TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
SALA SEGUNDA
CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
MARACAIBO, JUEVES QUINCE (15) DE FEBRERO DE 2024
213º Y 164º

ASUNTO PRINCIPAL: 2C-24248-2023.-

DECISIÓN No. 044-24.-

PONENCIA DE LA JUEZA SUPERIOR DE APELACIONES DRA. LIS NORY ROMERO FERNÁNDEZ

Fueron recibidas las presentes actuaciones, en virtud los recursos de apelación de autos interpuestos el primero por el profesional del derecho MARIO PRIETO MONTEVERDE, actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Interino Cuadragésimo Noveno (49º) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia y, el segundo interpuesto por el profesional del derecho HUMBERTO ENRIQUE CUBILLÁN VIVAS, inscrito debidamente en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A) bajo el número 63.938, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano ELIAS SEGUNDO QUINTERO LABARCA, titular de la cédula de identidad V.- 16.120.027, ambos relacionados con la decisión No. 949-2023, dictada por el Juzgado Segundo (2º) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control con Competencia Municipal del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha veintinueve (29) de noviembre de 2023, con ocasión al acto de audiencia preliminar, mediante la cual declaro: PRIMERO: ADMITIO PARCIALMENTE LA ACUSACIÓN presentada por la Fiscalía Octava (8º) y ratificada por la Fiscalía Cuadragésima Novena (49º) ambas del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, todo de conformidad con lo establecido en el numeral 2º del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, de la misma manera, ADMITIO TOTALMENTE LOS MEDIOS DE PRUEBA ofrecidos por el titular de la acción penal, ello de conformidad con el numeral 9º del artículo 313 del texto adjetivo penal; SEGUNDO: ACORDO de conformidad con el numeral 2º del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal la comisión de los delitos de ESTAFA SIMPLE CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 462, en concordancia con el artículo 99 del Código Penal, OFERTA ENGAÑOSA, previsto y sancionado en el artículo 26 de la Ley Orgánica de Delitos Informáticos, TRÁFICO ILEGAL DE PERSONAS, previsto y sancionado en el artículo 56 de la Ley Orgánica de Extranjería y Migración, y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, cometido en perjuicio de las víctimas de autos y el ESTADO VENEZOLANO, asimismo, ACORDO LA DESESTIMACIÓN del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, y por consiguiente, DECRETÓ EL SOBRESEIMIENTO DEL PRESENTE ASUNTO PENAL, únicamente en relación al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, todo ello a favor del acusado JINGERBERTH JOSÉ MORILLO PARRA, titular de la cédula de identidad V.- 16.151.484, seguidamente, REALIZO EL CAMBIO DE CALIFICACIÓN JURÍDICA respecto al tipo penal de TRÁFICO ILEGAL DE PERSONAS previsto y sancionado en el artículo 42 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, por el delito de TRÁFICO ILEGAL DE PERSONAS, previsto y sancionado en el artículo 56 de la Ley Orgánica de Extranjería y Migración, y por consiguiente, DECRETÓ EL SOBRESEIMIENTO DEL PRESENTE ASUNTO PENAL, en relación al delito de TRÁFICO ILEGAL DE PERSONAS previsto y sancionado en el artículo 42 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, todo ello a favor del acusado JINGERBERTH JOSÉ MORILLO PARRA, titular de la cédula de identidad V.- 16.151.484; TERCERO: DECRETÓ CON LUGAR EL PROCEDIMIENTO DE ADMISIÓN DE HECHOS, de conformidad con el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia, CONDENO al ciudadano JINGERBERTH JOSÉ MORILLO PARRA, titular de la cédula de identidad V.- 16.151.484, a cumplir la pena de CUATRO (04) AÑOS, UN (01) MES, QUINCE (15) DÍAS Y SEIS (06) HORAS, por la comisión de los delitos de ESTAFA SIMPLE CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 462, en concordancia con el artículo 99 del Código Penal, OFERTA ENGAÑOSA, previsto y sancionado en el artículo 26 de la Ley Orgánica de Delitos Informáticos, TRÁFICO ILEGAL DE PERSONAS, previsto y sancionado en el artículo 56 de la Ley Orgánica de Extranjería y Migración, y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, cometido en perjuicio de las víctimas de autos y el ESTADO VENEZOLANO, más las accesorias de Ley establecidas en los artículos 16 y 34 del Código Penal; CUARTO: ORDENO MANTENER la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del texto adjetivo penal; QUINTO: ORDENO REMITIR el presente asunto al Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del Circuito Judicial Penal del estado Zulia que por distribución corresponda conocer una vez vencido el lapso de Ley.

Se recibieron en este Tribunal Colegiado las presentes actuaciones en fecha veintidós (22) de enero de 2024, se da cuenta a las Juezas Superiores integrantes de la Sala, y, de conformidad con la Ley Orgánica del Poder Judicial fue designada como ponente la Jueza Superior Profesional DRA. LIS NORY ROMERO FERNÁNDEZ, de igual manera, se deja constancia que en fecha veinticinco (25) de enero de 2024, fueron declarados admisibles por esta Alzada ambos recursos de apelación, así como, la contestación interpuesta, todo ello, bajo decisión No. 023-2024.

II
DEL PRIMER RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS INTERPUESTO POR EL PROFESIONAL DEL DERECHO MARIO PRIETO MONTEVERDE, ACTUANDO CON EL CARÁCTER DE FISCAL AUXILIAR INTERINO CUADRAGÉSIMO NOVENO (49º) DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

El profesional del derecho MARIO PRIETO MONTEVERDE, actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Interino Cuadragésimo Noveno (49º) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, interpuso el presente recurso de apelación de autos, dirigido a impugnar la decisión No. 949-2023, dictada por el Juzgado Segundo (2º) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control con Competencia Municipal del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha veintinueve (29) de noviembre de 2023, con ocasión al acto de audiencia preliminar, mismo que se fundamentó de la siguiente manera:

(...).

En primer lugar: “…Observa esta Representación Fiscal que el jurisdicente procede a desestimar el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, y lo que respecta al delito de TRATA ILEGAL DE PERSONA, realizo el cambio de Calificación de tipo penal, encuadrándolo en lo que tipifica la LEY ORGÁNICA DE EXTRANJERIA Y MIGRACIÓN en su artículo 55, en la celebración de la Audiencia Preliminar, ignorando todo el acervo probatorio ofrecido por el Ministerio Público, los cuales acreditaban plenamente la participación del acusado JIMGERBER JOSE MORILLO PARRA en los delitos de OFERTA ENGANOSA, ESTAFA SIMPLE CONTINUADA, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR Y TRAFICO ILEGAL DE PERSONAS…”.

Ahora bien: “…En base a lo anteriormente expuesto, llama poderosamente la atención para esta representación fiscal el pronunciamiento por parte del tribunal toda vez que de las actas que conforman el expediente se desprende la existencia de todos los elementos de prueba contundentes para encuadrar la calificación jurídica por parte de la fiscalía de investigación al momento de emitir el acto conclusivo contra el ciudadano JIMGERBER JOSE MORILLO PARRA por encontrarse incurso en la comisión de los delitos de OFERTA ENGANOSA, ESTAFA SIMPLE CONTINUADA, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR Y TRAFICO ILEGAL DE PERSONAS…”.

Así pues: “…Partiendo de lo anteriormente expuesto, mal puede el tribunal sustentar su desestimación y cambio de calificación en lo que respecta a los delitos de Asociación para Delinquir y Tráfico Ilegal de Personas, que además estaría realizando pronunciamiento en cuanto al fondo de la presente causa, cuando de las actas que conforman el expediente se evidencia un cúmulo de pruebas que acreditan la participación del acusado de actas en los delitos in comento, aunado a que es propio de un debate de Juicio Oral y Público determinar si el acusado de autos pertenece o no a un grupo de delincuencia organizada y/o banda delictiva; honorables Jueces de alzada los hechos atribuidos al hoy acusado causan un gran daño al Estado Venezolano y además de que atenta con la integridad física y psicológica de la hoy víctima de autos, también se ve afectado el derecho a la propiedad que se encuentra tutelado en la constitución como un derecho inviolable, mal pudiendo entonces el tribunal cambiar la calificación jurídica y desestimar un delito cuando de actas se denota la existencia de los extremos para la comisión de los delitos OFERTA ENGAÑOSA, ESTAFA SIMPLE CONTINUADA, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD y muy especialmente los delitos de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR Y TRÁFICO ILEGAL DE PERSONAS…”.

De la misma manera: “…En base a lo anteriormente expuesto, el tribunal de control como parte funda¬mental en la administración de justicia y garante de los derechos constitucionales de las partes que componen el proceso, debe limitarse al cumplimiento de sus funciones según lo establecido en la normativa legal y jurisprudencia patria y no excederse, respetando sus límites, situación que no es el caso que nos ocupa puesto que el tribunal al obviar de forma clara los medios probatorios ofertados por la vindicta pública, está causando un gravamen irreparable al estado de justicia creando impunidad ante los flagelos constantes que azotan a la sociedad, por tal moti¬ve en el caso in comento, el tribunal Segundo de Control incumple en su deber, obstaculizando el sistema para que se cumpla el fin último que es el establecer justicia y resarcir el daño causado a la víctima, por otro lado ciudadanos magistrados de manera muy escueta y pobre el tribunal de instancia fundamenta la adecuación del tipo de penal de TRÁFICO ILEGAL DE PERSONAS indicando que en base a la desestimación del delito de asociación para delinquir, que para su criterio el acusado de autos no pertence a un grupo de delincuencia organizada y por ende al mismo no puede atribuírsele tal delito, indicando en la señalada decisión que el imputado efectivamente ejerce acciones que median el tráfico ilegal de personas desde Venezuela hacia el exterior, es menester señalar que tal afirmación realizada por el juzgado de control es muy acertada ya que cuando indica que el referido acusado media en el tráfico de personas se adecua al tipo penal de tráfico ilegal de personas, ya que dicho articulado es taxativo en cuanto a que el mismo establece quien promueva, induzca, favorezca, constriña, facilite, financie, colabore, por acción u omisión o de cualquier forma participe en la entrada o salida de personas dentro del territorio nacional sin el cumplimiento de los requisitos legales, para así obtener un provecho económico o cualquier otro beneficio será castigado con la pena correspondiente, considerando este representante fiscal que no es necesario que para poder tipificar la conducta desplegada por el imputado JIMGERBER JOSÉ MORILLO PARRA en el delito de tráfico de personas lo haga en base a la presunción de que si pertenece a un grupo de delincuencia organizada o no…”.

En una misma tónica: “…Es un secreto a voces los innumerables elementos de convicción que comprometen la responsabilidad penal del acusado de autos en los delitos objeto del presente recurso, como los son los delitos de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR Y TRÁFICO ILEGAL DE PERSONAS, tal y como se señalan en el escrito acusatorio y ratificado por este despacho fiscal en audiencia preliminar, en donde aunado a todo lo antes expuesto existe un señalamiento directo por parte de la víctima el ciudadano Elías Quintero, existen registros informáticos mediante la mensajería de WhatsApp en la cual valiéndose de engaños ofrece un trámite con apariencia de legalidad para llegar hacia los Estados Unidos, todo ello a los fines de obtener un lucro económico, en donde ciudadanos jueces indefectiblemente se adecua a los extremos de ley requeridos en el artículo 42 de la Ley de delincuencia organizada al promover y facilitar la salida del territorio nacional para así obtener un provecho económico…”.

A modo de petitorio: “…Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, en razón de los argumentos expuestos, solicito a ese digno y honorable Tribunal: PRIMERO: Que, sea admitido el presente Recurso de Apelación por no existir ninguna causa de inadmisibilidad conforme a lo dispuesto en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal; SEGUNDO: La declaratoria Con Lugar el recurso interpuesto, al efecto, sea declarada la Nulidad Absoluta de la Audiencia Preliminar y en consecuencia ordene la celebración nuevamente de la audiencia; TERCERO: Sea designado un Tribunal distinto al de origen a los fines de realizar una nueva celebración de Audiencia Preliminar…”. (Negritas, mayúsculas y subrayado de la vindicta pública).

III
DEL SEGUNDO RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS INTERPUESTO POR EL PROFESIONAL DEL DERECHO HUMBERTO ENRIQUE CUBILLÁN VIVAS, ACTUANDO CON EL CARÁCTER DE APODERADO JUDICIAL DE LA VÍCTIMA DE AUTOS

El abogado en ejercicio HUMBERTO ENRIQUE CUBILLÁN VIVAS, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano ELIAS SEGUNDO QUINTERO LABARCA, titular de la cédula de identidad V.- 16.120.027, interpuso el presente recurso de apelación de autos, como consecuencia de la decisión No. 949-2023, dictada por el Juzgado Segundo (2º) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control con Competencia Municipal del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha veintinueve (29) de noviembre de 2023, con ocasión al acto de audiencia preliminar, donde explanó:
(...).

En principio: “…La celebrada audiencia por el a quo, se llevo a cabo el día 29 de noviembre del presente año, en la sede ubicada en el Palacio de Justicia en la ciudad de Maracaibo del Estado Zulia, y en la exposición realizada por esta representación se requirió copia certificada tanto del acta como de la sentencia dictada por el Tribunal, lo que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 161 del instrumento adjetivo penal vigente, debe pronunciarse en relación al mismo…”.

Además: “…Lo interesante sucede, es en el momento de la real entrega de las copias solicitadas para poder llevar a cabo el estudio y redacción del recurso pertinente, siendo que las mismas fueron entregadas el día seis (06) de Diciembre del 2023, es decir, el día quinto (5to) después de celebrada la audiencia, ya que los días subsiguientes a la celebracion de la audiencias, no estaba redactada el acta correspondiente (palabras del personal del Tribunal) y que debíamos esperar; por lo que esta representación presento ante la URDD de este Circuito un escrito advirtiendo dicha situación, lo que ha desencadenado en el solo hecho de una desmejora en el uso del recurso temporal para la interposición del presente escrito recursivo…”.

Seguidamente: “…Se le solicito de manera verbal al Secretario del Tribunal la exhibición del libro de diario del Tribunal para constatar si efectivamente el día lunes 04 de los corrientes, fecha en la que el a quod se encontraba de Guardia, para poder verificar si dicha actividad jurisdiccional se realizo bajo la egida de día con despacho o audiencia o si por el contrario sin despacho o audiencia; lo que no pudo ser aclarado, ya que el computador procedió a apagarse, por razones aún desconocidas y el calendario del Tribunal no tiene marcada dicha fecha en color distinto que indique que dicho día no hubo despacho o audiencia. Esta situación coloca a la parte agraviada en una condición de incertidumbre en relación a la tempestividad de la actividad recursiva pertinente…”.

PRIMERA DENUNCIA: ERRONÉA APLICACIÓN DE NORMA JURÍDICA

En este punto: “…El a quod al momento de llevarse a cabo la audiencia preliminar manifestó en la audiencia, que en aplicación al Concurso Ideal de delitos iba a cambiar la calificación en la recurrida de TRÁFICO ILEGAL DE PERSONAS, CONTENIDO EN EL ARTICULO 42 DE LA LONDOFT, haciendo un cambio de calificación por el delito de TRÁFICO ILEGAL DE PERSONAS contenido en el artículo 56 de la ley de migración y extranjería, cuyos tipos penales son parecidos pero en ningún momento coincidentes, por lo que por otra parte la pena a imponerse por la norma sustituida es muy inferior a la establecida en la ley Orgánica contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo, ya que los hechos denunciados versaban sobre la salida de personas del territorio nacional y no el ingreso al país, que es la condición objetiva de ocurrencia en la ley de migración antes señalada, por lo que consideramos que este cambio de calificación indebido, en todo caso debió hacerlo el Juez de merito en el debate oral y público; en relación a este cambio de calificación, inapropiado, inconducente e inconveniente, en consecuencia mal aplicado, se contradice con el artículo 98 del Código Penal, que dispone: (…). este poco conveniente cambio de calificación, aunado a la inadmisión de la calificación de la Asociación para Delinquir, fue el engranaje perfecto para que la pena a imponerse fuese lo suficientemente baja para conseguirle al procesado una garantía de libertad casi al punto de la impunidad, ya que es una promesa basada en cumplimiento de formalidades para que al llegar el asunto al tribunal de cumplimiento de penas, salga en libertad a seguir burlándose del sistema de justicia venezolano, así como de personas incautas quienes en su buena fe, creen en promesas migratorias incumplibles…”.

SEGUNDA DENUNCIA: ERRONÉA APLICACIÓN DE LA NORMA

En este punto: “…Refiere la Recurrida, en lo referente a los Delitos de Asociación Para Delinquir y Tráfico ilegal de personas, contenido en los artículos 37 y 42 de la ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, que dichas calificaciones fiscales no son aplicables en la presente causa y en consecuencia inadmite los mismos, decretando el sobreseimiento de la causa en función de ambos tipos penales, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 300 numeral primero del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 34 numeral 4to ejusdem. Este tipo de sobreseimiento, infiere esta representación se conecta directamente con un obstáculo al ejercicio de la acción penal, tal como lo dispone los artículos 28 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, ajustando las circunstancias a alguna de las contenidas en los numerales 4, 5, 6 de dicho artículo 28 antes citado. Lo bien cierto, ciudadanos Magistrados de Alzada, es que en ningún momento se planteo en la audiencia alguna excepción por ninguna de las partes, así como tampoco de oficio por parte del Tribunal a quod…”.

TERCERA DENUNCIA: ERROR EN LA DOSIMETRIA APLICADA.

Seguidamente: “…Refiere la Recurrida al momento de aplicar la imposición de sanciones corporales en el caso que nos ocupa, que el delito más grave es el delito de TRÁFICO ILEGAL DE PERSONAS, procediendo a tomar el límite inferior de la pena como punto base para el establecimiento de la pena, sin expresar cual atenuante genérica o especifica aplica, así como tampoco los motivos que le llevaron a tomar dicho límite inferior como punto de partida para las rebajas por el procedimiento de admisión de los hechos contenido en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal…”.

Así pues: “…De la misma manera y de forma tautológica o contradictoria, toma el término medio del resto de los delitos admitidos, de tal manera que la pena a imponerse quedo de manera "circunstancial" en un modo que no supere los cinco años de prisión y pudiera optar a un beneficio penitenciario que le garantizaría una libertad casi impune en breve lapso temporal Solicitamos al Tribunal de la causa al momento de procesar el recurso que aquí se incoa, agregue no solamente el presente escrito recursivo con las correspondientes notificaciones de ley a las partes, sino también, computo temporal desde el día de la celebración de la audiencia…”.

Igualmente: “…Integre el escrito presentado por esta representación el día 05 de diciembre el presente año haciendo la advertencia del trauma temporal que esta adoleciendo este recurso; Adicionalmente integre copia íntegra de la investigación realizada por el Ministerio Público en la presente causa a los fines de verificar que la recurrida trastoco el fondo de la controversia de manera inapropiada las resultas del proceso y por ende la finalidad de la Justicia Penal en nuestro país…”.

A modo de petitorio: “…Es por estas razones que venimos a denunciar como en efecto denunciamos en apelación de autos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 439.5 del Código Orgánico Procesal Penal la decisión interpuesta en nombre y representación del ciudadano ELIAS QUINTERO, ya identificado; por desfavorecerlo, agraviarle y adicionalmente por ser contraria a derecho; ya que le violenta sus derechos de víctima, el debido proceso, el derecho de acceso a la Justicia, la Tutela Judicial Efectiva, a la que todo ciudadano tiene como garantía constitucional y procesal, basado en elementos que constituyen un procedimiento de índole penal; y es por lo que solicitamos a esta Corte de Apelaciones declare CON LUGAR las presentes denuncias y en consecuencia decrete la NULIDAD de la decisión que aquí se recurre, así pedimos expresamente sea declarado, ya que estamos ante un error de derecho que genera perjuicio que pudiera ser fatal para los derechos de la víctima en este proceso; Una vez identificadas, verificadas y declaradas CON LUGAR las denuncias aquí expresadas, solicitamos a los Excelentísimos miembros integrantes de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, ordenen la DECLARATORIA DE NULIDAD de la decisión; aquí recurrida, haciendo los correspondientes correctivos de orden procesal, y ordenen la remisión de las actuaciones a otro órgano subjetivo con igual competencia para que haga el debido pronunciamiento conforme a la Ley…”. (Negritas, mayúsculas y subrayado del apoderado judicial).

IV
DE LA CONTESTACIÓN INTERPUESTA POR LA ABOGADA EN EJERCICIO SOLANYER VALBUENA, EN CONTRA DEL PRIMER RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN FISCAL

La abogada en ejercicio SOLANYER VALBUENA, actuando con el carácter que le asiste de defensora privada del imputado JINGERBERTH JOSÉ MORILLO PARRA, previamente identificado, según acta de juramentación efectuada en fecha primero (01) de noviembre de 2023, interpuso la respectiva contestación al primer recurso de apelación de autos interpuesto por la vindicta pública, en relación a la decisión No. 949-2023, dictada por el Juzgado Segundo (2º) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control con Competencia Municipal del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha veintinueve (29) de noviembre de 2023, con ocasión al acto de audiencia preliminar, considerando lo siguiente:

En principio: “…Señala el recurrente como su primera denuncia, que esta representación fiscal observa que el Tribunal procede a desestimar el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el Articulo 37 de la Ley Organica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y de igual manera respecto al delito de TRATA ILEGAL DE PERSONAS, realizo un cambio de calificación del tipo penal, encuadrándolo en la TRATA ILEGAL DE PERSONAS, consagrado en la Ley Orgánica de Extranjería y Migración en su Artículo 55, durante el desarrollo de la audiencia preliminar, pero ignorando todo el acervo probatorio ofrecido por el Ministerio Público, de donde se infiere y queda plenamente acreditado la participación del acusado JIMGERBER JOSE MORILLO PARRA, en la comisión de los delitos con los cuales fue acusado por esta representación fiscal…”.

Expresó que: “…Ciudadana Jueza, la razón no le asiste al recurrente, ya que el mismo incurre en su denuncia en el vicio procedimental conocido como errónea cita legal, ya que recurre por dos motivos simultáneamente y la ley establece que tiene ser motivos por separados, ya que la Corte de Apelaciones no tendría materia sobre la cual decidir. De igual manera, incurre el recurrente en un error de derecho por cuanto al Juez de Control no le es dable analizar y valorar el acervo probatorio ofertado por la representación fiscal para pronunciar su decisión, son otras circunstancias las requeridas y tornados en consideración por la Juez profesional para dictar la decisión por la cual recurre el Ministerio Público…”.

Explanó que: “…Sigue señalando el recurrente que le llama poderosamente la atención el pronunciamiento por parte del Tribunal, toda vez que de las actas que conforman el expediente se desprende todos elementos de prueba contundentes para encuadrar la calificación jurídica por parte de la Fiscalía que realizo la investigación al momento de emitir el Acto Conclusivo por todos los delitos por los cuales fue acusado mi representado…”.

Seguidamente: “…Continua el recurrente cometiendo errores de derecho por que la decisión recurrida no se fundamento en elementos de prueba contundentes que pudiesen aparecer en las actas procesales, porque olvido el Representante Fiscal, que el Juez de Control realiza el control formal y sustancial es a la acusación fiscal y no a las actas del proceso, y mucho menos el análisis y valoración de los medios de prueba ofertados por el recurrente, ya que la recurrida para desestimar el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, se fundamenta no en las pruebas ofertados, sino en las circunstancias y características que la doctrina y la jurisprudencia patria del Máximo Tribunal de la República, han establecido como necesarias para que se configure el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, entre ellas la existencia de un grupo delictivo, su jerarquización, las funciones que mi defendido tenga asignadas en ese grupo delictivo, la continuidad y permanencia en la ejecución de hechos delictivos por parte del grupo estructurado de delincuencia organizada, el uso de medios informáticos, telemáticos, tecnológicos, el uso de armas largas, el uso de medios logísticos, y otras series de circunstancias que configuran verdaderamente el hecho delictivo de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, y que tienen que estar narradas y señaladas en el Capitulo de los Hechos atribuidos al imputado en la acusación fiscal, los cuales tienen que estar debidamente soportados con el ofrecimiento de las pruebas correspondientes, por lo tanto la razón no le asiste al recurrente, porque continua cometiendo el error de derecho de atribuirle al tribunal la falta de análisis de los medios probatorios que aparecen agregados a las actas procesales, olvidando por completo que se está un análisis solamente de la Acusación Fiscal…”.

Por último: “…Señala el recurrente que la Jueza Profesional se excedió en el cumplimiento de sus funciones, ya que la misma de manera escueta y pobre fundamenta la adecuación del tipo penal del TRÁFICO ILEGAL DE PERSONAS en el hecho de que previamente había desestimado el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR. El Representante Fiscal se dirige al Tribunal en una forma irrespetuosa que contradice los postulados del Ministerio Público, sin embargo, desconoce el recurrente para realizar semejante afirmación de que se fundamento en la desestimación del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, para luego encuadrar el tipo penal del TRÁFICO ILEGAL DE PERSONAS en lo previsto en el Artículo 55 de la Ley Orgánica de Extranjería y Migración, ya que el recurrente desconoce lo señalado en el Articulo 1° de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, de donde debe inferirse que los delitos previstos en la referida ley solamente debe aplicársele a los integrantes de grupos estructurados de delincuencia organizada, por lo tanto esta ajustado a derecho, que si la Jueza Profesional desestima el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR,, por no estar demostrados los requisitos legales para su configuración, y no señalar el Ministerio Público las características y circunstancias para su materialización, evidentemente es justo y legal, y adaptado a las normas de carácter procedimental que tipifique y encuadre el delito de TRÁFICO ILEGAL DE PERSONAS en lo previsto en el Artículo 55 de la Ley Orgánica de Extranjería y Migración, ya que mi defendido no pertenece a ningún grupo estructurado de delincuencia organizada, al no estar reseñado en el Hampograma llevado por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC)…”. (Negritas, mayúsculas y subrayado de la defensa privada).

V
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR:

Es menester señalar que al realizar el análisis del asunto penal que se encuentra signado con la nomenclatura de instancia 2C-24248-2023, este Tribunal Colegiado ha observado que en el presente caso se han violentado principios y garantías de carácter constitucional, en razón de ello y por razones de orden público, procede esta Sala a declarar de oficio, la nulidad absoluta de la decisión dictada por el Juzgado Segundo (2º) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control con Competencia Municipal del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, correspondiente al acto de audiencia preliminar, debido a que se evidencia de la misma incongruencia en la motivación del fallo, en tal sentido, este Órgano Jurisdiccional no entrará al estudio de los recursos de apelación incoados, por considerarlo inoficioso.

VI
NULIDAD DE OFICIO:

Del estudio y análisis efectuado a la causa que nos ocupa, se ha constatado un vicio que infringe garantías constitucionales y procesales como lo son las consagradas en los artículos 26 y 49 de nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, todo ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos del 174 al 180 ejusdem.

Visto lo anterior, esta Sala considera primordial destacar que, en fecha veintinueve (29) de noviembre de 2023, con ocasión al acto de audiencia preliminar, el Juzgado Segundo (2º) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control con Competencia Municipal del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, entre otros pronunciamientos, ACORDO LA DESESTIMACIÓN del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, y por consiguiente, DECRETÓ EL SOBRESEIMIENTO DEL PRESENTE ASUNTO PENAL, únicamente en relación al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, todo ello a favor del acusado JINGERBERTH JOSÉ MORILLO PARRA, titular de la cédula de identidad V.- 16.151.484, por otro lado, REALIZO EL CAMBIO DE CALIFICACIÓN JURÍDICA respecto al tipo penal de TRÁFICO ILEGAL DE PERSONAS previsto y sancionado en el artículo 42 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, por el delito de TRÁFICO ILEGAL DE PERSONAS, previsto y sancionado en el artículo 56 de la Ley Orgánica de Extranjería y Migración, y por consiguiente, DECRETÓ EL SOBRESEIMIENTO DEL PRESENTE ASUNTO PENAL, en relación al delito de TRÁFICO ILEGAL DE PERSONAS previsto y sancionado en el artículo 42 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, todo ello a favor del acusado JINGERBERTH JOSÉ MORILLO PARRA, titular de la cédula de identidad V.- 16.151.484 y a su vez, dejo constancia en actas procesales que todas las partes fueron notificadas de la sentencia No.059-2023.

De la misma manera, es pertinente para la Sala destacar dentro de la audiencia preliminar destacada, el capitulo denominado, “fundamentos de hecho y de derecho de este tribunal sobre la admisibilidad del escrito acusatorio”, a los fines de dejar evidenciado las claras violaciones a los principios y garantías de carácter constitucional y sus posteriores incongruencias en cuanto a derecho se refiere, mismo que extrae a continuación:
(…).
“…Ahora bien, en cuanto a la acusación presentada por la Fiscalía del Ministerio Público, con fundamento en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, observa este órgano jurisdiccional en cuanto al numeral 1° que la representación fiscal identifica plenamente al ciudadano imputado JINGERBERTH JOSE MORILLO PARRA, TITULAR DEL DOCUMENTO DE IDENTIDAD Nº 16.151.484 por lo que cumple con este requisito. En relación al numeral 2° del artículo 308 del texto penal adjetivo, observa este Tribunal que efectivamente la representación fiscal, realiza una relación clara precisa y circunstanciada de los hechos que se le atribuyen al imputado de autos, explanando de manera minuciosa y detallada las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se suscitaron los acontecimientos, describiendo de manera precisa un hecho ilícito atribuido al imputado y su vinculación con el mismo, por lo cual cumple con este requisito. En cuanto al numeral 3°, Exigibilidad que se encuentra sustentada suficientemente en el escrito acusatorio para considerar la presunta comisión de un hecho ilícito, toda vez que la representación fiscal describe los fundamentos de imputación, señalando de forma clara la fe que ellos le otorgan para considerar la presunta participación del imputado en un hecho típico y que además en conjunción con los hechos narrados, otorgan a esta juzgadora un pronóstico sustentable de condena, aunque con una calificación distinta como se motivará en el numeral siguientes, toda vez que además la representación fiscal al final de cada elemento describe de qué forma sirve cada fundamento para que el juez de juicio estime la participación del imputado en un ilícito penal. Por lo que cumple con este requisito. En relación al numeral 4°, observa este Tribunal que el Ministerio Público achispa al imputado de actas por la presunta comisión del delito de ESTAFA SIMPLE CONTINUADA, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO 462, EN CONCORDANCIA CON EL ARTICULO 86 DEL CODIGO PENAL, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO 37 DE LA LEY CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y FINANCIAMIENTO AL TERRORISMO, TRAFICO ILEGAL DE PERSONAS, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 42 EJUSDEM, OFERTA ENGAÑOSA, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO 26 DE LA LEY ORGANICA DE DELITOS INFORMATICOS, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO 218 DEL CÓDIGO PENAL, siendo así las cosas observa este despacho que en relación al tipo penal de ESTAFA SIMPLE CONTINUADA, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO 462, EN CONCORDANCIA CON EL ARTICULO 86 DEL CODIGO PENAL, que se configura este tipo penal ya que presuntamente el imputado de actas se aprovechó de la buena fe de la víctima de actas para conseguir como en efecto lo obtuvo un beneficio propio de carácter pecuniario ofreciendo bajo engaño la prestación de un servicio que nunca se materializó, obteniendo dicho beneficio por partes lo que le atribuye el carácter de continuidad previsto en el artículo 99 del Código Penal, y no como lo manifiesta la representación fiscal en relación al artículo 86 ajustem que nada tiene que ver con los delitos continuados, pues el referido artículo versa sobre la concurrencia de los delitos, por lo que la calificación jurídica correspondiente es ESTAFA SIMPLE CONTINUADA, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO 462, EN CONCORDANCIA CON EL ARTICULO 99 DEL CODIGO PENAL, y habiéndose utilizado para ello medios informáticos (whattsap) se considera que se materializa la presunta comisión además del tipo penal de OFERTA ENGAÑOSA, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO 26 DE LA LEY ORGANICA DE DELITOS INFORMATICOS, ya que el mismo no dio cumplimiento a la oferta realizada a la presunta víctima. Respecto al tipo penal de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO 37 DE LA LEY CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y FINANCIAMIENTO AL TERRORISMO, siendo el caso que del control formal y material realizado por quién aquí decide que la representación fiscal en la fase de investigación que duró 45 días en los cuales el imputados de actas permaneció privado de libertad, ni fijada como fue la audiencia preliminar, cinco días antes de conformidad con el artículo 311 numeral 7° promovió elemento de convicción idóneo para demostrar en un eventual juicio oral y público la responsabilidad penal por este tipo penal como lo es un hampograma que indique los requisitos exigidos para la configuración del tipo penal de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, pues después de revisadas y analizadas las actas procesales que conforman el presente asunto penal, se evidencia que la investigación penal ordenada por la Vindicta Pública, adolece de fundados y suficientes elementos de convicción que permitan estimar acreditado el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, descrito y penado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en detrimento del ESTADO VENEZOLANO, atribuido en la audiencia de calificación de flagrancia, toda vez que, si bien es cierto, el hecho narrado en el escrito incoado, motivó la apertura de una investigación, dando origen a un proceso penal por este tipo penal, que se dirigía a esclarecer la licitud o no del hecho, en el caso de marras, el proceso se inicia ante la posibilidad de que se hubiere cometido el referido delito; pero se observa de las actas traídas al proceso que no se configura el tipo legal de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR descrito y castigado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en agravio del ESTADO VENEZOLANO, valorando que no existen en los elementos ofrecidos el fundamento serio para dictar el enjuiciamiento respecto a ese tipo penal, el cual exige en su configuración típica y para su comprobación supuestos fácticos que hagan presumir que los sujetos activos forman parte de la asociación ilícita, constituida por tres o más personas y no simplemente una vinculación aparente e inactiva, no basta una presencia meramente casual, en tiempo y espacio, referentes a las actividades de la agrupación, toda vez que la punibilidad de la conducta tiene su esencia en la intención consiente de formar parte del grupo organizado que actúa de manera permanente en la comisión de delitos, excluyéndose la unión casual o concierto para un hecho específico que será punible conforme a las reglas ordinarias de participación establecidas en los artículos 83 y 84 del Código Penal, en aplicación a lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 20-06-2005, Expediente N° 04-2599, con ponencia del Magistrado Francisco A. Carrasqueño López; a lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 24-03-2004, Sentencia N° 452, con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta. De tal manera, que asiste la razón a la defensa privada, valorando que no existen en los elementos ofrecidos el fundamento serio para dictar el enjuiciamiento respecto a ese ilícito penal, en consecuencia respecto a este tipo penal la representación fiscal ha presentado una acusación inmotivada, ya que si bien, contiene una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho imputado, como la presunta conducta asumida el imputado; no obstante lo anterior, en actas no existen plurales, fundados, serios, graves y concordantes elementos de juicio para estimar acreditado el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, ya que como se indicó no ha sido recabada evidencia contundente que pueda corroborar que el justiciable pertenezca alguna banda delincuencial. En ese contexto, el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la delincuencia Organizada, que rige la materia establece: "Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada, será penado o penada por el solo hecho de la asociación con prisión de seis a diez años" y en su artículo 4, define Delincuencia Organizada como: "La acción u omisión de tres o más personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley y obtener, directa ó indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros". Por otro lado, el Diccionario de la Real Academia Española (DRAE) define Asociación como: "Conjunto de los asociados para un mismo fin y, en su caso, persona jurídica por ellos formada" y DELINQUIR: "Cometer delito". Y por su parte el Diccionario Jurídico de Derecho Usual Cabanellas, lo define de la siguiente manera: "Asociación": acción y efecto de aunar actividades o esfuerzos de colaboración. Unión, juntas; reunión, compañía, sociedad, relación que une a los hombres en grupos y entidades organizadas donde el simple contacto conocimiento o coincidencia se agrega a un propósito más o menos duradero de proceder unidos para uno o más objeto. Y "Asociación Criminal": pareja, cuadrilla, grupo u organización que concibe, prepara, ejecuta o ampara hechos. Siendo ello así, del estudio de las actuaciones que conforman el presente expediente: PRIMERO, No es individualizada otra persona, distintas al procesado de autos, para alcanzar el mínimo de tres o más personas para considerar la conformación de una asociación delictiva organizada. SEGUNDO, No se establece el lapso o el "cierto tiempo" de conformación o que tiene operando la organización delictiva, ni siquiera se tiene mención de antecedentes o casos que puedan atribuírsele a la organización criminal. TERCERO, No existe en el expediente, algún indicio que haya constituido una asociación de hechos, con la intención de cometer delito, no señalando ni siquiera el Ministerio Público, datos tan elementales como la denominación de la banda delictiva, toda vez que este tipo de organización se hacen llamar o son conocidas por un alias o apodo. Además de ello, debería indicarse su lugar o posición en el organigrama de esta asociación delictiva, a los fines de establecer su forma de participación en la perpetración del delito; es decir, los jefes como determinadores o autores intelectuales, miembros como los ejecutores o autores material, dependiendo de la cadena de mando, o el carácter dentro del grupo de personas que la integran, es decir, como se encuentra estructurada la organización criminal. Es decir, en aras que se configure este delito, debe evidenciarse la formación de la agrupación criminal, no solo mediante acuerdo o pacto de tres o más personas, lo cual puede ser explícito o implícito, (en el primer caso, debe constar la expresión de voluntad del asociado para delinquir, o en el segundo caso, que de sus actividades habituales se evidencie tal asociación), sino conforme al artículo 4 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, debe determinarse el tiempo por el cual se constituyen o tienen operando. Además que para la asociación deben existir actos preliminares y un concierto de voluntades para cometer uno o más delitos, máxime que el caso en estudio, no existe multi participación delictiva; esto es, la concurrencia de dos o más personas en la perpetración de un hecho punible, no hace incurrir automáticamente al participante en reos en el delito de Asociación, pues para ello, es necesario que el acuerdo para delinquir se presente de una manera más o menos permanente y no circunstancial o aleatoria. El Ministerio Público no indicó el nombre de la supuesta banda, el tiempo que tienen operando, por lo que el Delegado Fiscal, no podría sostener en un juicio oral y público, la acusación que hoy ha incoado respecto a este tipo penal, observa el Juzgado, que los requisitos consagrados en el artículo 308 del Texto adjetivo Penal, respecto al numeral 4°, no se encuentran cubiertos, respecto a este tipo penal, ya que en la investigación a lo largo del tiempo que tuvo en curso, no se incorporaron elementos de convicción suficientes que puedan guiar a ese despacho fiscal para que se fundamente el enjuiciamiento del imputado por ese injusto legal de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR. Es de recalcar que esa titularidad del Ministerio Público, es destacada en el instrumento adjetivo penal (Código Orgánico Procesal Penal), para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y es sólo cuando encuentra que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, cuando propondrá la acusación, o en su defecto, podrá solicitar el sobreseimiento del proceso o el archivo fiscal. Se trata entonces, de una evidente e indubitable inexistencia de elementos de convicción que comprueben el evento punible como también que comprometa la responsabilidad del imputado de actas en el tipo penal de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, por cuanto no quedó probado a través de elementos suficientes, graves y concordantes, y que permitan arribar a la conclusión que debe ser enjuiciado públicamente por el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, resultando ocioso mantenerla abierta en contra del ciudadano imputado, causa que debe concluirse, ya que procede la tutela judicial efectiva que exige que la actuación instada sea resuelta y no mantenida en suspenso. Al respecto, considera quien Juzga, que como una garantía del derecho a la defensa, debe determinarse si el hecho imputado calificado jurídicamente, es "probable", a través del examen del material recabado por el Ministerio Público, atribuírsele, debe el Juez valorar si surgen fundamentos serios para el enjuiciamiento público del imputado, cabe destacar, que si no existe un fundamento serio no es posible la proposición de la acusación, por tanto, si no es posible que puedan incorporarse nuevos elementos a la investigación y los recabados son insuficientes para solicitar el enjuiciamiento público de los imputados, como en efecto ha sucedido en el caso bajo examen, (...omissis...) "lo contrario supondría el someter a los imputados a un proceso carente de fundamento que irremediablemente desencadenará en una sentencia absolutoria, exponiéndolo, no obstante a la pena de banquillo'' (Vásquez González, Magali. "Nuevo Derecho Procesal Penal Venezolano - Las Instituciones Básicas del Código Orgánico Procesal Penal". Primera Edición. Universidad Católica Andrés Bello. 1999. p.p. 152). Con vista a todo lo expuesto y atendiendo esta Jueza Profesional a la función principal de este acto procesal; el cual no es otro, que revisar y valorar el resultado de la investigación, examinando su fundamentación para decidir sobre la solicitud de poner fin a la fase preparatoria mediante el acto conclusivo de sobreseimiento, que ciertamente se ha verificado que no existen elementos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena para así evitar exponer al encausado de marras, a lo que en doctrina se llama la "pena de banquillo", estudio éste que le está permitido a esta Jueza de Control, quien actuando dentro de los límites de su competencia y con plena conformidad jurídica puede valorar cuestiones de fondo, que como quedó establecido en sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 15 de Diciembre de 2006, expediente N°.06-42, sentencia N° 2381, con ponencia de la Dra. CARMEN ZULETA DE MERCHAN, resulta esencial hacerla para concluir no solo sobre la naturaleza penal de los hechos imputados, sino también la responsabilidad penal de los imputados, razón por la que luego de estudiar minuciosamente el escrito Acusatorio, se considera que lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso, es declarar como en efecto se declara CON LUGAR la solicitud de DESESTIMACIÓN DEL TIPO PENAL DE ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, por parte de la defensa técnica, en este acto, y por consiguiente, decreta el SOBRESEIMIENTO DE LA PRESENTE CAUSA, sólo respecto del tipo legal de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, descrito y castigado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, a favor del ciudadano JINGERBERTH JOSE MORILLO PARRA, portador de la cédula de identidad: V.- 16.151.484, venezolano, natural de Maracaibo, Estado Zulia, de 41 años de edad, fecha de nacimiento 11/11/1981, profesión u oficio: contador, hijo de Nancy Parra (V) y Albenis Morillo (D), residenciado: Sector Socorro, Calle San Luis, Casa N° 95C-280, Parroquia Cacique Mara, Municipio Maracaibo, Estado Zulia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 300, numeral 1 en concordancia con el artículo 34, numeral 4, segundo supuesto ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud que el hecho objeto del proceso en relación a este tipo penal no se puede atribuir al imputado de actas, siendo esto procedente en derecho para remediar tal situación de conformidad con la facultad conferida por el legislador en el artículo 313 numeral 2° de la norma adjetiva penal. Siendo así las cosas observa este Juzgado que la representación fiscal atribuyó además al imputado de actas la presunta comisión del delito de TRAFICO ILEGAL DE PERSONAS, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 42 37 DE LA LEY CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y FINANCIAMIENTO AL TERRORISMO, y en base a los motivos de hecho y de derecho antes mencionados en relación a la delincuencia organizada y sobreseído como fue el tipo penal de Asociación, mal pudiera la representación fiscal atribuir este tipo penal al imputado de actas por la Ley especial, considerándose este tribunal salvo mejor criterio que la conducta desplegado en este sentido por el imputado de actas se subsume en el tipo penal de TRAFICO ILEGAL DE PERSONAS, previsto y sancionado en el artículo 56 de la LEY ORGÁNICA DE EXTRANJERÍA Y MIGRACIÓN, toda vez que no nos encontramos ante una banda de delincuencia organizada, sino de una persona que presuntamente ejerce acciones que median en el tráfico ilegal de personas desde Venezuela, el cual evidentemente sanciona esta conducta con una pena más baja, por lo que en base a los fundamentos de hecho y derecho antes mencionados realiza el CAMBIO DE CALIFICACIÓN JURÍDICA DEL TIPO PENAL DE TRAFICO ILEGAL DE PERSONAS, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 42 37 DE LA LEY CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y FINANCIAMIENTO AL TERRORISMO al tipo penal de TRAFICO ILEGAL DE PERSONAS, previsto y sancionado en el artículo 56 de la LEY ORGÁNICA DE EXTRANJERÍA Y MIGRACIÓN, siendo esto procedente en derecho para remediar tal situación de conformidad con la facultad conferida por el legislador en el artículo 313 numeral 2° de la norma adjetiva penal, en consecuencia se decreta el SOBRESEIMIENTO DE LA PRESENTE CAUSA, sólo respecto del tipo legal de TRAFICO ILEGAL DE PERSONAS, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 42 37 DE LA LEY CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y FINANCIAMIENTO AL TERRORISMO, a favor del ciudadano JINGERBERTH JOSE MORILLO PARRA, portador de la cédula de identidad: V.- 16.151.484, venezolano, natural de Maracaibo, Estado Zulia, de 41 años de edad, fecha de nacimiento 11/11/1981, profesión u oficio: contador, hijo de Nancy Parra (V) y Albenis Morillo (D), residenciado: Sector Socorro, Calle San Luis, Casa N° 95C-280, Parroquia Cacique Mara, Municipio Maracaibo, Estado Zulia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 300, numeral 1 en concordancia con el artículo 34, numeral 4, segundo supuesto ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud que el hecho objeto del proceso en relación a este tipo penal no se puede atribuir al imputado de actas. Por ultimo respecto a este numeral observa este despacho que presuntamente el imputado de actas trató de impedir su captura mediante violencia, haciendo oposición al cumplimiento del deber de los funcionarios actuantes, por lo que se configura el tipo penal de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO 218 DEL CÓDIGO PENAL, por lo que quien aquí decide se encuentra en total acuerdo con la calificación de este último tipo penal, por lo que siendo así las cosas la calificación jurídica que se considera pertinente y con pronóstico efectivo de condena en un eventual juicio oral y público de conformidad de conformidad con la facultad conferida por el legislador en el artículo 313 numeral 2° de la norma adjetiva penal es la presunta comisión de los delitos de ESTAFA SIMPLE CONTINUADA, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO 462, EN CONCORDANCIA CON EL ARTICULO 99 DEL CODIGO PENAL, OFERTA ENGAÑOSA, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO 26 DE LA LEY ORGANICA DE DELITOS INFORMATICOS, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD , TRAFICO ILEGAL DE PERSONAS, previsto y sancionado en el artículo 56 de la LEY ORGÁNICA DE EXTRANJERÍA Y MIGRACIÓN, y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO 218 DEL CÓDIGO PENAL en perjuicio de la víctima de actas y el Estado. Por lo que se considera subsanado este numeral. Ahora bien en relación al numeral 5º, Exigencia que se ve colmada, toda vez que en la acusación la representación fiscal describe los medios de prueba que se observa de la investigación fueron adquiridos dentro del presente proceso y en la fase de investigación, con el conocimiento y posibilidad de actuación en dicha fase del imputado, siendo estos lícitos y pertinentes para demostrar el hecho, que como parte de la carga procesal del estado, tiene a su cargo el Ministerio Público, cumpliendo así los requisitos exigibles en los artículo 181 y 182 del Código Orgánico Procesal Penal, solo respecto a los tipos penales de ESTAFA SIMPLE CONTINUADA, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO 462, EN CONCORDANCIA CON EL ARTICULO 99 DEL CODIGO PENAL, OFERTA ENGAÑOSA, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO 26 DE LA LEY ORGANICA DE DELITOS INFORMATICOS, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD , TRAFICO ILEGAL DE PERSONAS, previsto y sancionado en el artículo 56 de la LEY ORGÁNICA DE EXTRANJERÍA Y MIGRACIÓN, y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO 218 DEL CÓDIGO PENAL en perjuicio de la víctima de actas y el Estado. Por lo que cumple con este requisito. En cuanto al numeral 6º, el Ministerio Público solicita el enjuiciamiento del ciudadano imputado aquí presente, por la presunta comisión del delito aquí esgrimido; por lo que considera este Tribunal que la acusación presentada por la Fiscalia 8° del Ministerio Público cumple parcialmente con los requisitos establecidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia ADMITE PARCIALMENTE LA ACUSACIÓN presentada por la Fiscalía 8° del Ministerio Público, de conformidad con lo establecido en el numeral 2° del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo, verificado que el Ministerio Público estableció la legalidad, licitud, necesidad y pertinencia de los medios de prueba, este Tribunal ADMITE TOTALMENTE LOS MEDIOS DE PRUEBA ofrecidos por la Fiscalía del Ministerio Público, de conformidad con lo establecido en el numeral 9° del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal. Se deja constancia que la defensa técnica no promovió pruebas. Concluida la Audiencia y oídos los fundamentos de las peticiones presentadas por la Representante del Ministerio Público, y la Defensa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE…”. (Negritas y mayúsculas de la Instancia).

Visto lo anterior, este Tribunal de Segunda Instancia verifica infracciones de ley que, a su vez, conllevan a vulneraciones de principios y garantías constitucionales como lo son el debido proceso, previsto y sancionado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su numeral 1º, en concordancia con la tutela judicial efectiva, prevista y sancionada en el artículo 26 de nuestra norma suprema, por lo tanto, se destaca que se han infringido en el presente acto de audiencia preliminar derechos y garantías de rango constitucional que no pueden ser subsanados.

En tal sentido, es pertinente recordar, que el debido proceso, a tenor de lo expresado por la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 027 de fecha cuatro (04) de febrero de 2014 señaló con ocasión a esta garantía constitucional que:

“Al respecto en sentencia Nº 022 de fecha 24 de febrero de 2012, la Sala de Casación Penal señaló lo siguiente: “…debe precisarse, que dentro del conjunto de garantías que conforman la noción del debido proceso (…) en virtud del principio de legalidad procesal que rige en ordenamientos jurídicos como el venezolano (…) debe advertirse que las disposiciones legales que establecen el procedimiento a seguir para dirimir el conflicto son de eminente orden público, de manera que no pueden, bajo ningún concepto ser inobservadas o modificadas por las partes ni por el juez de la causa. Ello se afirma así, por cuanto es la propia Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la que establece en su artículo 49 numeral 4 el derecho de toda persona a ser juzgada (…) con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Asimismo, el artículo 253 del texto constitucional señala, que corresponde a los órganos del Poder Judicial conocer de las causas y asuntos sometidos a su competencia mediante los procedimientos que determinen las leyes… (Omissis)…
La Sala Penal en reiterada jurisprudencia ha señalado que los administradores de justicia deben garantizar a las partes el debido proceso, como derecho fundamental, que comprende un conjunto de garantías sustanciales y procesales, las cuales definen y garantizan los principios fundamentales de la imparcialidad, justicia y libertad así como la eficacia de la actividad jurisdiccional y administrativa...”

Bajo el mismo tenor, el autor Velloso Alvarado, Adolfo, en su obra titulada “El Debido Proceso de la Garantía Constitucional” considera al principio constitucional del debido proceso como:

“…Es aquél que se adecúa plenamente a la idea lógica de proceso dos sujetos que discuten como antagonistas en pie de perfecta igualdad ante una autoridad que es un tercero en la relación litigiosa (y, como tal, imparcial e independiente). En otras palabras: el debido proceso no es ni más ni menos que el proceso que respeta sus propios principios…”.

Por su parte, en atención a la tutela judicial efectiva, la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, ha referido que la misma comprende:

“…En efecto, el derecho a la tutela judicial efectiva, no se agota en un simple contenido o núcleo esencial, sino que por el contrario, abarca un complejo número de derechos dentro del proceso, a saber: I) el derecho de acción de los particulares de acudir a los órganos jurisdiccionales para obtener la satisfacción de su pretensión, II) el derecho a la defensa y al debido proceso en el marco del procedimiento judicial, III) el derecho a obtener una sentencia fundada en derecho, IV) el derecho al ejercicio de los medios impugnativos que establezca el ordenamiento jurídico, V) el derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales y, VI) el derecho a una tutela cautelar. Asimismo, dentro de éstos debe destacarse que el derecho a la defensa, el cual tiene una vinculación inmediata y directa con el derecho a la tutela judicial efectiva, y dentro del cual suele incluirse el derecho a la presentación de las pruebas que se estimen pertinentes y que éstas sean apreciadas en el marco del procedimiento correspondiente, debe garantizarse so pena de generar indefensión y desigualdad procesal entre las partes”. (Sent. N° 423, dictada en fecha 28-04-09, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, Exp. N° 08-1547).

Dentro de esta perspectiva, la referida Sala precisó, que la tutela judicial efectiva, se cercena cuando:
“...En criterio de esta Sala, negar el acceso a los órganos de administración de justicia, sobre la base de interpretaciones restrictivas o de aplicaciones impropias de las normas que regulan el ejercicio de tal derecho, constituye la forma más extrema de lesionar el derecho a la tutela judicial efectiva garantizado por el artículo 26 de la Norma Fundamental, ya que una vez cercenada la posibilidad de plantear las razones de hecho y de derecho que sirven de fundamento a la pretensión deducida para lograr la protección judicial de los derechos o intereses que se estiman amenazados o vulnerados por la actuación de entes públicos o particulares, se está al mismo tiempo desconociendo el derecho a que un juez competente, independiente e imparcial, examine y valore los alegatos y pruebas que se presenten en apoyo de la pretensión deducida, y que dicte una decisión fundada en derecho sobre el mérito de la petición planteada, ya sea para acordar o para negar lo demandado por la parte actora, todo ello dentro de plazos y en la forma establecida en las leyes procesales respectivas, conforme lo dispone el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela” (Sent. N° 2045-03, de fecha 31-07-03).

Con referencia a lo anterior, se establece entonces, que el debido proceso constituye un principio constitucional, aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, comprendiendo una serie de presupuestos que avalan el derecho de toda persona a ser oída durante todo el proceso, otorgándole además el tiempo y los medios adecuados para ejercer la defensa de sus intereses.

En cuanto a la tutela judicial efectiva, se colige que es una garantía fundamental, que tienen todos los ciudadanos y partes en el proceso, entre otros aspectos, de obtener dentro de un proceso, por parte de los Jueces y Tribunales de la República, una decisión judicial que sea motivada, congruente, ajustada a derecho, y que se pronuncie sobre el fondo de las pretensiones de las partes, de manera favorable o no a alguno de ellos; siendo el caso que, por estar ambos íntimamente vinculados, se debe garantizar el derecho a las partes, de presentar las pruebas que estimen pertinentes, para que sean analizadas en el procedimiento correspondiente, a los fines de no causar indefensión y desigualdad procesal y poder dictarse una correcta decisión.

Por ello, en atención a los razonamientos anteriores, estima esta Sala que, con la decisión recurrida se violentó el derecho a la tutela judicial efectiva, prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, puesto que, con éste último, no sólo se garantiza el acceso a los órganos de justicia, el derecho a obtener una pronta y oportuna repuesta de lo planteado, el acceso a los procedimientos de ley, el ejercicio de los recursos y otros; sino también a que se garanticen decisiones justas, debidamente razonadas y motivadas que expliquen clara y certeramente las razones en virtud de las cuales se resuelven las peticiones argumentadas, y que, en fin, otorguen seguridad jurídica del contenido del dispositivo del fallo, y así lo ha señalado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 186, de fecha cuatro (04) de mayo de 2006, al indicar:

“… El principio de la tutela judicial efectiva, no sólo garantiza el derecho a obtener de los Tribunales una sentencia o resolución, y el acceso al procedimiento, a la utilización de los recursos, y la posibilidad de remediar irregularidades, sino que también debe garantizar una motivación suficiente, una decisión judicial razonada sobre todas las pretensiones deducidas que exterioricen el proceso mental, conducente a su parte dispositiva…”.

Como se expresó en párrafos anteriores, en la decisión recurrida se encuentran vulnerados principios de carácter constitucional, toda vez, que la Jueza de Instancia, REALIZÓ EL CAMBIO DE CALIFICACIÓN JURÍDICA respecto al tipo penal de TRÁFICO ILEGAL DE PERSONAS previsto y sancionado en el artículo 42 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, por el delito de TRÁFICO ILEGAL DE PERSONAS, previsto y sancionado en el artículo 56 de la Ley Orgánica de Extranjería y Migración, y por consiguiente, DECRETÓ EL SOBRESEIMIENTO DEL PRESENTE ASUNTO PENAL, en relación al delito de TRÁFICO ILEGAL DE PERSONAS previsto y sancionado en el artículo 42 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, todo ello a favor del acusado JINGERBERTH JOSÉ MORILLO PARRA, titular de la cédula de identidad V.- 16.151.484.

En tal sentido, en el caso bajo estudio la administradora de justicia admitió parcialmente la acusación fiscal y dentro de los fundamentos de derecho que conforman la decisión recurrida, la Instancia explanó que la conducta realizada por el imputado no se adecuaba a los hechos acaecidos, en tal sentido, analiza esta Sala tal afirmación y considera que, si en el caso hipotético no se configuran los elementos para presumir que el ciudadano involucrado se vio inmerso en los hechos, no existe tal conducta para un delito u otro, de manera que, es improcedente el decreto de sobreseimiento y además, la adecuación o subsunción del mencionado delito, lo que produce claramente una incongruencia entre los hechos, los fundamentos de derecho y por ende, la motivación del fallo.

Así pues, la Instancia en la decisión antes transcrita se encargo de subsumir el tipo penal de TRÁFICO ILEGAL DE PERSONAS previsto y sancionado en el artículo 42 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, dentro de otra norma jurídica, siendo esta, la Ley Orgánica de Extranjería y Migración, específicamente, en su artículo 56, en el caso en cuestión al tratarse de un mismo delito, que en el presente asunto es adecuado por la Jueza A Quo a partir del estudio de las actuaciones, mal puede quien decide decretar el sobreseimiento del delito cuando se trata de una misma conducta, regulada en diferentes normas jurídicas, en tal sentido, es necesario que al realizar tal adecuación jurídica o subsunción de delitos, el asunto en cuestión prosiga por las vías del procedimiento decretado para tal fin, en este caso, ordinario, sin necesidad de decretar el sobreseimiento.

Como consecuencia de ello, Samer Richani Selman, en su obra “Los Derechos Fundamentales y el Proceso Penal”, pág 267, en cuanto a la congruencia de las decisiones judiciales, manifestó la siguiente postura:

“…el dictamen judicial, ha de ser adecuado o proporcionado a las pretensiones de las partes y en consecuencia, debe corresponderse con el razonamiento intelectual del Juez…
Entonces podemos expresar que el principio de congruencia responde al sistema de garantías constitucionales del proceso, pues está orientado a proteger los derechos de las partes, es por ello, que lo esencial, yace en que la justicia repose sobre la certeza y la seguridad jurídica, lo cual sólo se obtiene con una justicia objetiva basada en los parámetros de la ley, la conciencia y los derechos humanos…”. (Las negrillas son de la Sala).

Por lo tanto, estima este Tribunal Colegiado que el fallo no se basta por sí mismo, por el contrario da lugar a dudas, ya que las afirmaciones y conclusiones en él esbozadas no guardan armonía entre sí, situación que se traduce en la vulneración de la garantía de las partes, de poder identificar en la decisión, los fundamentos que resuelven sus peticiones, así como la transgresión de la tutela judicial efectiva.

De la misma manera, existe una clara violación al criterio vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia No. 942 de fecha veintiuno (21) de julio de 2015, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, relativo a que todas las decisiones dictadas en las diferentes audiencias deben ser publicadas en extenso mediante auto motivado, ya que no consta en actas la sentencia posterior que debe promover la Instancia una vez culminada la audiencia preliminar, misma que a la letra reza:
“…esta Sala considera que los Tribunales de Control deben siempre dictar y publicar un auto fundado en extenso en el cual consten la narrativa, la motivación y el dispositivo de las decisiones pronunciadas en cada audiencia, el cual será diferente al auto de apertura a juicio que se dicta con posterioridad a aquel en la fase preliminar del proceso, en aras de permitir el orden procesal necesario para garantizar el ejercicio de los aludidos derechos constitucionales de las partes.
En efecto, toda audiencia, excepto la de juicio, terminará con un auto fundado dictado y publicado en extenso que deberá contener la motivación de las decisiones tomadas sobre los aspectos resueltos en la audiencia, que en el caso de la preliminar precederá al auto de apertura a juicio, el cual deberá dictarse con posterioridad si así corresponde.

Es por ello que esta Sala, cumpliendo con el deber previsto en el artículo 335 de la Constitución de garantizar la supremacía y efectividad de las normas constitucionales, específicamente de aquellas que prevén los derechos al debido proceso, a la defensa y a la tutela judicial efectiva que resultan lesionados en la situación descrita y como máximo y último intérprete de la Constitución, con el propósito superior de evitar que en el futuro se presenten este tipo de anomalías procesales y se lesionen los derechos del justiciable y de asegurar el orden público procesal en cuanto a las decisiones que se dictan en las audiencias, específicamente en la preliminar como último estadio de la fase intermedia del proceso penal, establece con carácter vinculante lo señalado en este fallo…”. (Destacado de esta Alzada).

Dicha jurisprudencia es traída a colación, debido al hecho por el cual se evidencia que la Instancia en su parte dispositiva, específicamente, declaró haber notificado debidamente a todas las partes de la sentencia No. 059-2023, sin embargo, no se verifica de actas procesales el auto fundando y motivado publicado in extenso, en donde deja claro el contenido de la sentencia que el Tribunal de Control presuntamente público, así como de la interlocutoria del Sobreseimiento en relación al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, lo cual genera indudablemente violaciones al contenido normativo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela atentando directamente sobre el carácter vinculante u obligatorio que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela le otorga a dicha decisión ut supra trascrita.

En todo caso, la Sala de Casación Penal en sentencia No. 164 de fecha diez (10) de diciembre de 2020, reitero el criterio explanado de manera pacífica en sentencia No. 1228, de fecha dieciséis (16) de junio de 2005, emanado de la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal, respecto del instituto procesal de la nulidad en el proceso penal, donde se estableció lo siguiente:
“(…) el proceso se desenvuelve mediante las actuaciones de los distintos sujetos intervinientes en el mismo, en lo que respecta a los particulares, sea como parte o como tercero incidental. Dichas actuaciones deben realizarse bajo el cumplimiento de ciertas formas esenciales para que las mismas sean válidas, no sólo para cumplir con el esquema legal propuesto, sino para que las garantías procesales, de raíz constitucional (debido proceso, derecho de defensa), sean cumplidas.

De allí que, toda actividad procesal o judicial necesita para su validez llenar una serie de exigencias que le permitan cumplir con los objetivos básicos esperados, esto es, las estrictamente formales y las que se refieren al núcleo de dicha actividad. Sin embargo, independientemente de cuáles sean los variados tipos de requisitos, ciertamente ellos dan la posibilidad de conocer cuándo se está cumpliendo con lo preceptuado por la norma, circunstancia que permite entonces conocer hasta donde se puede hablar de nulidad o validez de los actos procesales.
(…) La teoría de las nulidades constituye uno de los temas de mayor importancia para el mundo procesal (…)
La importancia para el proceso es que las reglas básicas sobre el cumplimiento de los actos y los actos mismos estén adecuadamente realizados, ya que el principio rector de todos los principios que debe gobernar a la justicia es el efectivo cumplimiento del debido proceso, es decir, que la idea de un juicio justo es tan importante como la propia justicia, razón por la cual las reglas, principios y razones del proceso, a la par de las formas, deben estar lo suficientemente claras y establecidas para que no quede la duda respecto de que se ha materializado un juicio con vicios en la actividad del proceso.
En síntesis, los defectos esenciales o trascendentes de un acto procesal que afectan su eficacia y validez, el cumplimiento de los presupuestos procesales o el error en la conformación que afecta algún interés fundamental de las partes o de la regularidad del juicio en el cumplimiento de normas de cardinal observancia, comportan la nulidad”. (Resaltado de esta Sala de Casación Penal).

Por ende, estima este Tribunal Colegiado, que lo ajustado a derecho en el presente caso, es declarar LA NULIDAD DE OFICIO DEL PRESENTE ASUNTO POR INCONGRUENCIAS EN SU CONTENIDO, por consiguiente, se ORDENA RETROTRAER el proceso al estado procesal en el cual un Juez o Jueza distinto, al que emitió el presente fallo impugnado se pronuncie en un nuevo acto de Audiencia Preliminar, prescindiendo de los vicios que contenía la decisión impugnada. Así se decide.-

Asimismo, todo acto jurídico debe someterse a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y demás leyes, porque ello constituye una garantía en la administración de justicia, así como, en la aplicación del derecho, por lo que no puede el juez alterarlo, aún en consenso con las partes, toda vez que, el proceso exige el cumplimiento de requisitos y condiciones establecidas por el legislador y son de orden público, en garantía al debido proceso que no es otra cosa que el respeto obligatorio y exacto a la Ley.
En consecuencia, es preciso expresar que el legislador ha consagrado el sistema de nulidades en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, estableciendo que:

Artículo 175. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.

A este tenor, la norma penal adjetiva no recoge una distinción entre nulidades absolutas y relativas, sin embargo, parte del concepto de la nulidad absoluta sin entrar a considerar lo referente a las posibles nulidades relativas, pero en el sistema penal venezolano existe la posibilidad de sanear un acto viciado, así como también la convalidación de actos que se consideran nulos en inicio, a tenor de lo establecido en los artículos 177 y 178 del Código Orgánico Procesal Penal; no obstante, si tales actos se realizan en inobservancia de lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, códigos y demás leyes de nuestro ordenamiento jurídico no siendo el acto susceptible de saneamiento o convalidación, entonces deberá ser sancionado con la nulidad absoluta, y, en consecuencia, la inexistencia de todos los actos que de él se hayan generado.

Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia No. 221-11, con carácter vinculante de fecha 04 de marzo de 2011, expediente No. 11-0098, con ponencia del Magistrado J.J.M.J., en la cual se estableció con respecto a las nulidades, lo siguiente:

“….En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el juez de la causa- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto.
De allí, que la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la ley, durante las distintas fases del proceso –artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal- y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio.
Mientras que, los recursos tienen por objeto el que se revise una determinada decisión por un órgano superior al que la dictó. Revisar, de por sí, presupone una función que debe realizar un órgano de mayor gradación de aquel que dictó la decisión. Al ser una sentencia, interlocutoria o definitiva, un acto que produce los más importantes efectos jurídicos, debe ser controlada o revisada a través de un mecanismo de control real sobre el fallo –la actividad recursiva-.
La actividad recursiva en el contexto del nuevo proceso penal es limitada, ya que no todas las decisiones pueden ser sometidas al control de la doble instancia y, si bien, el recurso de apelación y el de casación pertenecen a dicha actividad; no obstante, es innegable que estos dos medios de impugnación generan actos procesales que tienen incidencia importante en el proceso, ya que por efecto de su ejercicio podría declararse la nulidad del juicio o de la decisión defectuosa y ello comporta que se realice de nuevo la actividad anulada…

Conforme a lo anteriormente citado, esta Sala reitera que, la nulidad no constituye un recurso ordinario propiamente dicho, que permita someter un acto cumplido en contravención con la ley al control de la doble instancia, ya que la nulidad constituye un remedio procesal para sanear actos defectuosos por la omisión de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la Ley. Se tiene así que la normativa adjetiva penal venezolana vigente permite que la nulidad pueda ser declarada de oficio por el juez cuando no sea posible el saneamiento del acto viciado, ni se trate de casos de convalidación. De allí que, la nulidad se solicita al juez que esté conociendo de la causa para el momento en el cual se produce el acto irrito, salvo que se trate de un acto viciado de nulidad absoluta, en cuyo caso podrá solicitarse en todo estado y grado del proceso (Vid. sentencia N° 206 del 05 de noviembre de 2007, caso: “E.B.G.”). Lo contrario sería desconocer la competencia que legalmente le es atribuida al juez para asegurar la efectiva aplicación de los principios y garantías que informan el proceso penal…”

Por otra parte la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido los requisitos de procedibilidad de las nulidades mediante decisión No. 466 de fecha veinticuatro (24) de septiembre de 2008, con Ponencia de la M.M.M., y los efectos señala lo siguiente:

...En atención a la institución de las nulidades, la Sala establece que la nulidad, está concebida como un medio procesal extremo y su declaración, debe ser por tanto, de naturaleza restrictiva, es decir, su procedencia radica cuando la violación es de tal magnitud, que produce un perjuicio real y concreto para la parte solicitante.
(...omissis...)
...para que sea procedente la declaratoria de una nulidad de un fallo, el acto viciado de nulidad debe recaer directamente sobre ciertos puntos y deben concurrir los siguientes requisitos: 1) Si se ha quebrantado u omitido una forma sustancial del acto, es decir, se ha dejado de cumplir en el acto alguna formalidad esencial para su validez, esté o no determinada la nulidad por la ley; 2) Si el acto no ha logrado el fin al cual estaba destinado; 3) Si la parte contra quien obra la falta no ha dado causa a ella; 4) Si dicha parte no ha consentido expresa o tácitamente el quebrantamiento de forma, salvo que se trate de violación de normas de orden público; 5) Que se haya menoscabado el derecho de defensa; y 6) Que contra esas faltas se hayan agotado todos los recursos, excepto que se trate de asuntos en los cuales esté interesado el orden público. Así lo establecen expresamente los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal. (...omissis...)...

De igual forma ha establecido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia mediante Sentencia No. 476, Expediente Nº C02-0049 de fecha veintidós (22) de octubre de 2002 lo siguiente:

“Anular un juicio o un procedimiento sin antes procurar subsanar la irregularidad, va en detrimento de la aplicación de la Justicia que debe ser oportuna y celera. Una recta interpretación de las disposiciones relativas a las nulidades contempladas en el Código Orgánico Procesal Penal (derogado y en el vigente) permite concluir en que no existen nulidades per se porque deben subsanarse los vicios y siempre que no sean graves e inconstitucionales… (...Omissis).

De la trascripción parcial de las citadas jurisprudencias, se destaca una vez más que el sistema de nulidades no constituye un recurso ordinario, sino una solución procesal para sanear los actos defectuosos por omisión de formalidades; o para revocarlos siempre que se haya vulnerado alguna garantía constitucional o como consecuencia de la violación de alguna norma constitucional, pudiendo ser presentada la solicitud de nulidad en cualquier grado del proceso. Todo ello, con la finalidad de evitar que surta efectos jurídicos del acto procesal irrito al conculcar con ello ordenamiento jurídico positivo.

Como corolario de la nulidad decretada, consideran estas Juzgadoras, que el error cometido por la Jueza de instancia afecta el fondo del dispositivo de la decisión recurrida, siendo ello una formalidad esencial que imposibilita a esta Alzada subsanar tal vicio, tal como lo establece el artículo 435 del texto adjetivo penal, que al respecto señala:

“Artículo 435. Formalidades no esenciales
En ningún caso podrá decretarse la reposición de la causa por incumplimiento de formalidades no esenciales, en consecuencia no podrá ordenarse la anulación de una decisión impugnada, por formalidades no esenciales, errores de procedimiento y/o juzgamiento que no influyan en el dispositivo de la decisión recurrida. En estos casos, la Corte de Apelaciones que conozca del recurso, deberá advertir, y a todo evento corregir, en los casos que conforme a las normas de este código sea posible, el vicio detectado. La anulación de los fallos de instancia, decretada en contravención con lo dispuesto en esta norma, acarreará la responsabilidad disciplinaria de los jueces de Alzada que suscriban la decisión.”

En razón de ello, es menester señalar que dicha reposición no es inútil, sino necesaria porque afecta la dispositiva de la decisión; y a tal efecto, resulta oportuno citar la jurisprudencia, del Máximo Tribunal de la República, en este caso, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 388, de fecha seis (06) de noviembre de 2013, con ponencia de la Magistrada Yanina Beatriz Karabin de Diaz, que respecto a las reposiciones inútiles precisó lo siguiente:

…La reposición obedece invariablemente a la necesidad de efectuar de nuevo determinada actuación, por cuanto no se siguió el trámite de la manera prevista en la Ley. Se exige volver atrás, al estado de cumplir lo que fue desatendido. Ahora bien, los actos procesales no son todos de la misma relevancia: si bien en principio todo acto del proceso, en atención del artículo 257 de la Carta Magna, debe tener un sentido útil, no puede afirmarse que su incumplimiento sea siempre trascendente. Por el contrario, podría ser que el perjuicio lo cause la propia orden de reponer y no la infracción procesal. Son ellos los casos de reposiciones inútiles…

De allí que, al haber realizado el análisis riguroso del texto integro de la recurrida y evidenciando por las integrantes de esta Sala la violación flagrante por parte del Tribunal a quo en relación a derechos y garantías de orden constitucional, este Órgano Jurisdiccional considera que no se trata del incumplimiento de formalidades no esenciales, o por errores de procedimiento y/o juzgamiento que no influyen en el dispositivo del fallo que pudiera esta Sala advertir y corregir, a tenor de lo establecido en el artículo 435 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando facultado, este Tribunal Colegiado sólo para verificar el derecho, es decir, verificar que el Juez o Jueza de Control, haya cumplido con las exigencias de Ley para dictaminar el fallo, sino que, por el contrario, se evidenciaron elementos que hacen procedente la nulidad del fallo recurrido, por ello, es necesario un pronunciamiento de un Tribunal distinto al que dicto la presente decisión, en una nueva audiencia oral de presentación de imputados sobre las cuestiones de derecho que de ella destaquen, prescindiendo del vicio aquí verificado por esta Sala, con fundamento en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-

Así las cosas, al estar en el presente caso acreditada la violación de derechos, garantías y principios de orden constitucional, tales como, el debido proceso y la tutela judicial efectiva, esta Sala estima que lo procedente en derecho es decretar la LA NULIDAD DE OFICIO DEL PRESENTE ASUNTO POR INCONGRUENCIAS EN SU CONTENIDO, en relación a la decisión No. 949-2023, dictada por el Juzgado Segundo (2º) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control con Competencia Municipal del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha veintinueve (29) de noviembre de 2023, con ocasión al acto de audiencia preliminar, así como los actos jurídicos subsiguientes a la audiencia antes descrita, de manera que, se ORDENA LA REPOSICIÓN DE LA CAUSA al estado en el cual se celebre una nueva audiencia preliminar prescindiendo de los vicios percatados por esta Sala, todo ello conforme a lo establecido en los artículos 174, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal; y ORDENA que un Juez o Jueza de Instancia distinto al que se pronuncio sobre el acto de audiencia preliminar antes descrita y los actos jurídicos subsiguientes, conforme a lo establecido en el artículo 425 del Código Orgánico Procesal Penal, conozca del presente asunto signado con la nomenclatura de instancia 2C-24248-2023, previa distribución efectuada por parte del Departamento de Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. Así se decide.-

VII
LLAMADO DE ATENCIÓN A LA INSTANCIA:

Advierte este Tribunal Colegiado a la Jueza del Juzgado Segundo (2º) de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia que, dentro del ordenamiento jurídico que comprende a la República Bolivariana de Venezuela, existen diversos principios y garantías de índole constitucional que deben ser cumplidos a cabalidad, por lo tanto, no pueden ser relajados por parte de los administradores de justicia, ya que son de obligatorio cumplimiento o acatamiento, de la misma manera, este Tribunal Colegiado le reitera a la Jueza A Quo, que el Estado Venezolano como figura dominante se rige por diversos criterios vinculantes y pacíficos emanados de las diferentes Salas que conforman el Tribunal Supremo de Justicia, por lo tanto, los Jueces o Juezas de la República en su obligación de impartir justicia equitativa para todo aquel que lo amerite, debe y a su vez tiene que estar a la vanguardia de las mismas y analizarlas e interpretarlas en beneficio del bien común, situación que en el presente asunto no se evidenció, por el contrario, se destacaron incongruencias en su motivación que originaron vicios de omisión y desorden procesal al no constar en actas la sentencia de sobreseimiento así como la sentencia condenatoria, todo lo que va en detrimento de los principios constitucionales, en consecuencia, se le exhorta a dar el debido cumplimiento a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y demás leyes que de ella derivan, así como, al estudio de las constantes decisiones emanadas por nuestro Máximo Tribunal, ello a los fines de un mejor ejercicio del Derecho en todos y cada uno de los asuntos penales que se encuentran en su conocimiento a partir de ahora y en adelante. Así se insta.-

VIII
DISPOSITIVA

Por los fundamentos de Derecho expuestos esta SALA SEGUNDA (2°) DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA. ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECLARA:

PRIMERO: LA NULIDAD DE OFICIO DEL PRESENTE ASUNTO POR INCONGRUENCIA EN SU CONTENIDO, en relación a la decisión No. 949-2023, dictada por el Juzgado Segundo (2º) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control con Competencia Municipal del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha veintinueve (29) de noviembre de 2023, con ocasión al acto de audiencia preliminar, así como los actos jurídicos subsiguientes a la audiencia antes descrita.

SEGUNDO: SE ORDENA LA REPOSICIÓN DE LA CAUSA al estado en el cual se celebre una nueva audiencia preliminar prescindiendo de los vicios percatados por esta Sala, todo ello conforme a lo establecido en los artículos 174, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal.

TERCERO: ORDENA que un Juez o Jueza de Instancia distinto al que se pronuncio sobre el acto de audiencia preliminar antes descrita y los actos jurídicos subsiguientes, conforme a lo establecido en el artículo 425 del Código Orgánico Procesal Penal, conozca del presente asunto signado con la nomenclatura de instancia 2C-24248-2023, previa distribución efectuada por parte del Departamento de Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Segundo (2º) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control con Competencia Municipal del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

LAS JUEZAS SUPERIORES PROFESIONALES

DRA. JESAIDA KARINA DURÁN MORENO
Presidenta de la Sala

DRA. LIS NORY ROMERO FERNÁNDEZ
Ponente
DRA. KAREN BEATRIZ MATA PARRA

EL SECRETARIO

ABOG. CRISTOPHER GABRIEL MONTIEL MEJÍA

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 044-24, en el Libro de Decisiones Interlocutorias llevado por esta Sala y se compulsó por Secretaría copia de Archivo.

EL SECRETARIO

ABOG. CRISTOPHER GABRIEL MONTIEL MEJÍA

JKDM/Moreno
Asunto Principal: 2C-24248-2023