesario tener interés en ello”, indica claramente que el interés para accionar no sólo debe existir, sino que debe también existir precisamente en la persona de aquel que propone la demanda; un extraño no puede hacer valer válidamente el interés ajeno para accionar…”.

Bajo la luz del criterio antes mencionado, la legitimación, nace como requisito de la acción; una condición de la providencia de fondo sobre la demanda; expresando que, en cada proceso, deben concurrir las justas partes, las partes legítimas, estas no son más que, las personas que deben estar presentes a fin de que el juez pueda proveer sobre un determinado objeto.

En tal sentido, para invocar la tutela jurisdiccional, la acción no puede corresponder sino a aquel que la solicita por si, con referencia a una relación jurídica de la cual sea posible pretender una razón de tutela a favor propio. Se ha dicho que el interés para accionar está dirigido a remover la lesión de un derecho subjetivo o de un interés legítimo que se pretende insatisfecho o incierto; el mismo puede ser, pues, hecho valer solamente por aquel que se afirma titular del interés sustancial, del cual pide en juicio la tutela.

La titularidad de la acción se presenta necesariamente como problema con dos caras: el de la legitimación activa y el de la legitimación pasiva, o sea como pertenencia al actor del interés para accionar y como pertenencia al demandado del interés para contradecir, porque la tutela invocada por el actor está destinada a incidir sobre situación jurídica y práctica.

Establecido lo anterior, es menester señalar que el actor en la causa el ciudadano RICHARD MICHAEL LIZIO MARIANI, demanda la nulidad de la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil “INVERSIONES LIZIO PAVAN, COMPAÑÍA ANONIMA”, registrada ante el Registro Mercantil Primero de Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 25 de julio de 2018, bajo el número 46, Tomo: 42-A RM1, denunciando un conjunto de vicios, los cuales no solo se limitan a la representación realizada por la por la ciudadana CARMEN ROSARIO PAVAN GONZALEZ, en su carácter de vicepresidenta y mandataria de la ciudadana MICHELLE LIZIO PAVAN; por lo que resulta necesario, evaluar quien posee la legitimación para accionar en las causas de nulidad con especial atención a los casos de nulidad de asamblea.

En este sentido, relacionado con el régimen de las nulidades, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, amparada en doctrina calificada, ha indicado en sentencia N° 260, del 09 de mayo de 2017, lo siguiente:
“…para la Sala es importante destacar que la nulidad absoluta es la “...sanción aplicable a la inobservancia de alguna norma imperativa o prohibitiva de la Ley, por parte de un contrato, cuando tal norma está destinada a proteger los intereses del orden público o las buenas costumbres y a menos que la misma Ley indique que es otra la sanción aplicable o que ello surja de la finalidad que persigue...”. (López Herrera, Francisco: “La nulidad de los Contratos en la Legislación Civil de Venezuela”, Caracas 1.952, pág. 93).

Y sus características son: 1) Tiende a proteger un interés público; 2) Cualquier persona interesada puede intentar la acción para que un contrato se declare afectado de nulidad absoluta; 3) Puede ser alegada en cualquier estado y grado del juicio; 4) No es susceptible de ser confirmado por las partes; y, 5) La acción de nulidad absoluta no prescribe nunca. (Maduro Luyando, Eloy: Curso de Obligaciones. Derecho Civil III. Fondo Editorial Luis Sanojo, Caracas 1.967, pág. 596).

Y por otro lado, la nulidad relativa es “...la sanción legal a la inobservancia de alguna norma imperativa o prohibitiva de la ley, por parte de los contratantes, cuando esa norma está destinada a proteger los intereses de uno de ellos, a quien la Ley ve con especial simpatía, dada la particular circunstancia que se encontraba al contratar...”. (Ob. cit. pág. 146).

Siendo sus características, las siguientes: 1) No afecta el contrato desde su inicio y éste existe desde su celebración; por tanto, produce sus efectos hasta tanto no sea declarado nulo por la autoridad judicial; 2) La acción para obtener la declaración de nulidad sólo puede ser ejercida por la persona en cuyo favor o protección se establece la nulidad; 3) La acción es prescriptible; y, 4) Este tipo de nulidad es subsanable. (Ob. cit. pág. 598)…”.

Efectivamente, tal y como se indica en el criterio expuesto anteriormente, la nulidad absoluta deriva de la inobservancia de normas de orden público, pudiendo ser alegada por cualquier sujeto que vea afectado sus intereses, por los acuerdos societarios hechos en inobservancia de la Ley, y en el asunto que nos ocupa, el demandante en su carácter de accionista, carácter éste que ostentaba para el momento de la celebración de la asamblea cuya nulidad es pretendida, denuncia violaciones que afectan de manera directa sus intereses revistiéndolo de interés y cualidad para impulsar la causa, amparado además en los criterios pacíficos establecidos por nuestra Casación (Caso: Templex, C.A., decidido en fecha 21 de enero de 1975),que indica; sin perjuicio del derecho de oposición que asiste a todo accionista que se sienta afectado por la decisión de la asamblea de una sociedad anónima, de la siguiente manera:

“…cuando se trate de decisiones de asambleas viciadas de nulidad absoluta, el interesado, además de la oposición a que se refiere el artículo 290 del Código de Comercio, puede intentar también la acción ordinaria de nulidad para que se declare en juicio contencioso la invalidez del acto. También podría ser ejercida por el socio esa misma acción, cuando se trate de nulidad relativa de una decisión cuya suspensión no se hubiera ordenado y tampoco hubiera sido confirmada por la segunda asamblea en referencia, dentro del procedimiento sumario previsto en el artículo 290 del Código de Comercio…” (Cfr., ratificación en: PIERRE TAPIA, O. R., 1993, Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Marzo de 1993. Caracas: Editorial Pierre Tapia, S.R.L., Pp. 320-322).

Criterio posteriormente, modificado y ampliado, estableciendo; la no necesidad de ser accionista para proponer una demanda de nulidad de asamblea de accionistas conforme al derecho común, pudiendo proponerla cualquier persona interesada, en caso de nulidad; o la persona cuyos intereses se habrían violado, sus representantes legales o sus causahabientes mortis causa, en caso de anulabilidad.Por lo cual este Juzgado concluye que el ciudadano RICHARD MICHAEL LIZIO MARIANI, en su carácter de accionista al alegar intereses violados en la asamblea identificada ut supra posee legitimatio ad causam, consecuencia se declara improcedente la falta de interés y cualidad activa, propuesta por la representación judicial de la parte demandada la Sociedad Mercantil “INVERSIONES LIZIO PAVAN, COMPAÑÍA ANONIMA”. Así se declara.-
DE LA DENUNCIA INCIDENTAL DE FRAUDE PROCESAL
Determinada la cualidad del ciudadano RICHARD MICHAEL LIZIO MARIANI, plenamente identificado, para intentar y sostener el presente proceso, resulta necesario para quien hoy decide, pasar a analizar la denuncia de FRAUDE PROCESAL INCIDENTAL formulada por la representación judicial de la parte demandada.

En este sentido, denuncia el demandado que, nos encontramos en presencia de un fraude procesal, por cuanto, según su decir, el demandante solicitó mediante diligencia de fecha 28 de noviembre de 2022, la corrección del folio No. 7 de la pieza de medida, correspondiente al decreto de la misma, por cuanto, el mismo presentaba un error de impresión en la última línea, siendo proveída dicha solicitud por auto de fecha 29 de noviembre de 2022, no obstante, argumenta la representación judicial de la parte demandada, para el momento en que este Tribunal dictó el mencionado auto, la incidencia cautelar se encontraba bajo el conocimiento del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, producto del recurso de apelación ejercido.

Así las cosas, y a los efectos de resolver el asunto controvertido, es menester para esta Juzgadora analizar el concepto de fraude procesal, así como sus supuestos de procedencia, con el objeto de determinar si en el presente juicio, existe, efectivamente, un fraude procesal, a tal efecto, considera necesario señalar el concepto de Fraude Procesal según lo plasma el autor Emilio Calvo Baca, en su libro “Vocabulario Derecho Procesal Civil Venezolano Jurisprudenciado” (año 2012), editorial Ediciones Libras C.A, el cual lo denomina como:

El acto o conjunto de actos procesales realizados en forma artificiosa o engañosa por una o ambas partes, para perjudicar a otra persona, obtener un beneficio indebido o, en fin, lograr un objetivo que no sería posible satisfacer sino mediante un proceso regular.

En tal sentido, el fraude procesal se encuentra regulado de forma genérica en el artículo 17 y 170 del Código de Procedimiento Civil, los cuales establecen lo siguiente:

Artículo 17.- El juez deberá tomar de oficio o a petición de partes, todas las medidas necesarias establecidas en la ley, tendentes a prevenir o sancionar las faltas a la lealtad y probidad en el proceso, las contrarias a la ética profesional, la colusión y el fraude procesal, o cualquier acto contrario a la majestad de la justicia y al respeto que se deben los litigantes.

Artículo 170.- Las partes, sus apoderados y abogados asistentes deben actuar en el proceso con lealtad y probidad. En tal virtud, deberán:

1º Exponer los hechos de acuerdo a la verdad;

2º No interponer pretensiones ni alegar defensas, ni promover incidentes, cuando tengan conciencia de su manifiesta falta de fundamentos;

3º No promover pruebas, ni realizar, ni hacer realizar, actos inútiles o innecesarios a la defensa del derecho que sostengan.

Parágrafo Único.- Las partes y los terceros que actúen en el proceso con temeridad o mala fe son responsables por los daños y perjuicios que causaren.

Se presume, salvo prueba en contrario, que la parte o el tercero han actuado en el proceso con temeridad o mala fe cuando:

1º Deduzcan en el proceso pretensiones o defensas, principales o incidentales, manifiestamente infundadas;

2º Maliciosamente alteren u omitan hechos esenciales a la causa;

3º Obstaculicen de una manera ostensible y reiterada el desenvolvimiento normal del proceso.”

Así las cosas, conforme lo pautado por nuestro ordenamiento jurídico el operador de justicia se encuentra en el deber de tomar oficiosamente o a instancia de partes, todas aquellas medidas necesarias para prevenir y sancionar las faltas de lealtad y probidad en el proceso, las contrarias a la ética profesional, la colusión y el fraude procesal, o cualquier acto contrario a la majestad de la justicia y al respeto que se deben los litigantes.

De conformidad con lo anterior, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia da una definición de fraude procesal en sentencia No. 0910 de fecha 04 de agosto del año 2000, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, de la cual se extrae lo siguiente:

“…El fraude procesal puede ser definido como las maquinaciones y artificios realizados en el curso del proceso, o por medio de éste, destinados, mediante el engaño o la sorpresa en la buena fe de uno de los sujetos procesales, a impedir la eficaz administración de justicia, en beneficio propio o de un tercero y en perjuicio de parte o de tercero… (…) El fraude puede consistir en el forjamiento de una inexistente litis entre partes, con el fin de crear un proceso dirigido a obtener fallos o medidas cautelares en detrimento de una de las partes, o de terceros ajenos al mismo, lo que constituye la simulación procesal; o puede nacer de la colusión de una parte, que actuando como demandante, se combine con otra u otras a quienes demandan como litisconsortes de la víctima del fraude, también demandada, y que procurarán al concurrir con ella en la causa, crear al verdadero codemandado situaciones de incertidumbre…”

Asimismo, el fraude procesal se puede tramitar por vía incidental, por vía autónoma y por amparo constitucional, según lo establece la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada de fecha 07 de diciembre de 2017, expediente N° AA20-C-2017-000327, caso Promotora Casarapa contra Luís Humberto Cruz y Otros, con ponencia de la Magistrada Vilma María Fernández González, donde asienta:

(…) De acuerdo con la sentencia antes transcrita, la denuncia de fraude procesal tiene dos modalidades; la cual puede ser conocida de manera autónoma, si lo pretendido por el querellante es denunciar fraude procesal ocurrido en diversos procedimientos; por otro lado, se puede interponer de manera incidental, dentro del proceso que quiere hacer valer el fraude, conforme al procedimiento del artículo 607 del Código de Procedimiento Civil.
(…Omissis…)
Es necesario aclarar que también ha sido criterio de esta Sala que, en virtud de la brevedad de cognición que presupone el proceso de amparo constitucional, lo cual se refleja en la reducción del término probatorio ante el previsto en el juicio ordinario, es esta última vía el medio idóneo para ejercer la acción de fraude procesal, toda vez que este proceso requiere de la exposición de alegatos y pruebas tendentes a demostrar su existencia, lo cual, no se corresponde con proceso tan breve como lo es el de amparo constitucional. Sin embargo, también ha dicho que cuando la denuncia de un fraude procesal ocurra en un proceso en el que existe una decisión con autoridad de cosa juzgada, resulta procedente la solicitud de amparo constitucional contra el proceso que dio origen a tal decisión, en aras de resguardar el orden público. (Subrayado de la Sala).

Se entiende entonces que el fraude procesal se trata de un acto o un conjunto de actos, que, vayan en detrimento de alguna de las partes y persigan un fin que de forma regular no sería posible de alcanzar, y su denuncia puede ser planteada mediante un juicio principal, o mediante incidencia que se debe tramitar de acuerdo a lo previsto en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil.

Establecido lo anterior, es de hacer notar que, si bien es cierto, para la fecha en que se ordenó la corrección, la incidencia cautelar se encontraba bajo el conocimiento de la alzada, no es menos cierto que, dicha corrección obedecía a un error de impresión en el decreto primigenio, lo cual no puede tenerse bajo ningún motivo o circunstancia, como una modificación del texto de la resolución.

Asimismo, es importante recalcar que, la decisión cuya corrección por error de impresión fue acordada, se trata del decreto de las medidas cautelares, el cual, en virtud de lo previsto en el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil, no es apelable, siendo apelable solamente la decisión que resuelva la oposición, por ende, al no ser apelable el decreto primigenio, escapaba del conocimiento del Superior, de conformidad con el principio tantum devolutum quantum apellatum, que impone como límite de la apelación, únicamente la decisión recurrida.

En aquiescencia con todos los argumentos expuestos, al no desprenderse de las actas que conforman el presente expediente, maquinaciones que tengan como propósito perjudicar a una de las partes en favor de la otra, sino todo lo contrario, puesto que la corrección ordenada obra también en beneficio del demandado, al poder visualizar completamente los argumentos expuestos para el decreto de las medidas, es por lo que esta Juzgadora se ve en el deber de declarar INADMISIBLE la denuncia de FRAUDE PROCESAL INCIDENTAL, formulada por el abogado en ejercicio ANDRÉS ALBERTO VIRLA VILLALOBOS, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte demandada, Sociedad Mercantil INVERSIONES LIZIO PAVÁN, C.A., ambos previamente identificados. Así se decide.-

V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Siendo la oportunidad correspondiente para pronunciarse sobre el fondo de la causa, constata esta Juzgadora que, la parte actora en el libelo de demanda, procedió a denunciar la nulidad de la asamblea de la Sociedad Mercantil INVERSIONES LIZIO PAVÁN, C.A., celebrada en fecha 13 de junio de 2018, y registrada por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Zulia en fecha 25 de julio de 2018, bajo el No. 46, Tomo 42-A RM1, por los siguientes argumentos: “…a) por haberse transgredido normas de rango legal prohibitivas, b) por haber vicios en el consentimiento, c) por existir ilegalidad en la causa en virtud de la manipulación consciente y dolosa del consentimiento, y c) por irregularidades en la convocatoria…”.

Establecido lo anterior, se considera pertinente el estudio a profundidad de los conceptos de la nulidad y su acción dentro del ordenamiento jurídico venezolano. En este sentido, Corsi en su obra (Un panorama de las formas de invalidez de los acuerdos de las asambleas de las S.A., pág. 728) indica; que en el campo de la nulidad serán nulos pues: Los negocios (contratos) en los que falta uno de los elementos considerados esenciales: voluntad, consentimiento, objeto y causa. Podrían así mismo reputarse nulos los actos en los que no haya sido implementada la forma requerida ad sustanciam; los negocios con causa ilícita y objeto ilícito.

Armónicamente con lo previo, Melich Orsini (Doctrina General del Contrato, pág. 332) establece; que en el supuesto de nulidad absoluta, suele ser el medio técnico utilizado por el ordenamiento para sancionar con la ineficacia aquellos actos en cuya producción haya sido violada una regla leal dirigida a preservar el interés general, y para asegurar la incondicionada observancia de ésta, se multiplican las posibilidades de hacer valer tal ineficacia, concediendo la legitimación a toda persona que tenga algún interés personal y excluyéndola de las formalidades procesales que de ordinario se imponen a quien acude a la administración de justicia. La nulidad relativa la utiliza el ordenamiento para sancionar con la ineficacia aquellos actos cuya producción haya sido violada en regla legal cuya observancia en el caso concreto se exigía para preservar un interés particular.

Por su parte, Morles (Curso de Derecho Mercantil, pág.1378), afirma que; “la disciplina venezolana de impugnación de los acuerdos de las asambleas se encuentra desarrollada sólo hasta el punto de que el legislador confiere a cada socio una acción contra los acuerdos sociales, pero sin regular la referida acción”. Sin embargo, Zerpa (La impugnación de las decisiones de la asamblea en la sociedad anónima, pág. 156), identifica los medios legales otorgados por el legislador para la defensa de los derechos societarios; “Uno tiene carácter específico y el otro es un medio genérico”, precisando que el medio especifico en referencia es el previsto en el artículo 290 del Código de Comercio y el genérico establecido en los artículos 1346 al 1353 del Código Civil. En este sentido, indica el artículo 290 del Código de Comercio, lo siguiente:

A las decisiones manifiestamente contrarias a los estatutos o la Ley, puede hacer oposición todo socio ante el Juez de Comercio del domicilio de la sociedad, y éste, oyendo previamente a los administradores, si encuentra que existen las faltas denunciadas, puede suspender la ejecución de esas decisiones, y ordenar que se convoque una nueva asamblea para decidir sobre el asunto.

La acción que da este artículo dura quince días, a contar de la fecha en que se de la decisión.

Si la decisión reclamada fuese confirmada por la asamblea con la mayoría y de la manera establecida en los artículos 280 y 281, será obligatoria para todos los socios, salvo que se trate de los casos a que se refiere el artículo 282, en que se procederá como él dispone.

En aplicación de la facultad legal previamente descrita, se evidencia que, en el caso sub iudice, el demandante alega una serie de hechos que ponen en tela de juicio la legalidad y validez de la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil INVERSIONES LIZIO PAVÁN, C.A, registrada ante el Registro Mercantil Primero de Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 25 de julio de 2018, bajo el número 46, Tomo: 42-A RM1, por indicar que en ellos concurren diversos vicios; desde su convocatoria como la falta de precisión de los puntos a tratar y el ser convocada por la Vicepresidente de la compañía. En consideración a lo previo, es pertinente traer actas el contenido de la convocatoria en el cual versa:

CONVOCATORIA

La Sociedad Mercantil “INVERSIONES LIZIO PAVAN, COMPAÑÍA ANÓNIMA”,con un capital pagado de Bs. 20.000,000,00, convoca a los señores accionistas, para una Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil “INVERSIONES LIZIO PAVAN, COMPAÑÍA ANÓNIMA”, constituida y legalizada a tenor de documento inserto ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, el día once (11) febrero de 2005, con el número 74, Tomo 9-A, la cual se llevara a efecto el día miércoles trece (13) de junio de2018, a las once de la mañana (11:00 a.m.), en la siguiente dirección avenida 15A, Con calle 69A, número 15-86, en jurisdicción del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, a fin de tratar y decidir sobre los siguientes puntos:

Primero: Modificación de la cláusula quinta de los estatutos sociales. Segundo: Modificación de la cláusula decima segunda de los estatutos sociales. Tercero: Modificación de la cláusula vigésima segunda de los estatutos sociales. Se agradece puntual asistencia

Por la Junta Directiva Administradora

La Vicepresidente,
Carmen Pavan

El Director
Juan BernandoLizioPavan

Sobre el contenido de las convocatorias o llamados para las asambleas ordinarias y/o extraordinarias de las sociedades mercantiles; la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en plena consonancia con lo instaurado en el artículo 277 del Código de Comercio, ha mantenido un criterio pacífico y reiterado, demostrado en la Sentencia Numero 999, de fecha12 de diciembre del año 2006, expediente N° 999, (caso: Eduardo Estévez Tejasa contra Papeles Venezolanos, C.A.) dejando sentado lo siguiente:

(...) Respecto al contenido de la precedente norma, en sentencia N° 00409, de 4 de mayo de 2004, caso: Envases Venezolanos S.A, c/ Litoenvases Camino S.A (Litoencasa), esta Sala señaló lo siguiente:

“...El artículo 277 del Código de Comercio, señala:

“La asamblea, sea ordinaria o extraordinaria, debe ser convocada por los administradores, por la prensa, en periódicos de circulación, con cinco días de anticipación por lo menos al fijado para su reunión.

La convocatoria debe enunciar el objeto de la reunión, y toda deliberación sobre un objeto no expresado en aquella es nula”.

La norma antes transcrita, establece la obligación que tienen los administradores de convocar a los accionistas de la compañía, mediante prensa o de la forma establecida en los estatutos sociales, por lo menos con cinco (5) días de anticipación a la celebración de alguna asamblea ordinaria o extraordinaria, en la cual se debe indicar claramente los puntos que en ella van a debatirse so pena de nulidad de la asamblea.

La convocatoria al ser el acto mediante el cual se anuncia a los accionistas que habrá una asamblea, debe contener el nombre de la sociedad mercantil, la fecha, la hora, el lugar donde ésta se celebrará, los puntos que se van a tratar y quienes la convocan, para garantizar a los socios que tengan la información necesaria para que asistan, preparen sus observaciones respecto a los asuntos que se tratarán, y ejerzan sus derechos de socios, ya que la convocatoria tiene por objeto proteger los intereses propios de los socios.

En tal sentido, el abogado Francisco HungVaillant, expresa:
“2.1.2. Forma y contenido de la convocatoria.

La finalidad de la convocatoria es informar a los socios que se celebrará una asamblea de socios (sic) para deliberar sobre determinadas materias y adoptar los acuerdos a que haya lugar. En consecuencia, la forma y contenido de la convocatoria debe ser apta para cumplir tal finalidad.
(...Omissis...)
En relación al contenido de la convocatoria es de señalar que la misma debe contener:

a) El nombre de la sociedad;

b) El lugar, la fecha y hora de la reunión;

c) El orden del día o puntos a tratar; y,

d) Expresión del órgano que formula la convocatoria...”

Es menester señalar que para que estén cumplidos los requisitos del lugar, fecha y el orden del día en la convocatoria, es necesario que se indique la dirección exacta donde se realizará la reunión; el día y el mes, y los puntos que se van a tratar en la reunión, siendo nulo todo asunto que se discuta que no esté en el orden del día expresado en la convocatoria.

En el Código de Comercio y Normas Complementarias, comentado por la Editorial Legislec Editores, se expresa:

“La convocatoria debe enunciar el objeto de la reunión. Toda deliberación sobre su objeto debe indicarse de modo específico, no de manera genérica (Ferri, Di Sabato). Además del objeto (orden del día), la convocatoria debe expresar el día, la hora, la sede y el lugar en el que se reunirá la asamblea. La indicación del lugar en que se reunirá la Asamblea. La indicación de lugar, para ser completa, debe contener el señalamiento de la dirección del local donde se va a llevar efecto la reunión (HungVaillant). De otra manera, existiría imprecisión acerca de un elemento de información importante para los accionistas...”. (Vid. Código de Comercio y Normas Complementarias, Legislec Editores C.A, Caracas, año 2001, pág. 199).

Del precedente criterio jurisprudencial se deriva que la convocatoria a una asamblea, debe identificar a la compañía indicando su nombre así como las personas que la convocan; debe señalar la fecha, hora y lugar donde se va a celebrar la misma; y, debe expresar los puntos que se van a tratar para que los socios ejerzan sus derechos y presenten las observaciones que tuvieren bien en hacer.

Esta Sala reitera ese criterio jurisprudencial y considera que la convocatoria debe ser clara, específica y expresa para garantizar el derecho de los socios. Ello significa, identificación de la compañía, de las personas que la convocan, fecha, hora, lugar de la celebración y el objeto de la convocatoria que debe ser específico, puesto que será nula toda asamblea donde se delibere cualquier asunto que no haya sido expresado en la convocatoria...”. (Subrayado de la Sala)

En concordancia a lo anterior, la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, en sentenciaNo. 1066, de fecha09 de diciembre de 2016, (caso Yasmín Benhamú Chocrón y otro), señaló lo siguiente:

Finalmente, esta Sala no deja de observar la alta cantidad de casos y situaciones que se presentan en relación a la cantidad de acciones de amparos y solicitudes de revisión vinculadas a las nulidades de asambleas de accionistas, en las que un solo accionista realiza convocatorias de Asambleas de Accionistas Extraordinarias (incluso sin tener facultades para convocar a dichas asambleas valiéndose solamente de su condición de socio), para efectuar cambios en la composición accionaria de la empresa (donde un accionista minoritario aumenta capital para pasar a ser mayoritario), realizar aumentos de capital, designar administradores, establecer las facultades de ciertos administradores, o crear administradores únicos excluyendo a los demás, entre otras actividades y decisiones que se realizan y toman en esas asambleas.

Incluso, se han efectuado dichas convocatorias a través de medios impresos de poca circulación o consulta, siendo que tales publicaciones de las convocatorias deben ser hechas por la prensa, en periódicos (artículo 277 del Código de Comercio), por lo que no puede hacerse en una revista de publicación mensual, debiendo ser interpretada esta norma como que exige que el periódico tenga circulación o que la publicación se haga “en uno de los periódicos de más circulación” como lo establece el artículo 253 del Código de Comercio, completándose así la menslegis, ya que el legislador no pudo haberse referido a un periódico de escasa circulación, ya que la finalidad es poner en conocimiento a los interesados, que no están al tanto de la convocatoria para que puedan hacer valer sus derechos, de allí que la convocatoria ha de hacerse en la prensa diaria, de tipo general, lo cual excluiría a algunos medios de gran difusión que no circulan los domingos o prensa especializada, por lo que han de publicarse en dos diarios de reconocida circulación nacional y de mayor consulta, que por su tiraje garanticen en mayor medida la posibilidad de lectura.

De allí, que de conformidad con los artículos 277 y 279 del Código de Comercio y lo anteriormente señalado, el incumplimiento por parte de los administradores de realizar la notificación de los accionistas de conformidad con los estatutos sociales y el Código de Comercio, hace objetable la convocatoria realizada para la celebración de la asamblea de accionistas. Aquellas cláusulas estatutarias que impliquen una limitación o perjuicio de los derechos de los socios o accionistas de ser informados de la celebración de las asambleas, deben ser interpretadas en beneficio de los derechos de los accionistas, a los fines de que se les garantice una adecuada y oportuna información, de manera que los socios están obligados a cumplir las condiciones y reglas establecidas, tanto en los estatutos sociales de la empresa como en el Código de Comercio, para realizar la convocatoria de los restantes socios para la celebración de la asamblea de accionistas, para de esta manera garantizar a los socios que tengan la información necesaria para que asistan, preparen sus observaciones respecto a los asuntos que se tratarán, y ejerzan sus derechos de socios, ya que la convocatoria tiene por objeto proteger los intereses propios de los mismos.

La finalidad de la convocatoria es informar de manera oportuna a los socios que se celebrará una asamblea de socios para deliberar sobre determinadas materias y adoptar los acuerdos a que haya lugar…”.

Con base a lo previo, este Juzgado observa; que de la convocatoria consignada en actas conjuntamente y como anexo del Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil INVERSIONES LIZIO PAVÁN, C.A.,registrada ante el Registro Mercantil Primero de Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 25 de julio de 2018, se desprende que se cumplieron con los requisitos referentes a: el nombre de la sociedad, el lugar, la fecha y hora de la reunión, encontrándose publicado en un diario de alta circulación por lo cual cumple con la publicidad impuesta en nuestro marco mercantil.

Sin embargo, de su contenido se extraen dos elementos a comentar siendo el primero de ellos, el orden del día; del cual, se desprende la modificación de tres cláusulas estatutarias, siendo una de ellas la Quinta; la cual, según se extrae del acta constitutiva de la sociedad se refiere al capital, las acciones; y la distribución accionaria de la compañía. Ahora bien, sobre dicho particular debe esta Juzgadora realizar diversas aseveraciones, se señala que en una modificación sobre la cláusula que engloba todos estos elementos, pueden generarse o desprender diversas acciones, a saber; aumento de capital, venta o cesión accionaria y en si todo aquello, que implique una modificación en el valor o la distribución de las acciones, motivo por el cual el solo enunciado de la modificación de la cláusula resulta ambiguopara los socios, no cumpliendo con el requerimiento de ser específicos a los puntos a tratar por Ley, generando indefensión a los socios al no asegurar que tengan la información necesaria para que asistan, preparen sus observaciones respecto a los asuntos que se tratarán, y ejerzan sus derechos de socios, ya que la convocatoria tiene por objeto proteger los intereses propios de los mismos, al cumplirse con este supuesto, se presenta un vicio en misma. Así se estable.

Por otra parte, en lo referido a la “Expresión del órgano que formula la convocatoria”, se observa que la convocatoria, fue realizada por la ciudadana CARMEN ROSARIO PAVÁN GONZALEZ, en su carácter de Vicepresidenta y por el ciudadano JUAN BERNANDO LIZIO PAVÁN, en su condición de Director de la Sociedad Mercantil INVERSIONES LIZIO PAVÁN, C.A.

En este sentido, se considera pertinente reproducir en actas las Clausulas Novena y Décima del Documento Constitutivo de la referida sociedad mercantil, la cual establece lo siguiente:

NOVENA: El Presidente es el órgano ejecutivo y de representación legal y comercial de la compañía. Tendrá los más amplios poderes de administración y disposición. Podrá celebrar todo tipo de contratos que a su juicio fueren convenientes a los intereses de la compañía; librar, aceptar, endosar, avalar y descontar letras de cambio, pagarés y demás títulos de crédito; abrir movilizar y cancelar cuentas corrientes bancarias. El Presidente tendrá amplias facultades para nombrar y remover el personal subalterno de la sociedad, fijándole sus atribuciones, obligaciones y remuneraciones; constituir apoderados judiciales con las facultades que creyere convenientes, entre otras, las de darse por citado y notificados en nombre de la compañía, convenir, desistir, transigir; disponer del objeto del litigio; recibir cantidades de dinero en nombre de la sociedad, cumplir las decisiones de las Asambleas en lo relativo al pago de los dividendos a los accionistas y, por otra parte, convocará a la Asamblea General Ordinaria o Extraordinaria de Accionistas, conforme a lo establecido en el Código de Comercio vigente. (Subrayado y negrillas de esta Juzgadora).

DECIMA: El Vicepresidente llenará las faltas accidentales del Presidente y ejercerá las mismas funciones en aquellos actos o negocios jurídicos en los cuales se evidencie o pueda existir oposición de intereses entre el último de los nombrados y la Compañía…”.

En concordancia con los estatutos de la sociedad, el artículo 277 del Código de Comercio, dispone lo siguiente:

Artículo 277.-La asamblea, sea ordinaria o extraordinaria, debe ser convocada por los administradores por la prensa, en periódicos de circulación, con cinco días de anticipación por lo menos al fijado para su reunión.

La convocatoria debe enunciar el objeto de la reunión, y toda deliberación sobre un objeto no expresado en aquélla es nula. (Subrayado y negrillas de este Juzgado).

De los textos citados, se desprende que, primeramente, la Ley le otorga la competencia para convocar a las Asambleas de Accionistas, sean éstas ordinarias o extraordinarias, únicamente al administrador de la compañía, que en caso sub iudice, contrario a lo aducido por la representación judicial de la parte demandada, se corresponde con el Presidente de la misma, cargo que para la fecha de la convocatoria ostentaba el ciudadano RICHARD MICHAEL LIZIO MARIANI, y solo permitiendo ser suplido en caso de falta accidental por la persona del Vicepresidente, en este caso, la ciudadana CARMEN ROSARIO PAVÁN GONZÁLEZ.

Ahora bien, de las actas no se desprende elemento alguno que justifique la falta accidental del ciudadano RICHARD MICHAEL LIZIO MARIANI, para el momento de la emisión de la convocatoria, de la misma forma, no se desprende actas medios de prueba que esclarezcan si el mencionado ciudadano tiene algún interés en desfavorecer a la compañía, de la misma forma se resalta que por mandato de los estatutos de la sociedad, los accionistas que representen como mínimo un veinte por ciento (20%) del capital, pueden solicitar al Presidente que proceda a convocar una Asamblea, situación que tampoco se desprende del acervo probatorio, o posteriormente se desarrolla o manifiesta en el acta cuya nulidad intenta este proceso.

Bajo las mencionadas razones, no se configuran circunstancias que justifique la convocatoria por parte de la ciudadana CARMEN ROSARIO PAVÁN GONZÁLEZ, en su carácter de Vicepresidenta para una Asamblea Extraordinaria, siendo que para la fecha tal función recaía en el ciudadano RICHARD MICHAEL LIZIO MARIANI,en condición de Presidente, dicho de otro modo, la ciudadana CARMEN ROSARIO PAVÁN GONZÁLEZ, en su carácter de Vicepresidenta, carecía de las facultades para convocar a la Asamblea, puesto que esto es competencia del Presidente de la sociedad, motivo por el cual, esta Juzgadora considera que en el presente caso se configuran vicios en la convocatoria que la afectan de NULIDAD. Así se establece.

Por otra parte, al momento de la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil INVERSIONES LIZIO PAVÁN, C.A., se dejó constancia solo de la presencia de los ciudadanos JUAN BERNANDO LIZIO PAVAN, en su condición de Director y CARMEN ROSARIO PAVÁN GONZÁLEZ, en su carácter de Vicepresidenta y en ejerciendo la representación de la ciudadana MICHELLE LIZIO PAVÁN, en este sentido, denuncia la parte actora que tal representación es nula de pleno derecho, en virtud de la prohibición legal expresa de que los miembros de la administración de la sociedad ejerzan la representación de algún socio en las asambleas, y en contraposición, el apoderado judicial de la parte demandada alega que dicha prohibición es relativa, pudiendo ser revocada por convenio en contrario, por lo que debe tenerse como válida dicha representación.

En este sentido, es menester traer a colación lo previsto en el artículo 285 del Código de Comercio, el cual dispone lo siguiente: “Ni los administradores, ni los comisarios, ni los gerentes, pueden ser mandatarios de otros accionistas en la asamblea general”.

La referida disposición normativa, ciertamente dispone que los que ejerzan algún cargo de administración o contraloría (comisario) de la sociedad, tiene prohibido representar a algún accionista en las asambleas de la compañía. No obstante, el artículo 213 eiusdem, en el numeral 10° establece lo siguiente:

El documento constitutivo y los estatutos de las sociedades anónimas y sociedades en comandita por acciones deberán expresar:
(…Omissis…)
10º Las facultades de la asamblea y las condiciones para la validez de sus deliberaciones y para el ejercicio del derecho del voto, si respecto a este punto se establecieren reglas distintas de las contenidas en los artículos 278, 280 y 285.

De la norma previamente citada, se desprende que, tal como lo adujo la representación judicial de la parte demandada, la prohibición contemplada en el artículo 285 del Código de Comercio, puede ser relajada por convenio en contrario, no obstante, este convenio de derogar o relajar dicha prohibición debe encontrarse expreso en los estatutos de la sociedad, o en posteriores reformas, y en el caso de la Sociedad Mercantil INVERSIONES LIZIO PAVÁN, C.A., de un estudio detallado de su documento constitutivo se extrae que no se planteó, ni se acordó, de forma expresa y detallada algún supuesto que permita la relajación de la norma in commento, por lo cual todos sus accionistas se encuentran sometidos a ella.

Establecido lo anterior, y a los fines de verificar la validez de la asamblea en cuanto al quórum necesario para celebrarla, debe esta Juzgadora traer actas los contenido en la Cláusula Décimo Segunda de los estatutos sociales, vigentes para el momento de la convocatoria y celebración de la Asamblea General Extraordinaria de Accionistasregistrada ante el Registro Mercantil Primero de Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 25 de julio de 2018, bajo los siguientes términos:
DECIMA SEGUNDA:La asamblea General de Accionistas, sea Ordinaria o Extraordinaria, representa la universalidad de los accionistas. Sus acuerdos dentro del límite de sus facultades, según la Ley y esta Escritura Constitutiva, son obligatorios para todos los accionistas aun cuando no hayan concurrido a la reunión. Las reuniones ordinarias y extraordinarias de las Asambleas serán convocadas por el administrador por aviso publicado en la ciudad de Maracaibo con cinco (5) días de anticipación por lo menos al fijado para su celebración.El Presidente deberá convocar extraordinariamente a la asamblea dentro del término de un mes, si lo exigiere un número de accionistas que represente un veinte por ciento (20%) del capital social. Todo accionista tendrá derecho a ser convocado a su costa por carta, telegrama o radiograma, si previamente lo hubiese solicitado de la administración. Las convocatorias deberán indicar el día, hora y lugar de la reunión, así como su objeto. Toda deliberación sobre un objeto no expresado en la convocatoria, ser nula. Se considerara cumplido el requisito de convocatoria y válidamente constituidas la asamblea, sea ordinaria o extraordinaria, si en la oportunidad de su celebración todos los accionistas estuvieren presentes o representados en ella…”.(Subrayado y negrita del Juzgado).

Con base a la precedente, se establece que para el momento de la celebración de la asamblea cuya nulidad se solicita, sus estatutos exigían para su valida constitución y subsecuente celebración, la presencia o representación del cien por ciento (100%), por si o por medio de representantes, evidenciándose la ausencia absoluta de los socios RICHARD MICHAEL LIZIO MARIANI y MIGUEL ANDRÉS LIZIO PAVÁN, de la misma forma de actas no se desprende que la ciudadana MICHELLE LIZIO PAVAN, ratificara de forma alguna lo decidido en ella sobre la modificación de estatutos, en virtud de la invalidez de la representación invocada por la ciudadana CARMEN ROSARIO PAVÁN GONZÁLEZ, dada la PROHIBICIÓN LEGAL EXPRESA de que los administradores, comisarios o gerentes sean mandatarios de otros accionistas en las asambleas de la compañía, prevista en el artículo 285 del Código de Comercio, por lo cual se concluye que la misma no llegó al quorum requerido por el acuerdo societario primario para su valida constitución.

De la misma forma, se resalta el hecho de que si bien es cierto uno de los motivos de la convocatoria es la modificación de la Cláusula in commento, tales modificaciones surten efecto luego de su inscripción y debida publicidad encontrándose incólumes al momento de la celebración pues tienen un efecto a posteriori no retroactivo, por lo cual el acto incurre en nulidad absoluta. Así se decide.-

Finalmente se considera pertinente, traer a colación el criterio establecido por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de 04 de agosto 2019, (caso: por Michael Edicson Vera Figueira contra Inversiones Aniston C.A. y Erik López Bonet, en donde también fue interpuesta tercería por Banplus Banco Comercial C.A.); en donde se indicó lo siguiente:

Así pues, dado que la nulidad absoluta se verificó por la falta de consentimiento del demandante, acorde al artículo 1.346 de nuestra ley sustantiva civil, quien no firmó la venta fraudulenta objeto de este juicio de nulidad absoluta de venta, y por cuanto, lo que nace nulo o es declarado nulo, no puede derivar actos subsiguientes válidos, toda vez que deviene de un acto fraudulento verificado en perjuicio de la hoy accionante, la venta de dichas acciones también está viciado de nulidad absoluta, así como todos los actos consiguientes que se deriven de la misma por efecto cascada, pues no se puede entender que algo que nace de la ilegalidad pueda tener o derivar actos con valor jurídico posterior, con otro acto que pretende renovarlo, y así admitir, que los actos o las ventas posteriores a la declarada nula de nulidad absoluta por falta de consentimiento tenga valor alguno. Así se decide.(Subrayado y negrillas de este Juzgado).

De conformidad a lo anterior, al declararse la nulidad de una asamblea, debe por consecuencia, declararse la nulidad de todos los actos subsiguientes por efecto cascada, por cuanto, lo que nace de la ilegalidad no puede derivar efectos jurídicos válidos, ni ser convalidada con un acto posterior, por lo que, en acatamiento a dicho criterio, no solo se debe declarar nula Asamblea General Extraordinaria de Accionistas registrada ante el Registro Mercantil Primero de Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 25 de julio de 2018; sino todos los actos realizados por la Junta Directiva en ella ilegalmente designada y toda acto amparado en sus efectos. Así se declara.-

Por los fundamentos de hecho y Derecho aquí ventilados, en virtud de la procedencia en Derecho de la pretensión, este Juzgado Primero de Primera Instancia En Lo Civil, Mercantil, Tránsito y Marítimo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia,se ve en el deber indefectible de declarar, como en efecto lo hará en la parte dispositiva, CON LUGAR la demanda de NULIDAD DE ACTA DE ASAMBLEA incoada por el ciudadano RICHARD MICHAEL LIZIO MARIANI, venezolano, mayor de edad, divorciado, titular de la cédula de identidad número V-5.055.565 y domiciliado en la ciudad y municipio autónomo Maracaibo del estado Zulia, contra la Sociedad Mercantil INVERSIONES LIZIO PAVÁN, C.A.,inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Zulia en fecha 11 de febrero de 2005, bajo el número 74, Tomo 9-A.Así se decide.-

VI
DISPOSITIVA
Por los fundamentamos ut supra expuestos, este JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y MARÍTIMO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA:

PRIMERO: IMPROCEDENTE la excepción FALTA DE INTERÉS Y CUALIDAD ACTIVA, propuesta por el abogado en ejercicio ANDRÉS ALBERTO VIRLA VILLALOBOS, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte demandada, Sociedad Mercantil INVERSIONES LIZIO PAVÁN, C.A.
SEGUNDO: INADMISIBLE la denuncia de FRAUDE PROCESAL INCIDENTAL formulada por el abogado en ejercicio ANDRÉS ALBERTO VIRLA VILLALOBOS, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte demandada, Sociedad Mercantil INVERSIONES LIZIO PAVÁN, C.A.
TERCERO: CON LUGAR la demanda de NULIDAD DE ACTA DE ASAMBLEA incoada por el ciudadano RICHARD MICHAEL LIZIO MARIANI, contra la Sociedad Mercantil INVERSIONES LIZIO PAVÁN, C.A. ambos previamente identificados.
CUARTO: Como consecuencia de lo anterior, se declara la NULIDAD ABSOLUTA del Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil INVERSIONES LIZIO PAVÁN, C.A., celebrada en fecha 13 de junio de 2018, e inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 25 de julio de 2018, bajo el número 46, Tomo: 42-A RM1, y detodos los actos realizados por la Junta Directiva en ella designada.
QUINTO:SE CONDENA en costas a la parte demandada al resultar totalmente vencida en la presente causa, de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

NOTIFÍQUESE A LAS PARTES en virtud de lo previsto en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE,incluso en el sitio web del Tribunal Supremo de Justicia www.tsi.gob.ve. Déjese copia de la presente decisión de conformidad con lo previsto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho de este JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y MARÍTIMO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los veintitrés (23) días del mes de febrero del año dos mil veinticuatro (2024). Años 214º de la Independencia y 164° de la Federación.
LA JUEZA PROVISORIA,

Abg. AILIN CÁCERES GARCÍA.
EL SECRETARIO TEMPORAL,

Abg. JORGE JARABA URDANEA.