TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA PRIMERA
Maracaibo, 26 de Marzo de 2024
213º y 164º

ASUNTO PRINCIPAL: 10C-20084-24

DECISIÓN N° 115-24

PONENCIA DEL JUEZ DE APELACIONES
AUDIO JESUS ROCCA TERUEL
Fueron recibidas las presentes actuaciones por esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en virtud del recurso de apelación de autos, interpuesto por la profesional del derecho TEOFILA GABRIELA DELGADO, Defensora Pública Provisoria Duodécima con Competencia Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del ciudadano YOHANDRY ENRIQUE PIRELA PIRELA, Indocumentado, contra la decisión N° 117-2024, dictada en fecha 14 de Febrero de 2024, por el Juzgado Decimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ese Tribunal, realizó entre otros, los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Declaró la aprehensión en flagrancia en el presente caso, conforme al artículo 44.1 de la Carta Magna y lo previsto en el artículo 234 del Texto Adjetivo Penal. SEGUNDO: Declara Sin Lugar la nulidad solicitada por la defensa técnica por considerar que no existe violación del debido proceso, a la tutela judicial efectiva, ni a normas constitucionales o legales, de conformidad con lo establecido en el artículo 257 de la Carta Magna y el Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Impone la medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra del ciudadano YOHANDRY ENRIQUE PIRELA PIRELA, por la presunta comisión del delito de TRATO CRUEL, previsto y sancionado en el artículo 254 con la Agravante Genérica del artículo 217 ambos de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cometido en perjuicio del niño YDSO, todo ello de conformidad a lo previsto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, TERCERO: Declara Con Lugar la solicitud Fiscal y acuerda que el presente asunto se sustancie y tramite conforme al Procedimiento Ordinario, de conformidad a lo previsto en el artículo 262 ejusdem.
Se ingresó la presente causa, en fecha 18 de Marzo de 2024, se dio cuenta en Sala, designándose ponente al Juez Profesional AUDIO JESUS ROCCA TERUEL, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 19 de Marzo del corriente año, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándose dentro del lapso legal, pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

DEL RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO POR LA DEFENSA PÚBLICA

Se evidencia en actas, que la profesional del derecho TEOFILA GABRIELA DELGADO, Defensora Pública Provisoria Duodécima con Competencia Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del ciudadano YOHANDRY ENRIQUE PIRELA PIRELA, Indocumentado, interpuso escrito recursivo contra la decisión N° 117-2024, dictada en fecha 14 de Febrero de 2024, por el Juzgado Decimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, conforme a los siguientes argumentos:

Denuncia la defensa pública en primer lugar, que el procedimiento de aprehensión realizada en contra de su representado corresponde a una actuación “NULA”, por cuanto el mismo fue detenido sin existir la flagrancia, ya que en el presente caso, se desprende una serie de actuaciones arbitrarias al desarrollarse en el acta policial un hecho con sustento en una denuncia formulada por la abuela materna de la presunta víctima, que denota que su patrocinado se encontraba en la comisión de un hecho punible para justificar su detención “por flagrancia”, discutiendo la defensa, que no se le puede imputar el delito subjetivo endilgado por el Ministerio Publico, pues, de las actuaciones solo se acompaño una fotografía de un “supuesto informe médico provisional” en el cual no se da un diagnostico de las presuntas lesiones que presenta la víctima, solo se indica “sospecha de maltrato”, y a criterio de la defensa, se comete una violación al debido proceso y a la licitud de las pruebas al proceder a dictar una medida cautelar privativa de libertad en contra de su patrocinado, solo con la exhibición de imágenes del equipo de telefonía celular de la presunta víctima de autos, el cual se pudo satisfacer con la sola aplicación de una medida menos gravosa de las contempladas en el artículo 242 del Texto Adjetivo Penal.
En este mismo orden, indica la profesional del derecho, que existe una incongruencia en relación a las circunstancias de modo, tiempo y lugar de los hechos ocurridos, que hace imposible la subsunción de los mismos en las normas jurídicas y tipo penal imputado por el Ministerio Publico, ya que, de las actas no se evidencias que los elementos de convicción que ofrezcan certeza de cómo fueron obtenidas las mismas, por cuanto de su contenido, no se establece identificación de las lesiones provocadas sino que arroja un diagnostico que nada aporta, razón por la cual, no puede ser considerado como elemento de convicción para la imposición de una medida tan grave como la que le fue impuesta a su defendido y que justifique su aprehensión.

Continúo señalando, que la Jueza de Control homologa un acto ilegal irrito, carente de las diligencias útiles y pertinentes que debe efectuar cualquier organismo de investigación, a los fines de respetar los derechos constitucionales de las personas, y su Decisión, a criterio de la apelante, no tiene asidero jurídico y adolece del vicio de inmotivación, por cuanto no se pronuncio en relación al planteamiento realizado por la defensa de autos en cuanto a la aplicación de una medida menos gravosa a favor de su patrocinado, sino que fueron silenciados por la juzgadora de Instancia; cabe destacar, que en este punto, la recurrente hace referencia a lo sostenido por el Máximo Tribunal de la República en Decisión Nº. 410 emitida por la Sala Constitucional, en fecha 26/04/2013, en relación al deber y obligación que tienen los Jueces de la República de motivar los fallos, pues, en el caso de marras, la juzgadora de Instancia avaló la conducta ilícita y amañada de los órganos policiales, generando con ello un gravamen irreparable, pues no tomó en consideración el debido proceso, el derecho a la defensa, la tutela judicial efectiva y el principio de presunción de inocencia que ampara a su patrocinado, por cuanto, la impugnada no expresa de manera inteligible, ajustada a derecho y explicativa las razones de hecho y de derecho que justifican la resolución emitida.

En el aparte denominado “PETITORIO”, solicitó la Defensora Pública a la Sala de la Corte de Apelaciones, que le corresponda conocer el recurso interpuesto, lo declare con lugar en definitiva, ejercido dicho recurso en contra la Decisión Nº 117-24, dictada en fecha 14-02-2024, y se pronuncie conforme a derecho decretando una medida menos gravosa a favor de su defendido.

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO
La abogada DANYCE CEPEDA VASQUEZ, en su carácter de Fiscal Auxiliar Interina Trigésima Quinta Encargada del Ministerio Público de la Circunscripción del estado Zulia, procedió a contestar el recurso interpuesto de la manera siguiente:
La Representante Fiscal, visto los alegatos de la defensa pública, estimo que el fallo impugnado se encuentra ajustado a derecho y que el mismo no incurrió en inobservancia de las los principios y garantías constitucionales establecidos nuestro ordenamiento jurídico, ya que los elementos de convicción presentados para ese momento resultaran suficientes para presumir el peligro de fuga dada la naturaleza y gravedad del hecho en virtud de las lesiones infringidas al infante, aunado a la posible pena a imponer de resultar condenado por tal acto delictivo, asimismo, se encuentra latente el peligro de obstaculización de la investigación, cumpliendo así la juez garante de la observancia irrestricta de los requisitos establecidos en el artículo 236 del Texto Adjetivo Penal para el dictado de una excepcional Medida Cautelar de Privación judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano YOHANDRY ENRIQUE PIRELA PIRELA.
En este mismo orden, quien contesta señala, que la jueza de instancia se basó en analizar todas y cada una de las circunstancias del hecho concreto, considerando que todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo en que se desarrollaron los hechos donde resultara aprehendido el hoy imputado, luego de verificar cada uno de los elementos de convicción presentados, para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado ut supra mencionado, tomando en consideración la entidad del delito, cumpliendo así con lo establecido en los artículos 236, 237, 238 y 240 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que, no le asiste la razón a la defensa.

Indica la Fiscal, que la Juez a quo verificó todos y cada uno de los elementos presentados para la aplicación de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, cumpliendo con todos los extremos legales establecidos y tomando en cuenta que nos encontramos en una etapa incipiente en el proceso, siendo el Ministerio Publico como director de la investigación determinar a través de las diligencias necesarias determinar la responsabilidad penal del imputado de autos, quedando así debidamente motivada su decisión.

Resaltó el Ministerio Público, que la Juez acertadamente atendió todos los principios constitucionales y procesales entre estos, el Interés Superior del Niño, Niña y Adolescente, establecido en el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concatenado con el artículo 8 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, la cual decanta una decisión motivada y en el dictado de una Medida Judicial Preventiva de Libertad para el ciudadano, por lo tanto, n le asiste la razón a la defensa en cuanto a derecho se refiere.

PETITORIO:
El Ministerio Público solicitó a la Sala de la Corte de Apelaciones, declare Sin Lugar el recurso interpuesto incoado por la Defensa Pública, y en consecuencia, confirme la decisión dictada por el Tribunal a quo.

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR
Analizados por los integrantes de esta Alzada, el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho TEOFILA GABRIELA DELGADO, Defensora Pública Provisoria Duodécima con Competencia Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del ciudadano YOHANDRY ENRIQUE PIRELA PIRELA, se encuentra integrado por cuatro motivos de impugnación, el cual está dirigido a cuestionar en el primer motivo, sobre los vicios presentados en el procedimiento de aprehensión, por cuanto el mismo fue llevado a cabo, inobservando y violentando con ello los artículos 6, 8, 9, 13, 19, 22 y 174 del Código Orgánico Procesal Penal, así como, el Derecho a la Libertad Personal, la Presunción de Inocencia, el Debido proceso y la tutela judicial efectiva, establecidos en los artículos 26, 27, 44.1 y 49.1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en este mismo punto, cuestiona como segunda denuncia, la falta de flagrancia que viciaba el procedimiento en contra de su representado, y que a juicio del apelante, ocasiona la nulidad de la audiencia de presentación y de las medidas de coerción impuestas, en el tercer punto, la defensa sostiene la falta de elementos de convicción que los vincule en la comisión del hecho punible imputado y como cuarto punto, la defensa señala que el Juzgador al realizar la valoración sobre la procedencia o no de la medida de privación de libertad, solo se limitó a señalar sin fundamentos y debida motivación, los presupuestos necesarios para dictarla, lo que hace que la decisión posea el vicio de inmotivación.

Analizado el contenido del presente recurso de apelación, y atendiendo los requerimientos de la apelante; estiman conveniente estos Jueces de Alzada explicar, como lo ha hecho en reiteradas oportunidades, que las nulidades se han considerado como una verdadera sanción procesal, la cual puede declararse de oficio o a instancia de parte por el juez o jueza que le corresponda conocer la controversia, pues esta se encuentra dirigida a privar de efectos jurídicos aquellos actos procesales realizados en contravención al ordenamiento jurídico positivo.

Atendiendo a ello, evidencian quienes aquí deciden que el legislador ha consagrado el sistema de nulidades en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, estableciendo que:

“Artículo 175. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.”.

A este tenor, la norma penal adjetiva no recoge una distinción entre nulidades absolutas y relativas; sin embargo, parte del concepto de la nulidad absoluta sin entrar a considerar lo referente a las posibles nulidades relativas, no obstante en el Sistema Penal Venezolano existe la posibilidad de sanear un acto viciado, así como también la convalidación de actos que se consideran nulos en inicio, a tenor de lo establecido en los artículos 177 y 178 del Código Orgánico Procesal Penal; sin embargo, si tales actos se realizan en inobservancia o en contra de lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela o demás leyes de la República (incluyendo el Código Orgánico Procesal Penal) o en leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela, y el acto no es susceptible de saneamiento o convalidación, entonces deberá ser sancionado con la nulidad absoluta, y en consecuencia, la inexistencia de todos los actos que de él se hayan generado.

Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia No. 221-11, con carácter vinculante de fecha 04 de marzo de 2011, expediente No. 11-0098, con ponencia del Magistrado JUAN JOSÉ MENDOZA JOVER, dejó establecido con respecto a las nulidades, lo siguiente:

“….En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el juez de la causa- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto.
De allí, que la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la ley, durante las distintas fases del proceso –artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal- y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio.
Mientras que, los recursos tienen por objeto el que se revise una determinada decisión por un órgano superior al que la dictó. Revisar, de por sí, presupone una función que debe realizar un órgano de mayor gradación de aquel que dictó la decisión. Al ser una sentencia, interlocutoria o definitiva, un acto que produce los más importantes efectos jurídicos, debe ser controlada o revisada a través de un mecanismo de control real sobre el fallo –la actividad recursiva-.
La actividad recursiva en el contexto del nuevo proceso penal es limitada, ya que no todas las decisiones pueden ser sometidas al control de la doble instancia y, si bien, el recurso de apelación y el de casación pertenecen a dicha actividad; no obstante, es innegable que estos dos medios de impugnación generan actos procesales que tienen incidencia importante en el proceso, ya que por efecto de su ejercicio podría declararse la nulidad del juicio o de la decisión defectuosa y ello comporta que se realice de nuevo la actividad anulada…
…Conforme la doctrina anteriormente reproducida, esta Sala reitera que la nulidad no constituye un recurso ordinario propiamente dicho, que permita someter un acto cumplido en contravención con la ley al control de la doble instancia, ya que la nulidad constituye un remedio procesal para sanear actos defectuosos por la omisión de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la ley. Tan es así lo aquí afirmado que la normativa adjetiva penal venezolana vigente permite que la nulidad pueda ser declarada de oficio por el juez cuando no sea posible el saneamiento del acto viciado, ni se trate de casos de convalidación. De allí que la nulidad se solicita al juez que esté conociendo de la causa para el momento en el cual se produce el acto irrito, salvo que se trate de un acto viciado de nulidad absoluta, en cuyo caso podrá solicitarse en todo estado y grado del proceso (Vid. sentencia Nro. 206 del 05 de noviembre de 2007, caso: “Edgar Brito Guedes”). Lo contrario sería desconocer la competencia que legalmente le es atribuida al juez para asegurar la efectiva aplicación de los principios y garantías que informan el proceso penal…” (Negrilla de la Sala)

Dentro del mismo orden, la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido los requisitos de procedibilidad de las nulidades mediante decisión No. 466 de fecha 24.09.2008, con Ponencia de la Magistrada MIRIAN MORANDY, quien a los efectos señaló:
“...En atención a la institución de las nulidades, la Sala establece que la nulidad, está concebida como un medio procesal extremo y su declaración, debe ser por tanto, de naturaleza restrictiva, es decir, su procedencia radica cuando la violación es de tal magnitud, que produce un perjuicio real y concreto para la parte solicitante.
(...omissis...)

...para que sea procedente la declaratoria de una nulidad de un fallo, el acto viciado de nulidad debe recaer directamente sobre ciertos puntos y deben concurrir los siguientes requisitos: 1) Si se ha quebrantado u omitido una forma sustancial del acto, es decir, se ha dejado de cumplir en el acto alguna formalidad esencial para su validez, esté o no determinada la nulidad por la ley; 2) Si el acto no ha logrado el fin al cual estaba destinado; 3) Si la parte contra quien obra la falta no ha dado causa a ella; 4) Si dicha parte no ha consentido expresa o tácitamente el quebrantamiento de forma, salvo que se trate de violación de normas de orden público; 5) Que se haya menoscabado el derecho de defensa; y 6) Que contra esas faltas se hayan agotado todos los recursos, excepto que se trate de asuntos en los cuales esté interesado el orden público. Así lo establecen expresamente los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal. (...omissis...)...” (Destacado y subrayado de la Sala).

Asimismo, la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, mediante sentencia No. 201 de fecha 19.02.2004, con ponencia del Magistrado JOSE MANUEL DELGADO OCANDO, en cuanto a la procedencia de las nulidades ha destacado con lo siguiente:

“...la solicitud de nulidad absoluta se puede plantear en cualquier momento, por ser ésta denunciable en cualquier estado y grado del proceso debido a la gravedad o trascendencia del defecto, que vicia al acto en su esencia. No obstante, tal afirmación requiere ser delimitada, por cuanto este tipo de pedimento tiene como requisito lógico la existencia de un proceso, es decir, que la tramitación del mismo esté en curso.

En este sentido, esta Sala destaca que, de acuerdo con el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, los actos procesales viciados no pueden apreciarse para fundar una decisión judicial, ni emplearse como presupuestos de ella, lo que nunca puede suceder si se trata de nulidades absolutas, por no ser convalidables; de este modo, se busca la depuración del proceso, cuando un acto presente algún defecto trascendente. Y ello es posible en tanto y en cuanto aún no se haya pronunciado la decisión judicial correspondiente, porque una vez que el juzgador sentencia, le está vedado al propio juez revocar o reformar su decisión, de acuerdo con el principio establecido en el artículo 176 eiusdem. Asimismo, las partes no podrían pretender impugnar el fallo a través de una solicitud de nulidad, puesto que éste es objeto de los recursos de apelación o de casación, según la instancia en que se encuentre el proceso....” (Destacado de la Alzada)

De la transcripción parcial de las citadas jurisprudencias, se destaca que el sistema de nulidades no constituye un recurso ordinario, sino que es una solución procesal para sanear los actos defectuosos por omisión de formalidades; o para revocarlos siempre que se haya vulnerado alguna garantía constitucional o como consecuencia de la violación de alguna norma constitucional. Pudiendo ser presentada la solicitud de nulidad en cualquier parte del proceso. Todo ello, con la finalidad de evitar que surta efectos jurídicos el acto procesal irrito, al conculcar ello ordenamiento jurídico positivo.

Hechas las consideraciones anteriores, y a los fines de poder dilucidar cada una de las denuncias contentivas en la presente acción impugnativa, considera necesario esta Instancia Superior citar los fundamentos de hecho y de derecho establecidos por la Juzgadora de Instancia, en el acto de presentación de YOHANDRY ENRIQUE PIRELA PIRELA, donde señaló lo siguiente:

“ … consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44, la inviolabilidad del derecho a la libertad personal, estableciendo que la aprehensión de cualquier persona sólo puede obrar en virtud de dos condiciones, a saber, orden judicial o flagrancia. En el presente caso, la detención de los ciudadanos, fue efectuada sin que existiese previamente orden judicial, razón por la cual es necesario definir la existencia o no de flagrancia para que se pueda configurar la aprehensión antes mencionada de una manera que no contradiga el Texto Constitucional, para lo cual nos apoyaremos en lo expresado por nuestro máximo Tribunal, en Sala Constitucional, Sentencia Nº 2580 de fecha 11-12-01. Asimismo, es también un delito flagrante aquel que “acaba de cometerse”. En este caso, la ley no especifica qué significa que un delito “acaba de cometerse”. Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más. En tal sentido, debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevó a cabo el delito. Es decir, el delito se cometió, y de seguidas se percibió alguna situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecutó, por todo lo antes expuesto y habida cuenta que de las actas que componen la presente Causa se evidencia de forma clara y precisa las circunstancias de tiempo, modo y lugar, como ocurrieron los hechos imputado en este acto. En ese sentido, se declara la APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA del ciudadano YOHANDRY ENRIQUE PIRELA PIRELA, INDOCUMENTADO, por la presunta comisión del delito de TRATO CRUEL, previsto y sancionado en el articulo 254 con la AGRAVANTE GENERICA del articulo 217 ambos de la ley orgánica para la protección de niños, niñas y adolescentes en perjuicio del niño YDSO. Pudiendo variar la misma en el devenir de la investigación, estando en presencia del delito el cual no se encuentra evidentemente prescritos y merecen pena privativa de libertad; esto se evidencia partiendo de fundados elementos de convicción que se acompañan a las actas de la causa y que hacen presumir la participación del ciudadano en el delito In Comento, tal y como se desprende de:

1.- ACTA POLICIAL, de fecha 13 DE FEBRERO DEL 2024, suscrita por funcionarios adscritos al INSTITUTO AUTONOMO POLICIA DEL MUNICIPIO MARACAIBO.
2.- ACTA DE NOTIFICACION DE DERECHOS, de fecha 12 DE FEBRERO DEL 2024, (..,).
3.- INFORME MEDICO, suscrita por el GALENO Dr SACO CORONADO.
4.- INSPECCION TECNICA, de fecha 13 DE FEBRERO DEL 2024, (…).
5.- DENUNCIA VERBAL, de fecha 12 DE FEBRERO DEL 2024, (…).
6.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 12 DE FEBRERO DEL 2024, (…).
7.- INFORME MEDICO, de fecha 12 DE FEBRERO DEL 2024, (…).
8.- PLANILLA DE RESEÑA Y VERIFICACION, de fecha 13 DE FEBRERO DEL 2024, (…).
9.- OFICIO Nº OR-IAPDMM-248-2024, A SENAMECF, de fecha 14 DE FEBRERO DEL 2024, (…).
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Elementos de convicción anteriormente descritos, que demuestran la preexistencia de un hecho delictivo, los cuales hacen presumir la participación del imputado en el hecho que se le atribuye, precalificación jurídica que esta jurisdicente admite en su totalidad por cuanto nos encontramos en la fase incipiente de proceso, correspondiendo al titular de la acción penal en el devenir de la investigación la búsqueda de la verdad conforma a lo dispuesto en el Artículo 13 de la norma adjetiva penal.

Por otra parte, se observa que la representación fiscal solicita la imposición de la MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN LOS ARTÍCULOS 236, 237 y 238 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL y la defensa solicita una medida menos gravosa.

En ese sentido, tal como antes quedo sentado, se evidencia la existencia de un ilícito penal presuntamente cometido por el imputado de auto, como el delitos TRATO CRUEL, previsto y sancionado en el articulo 254 con la AGRAVANTE GENERICA del articulo 217 ambos de la ley orgánica para la protección de niños, niñas y adolescentes en perjuicio del niño YDSO.
Asimismo, se verifica de las actas la existencia de los plurales elementos de convicción que presuntamente comprometen la responsabilidad penal de del imputado, los cuales han sido señalado con detalle previamente en este mismo acto, con lo cual queda satisfecho el numeral segundo del referido artículo 236 de la Ley Orgánica de Reforma del Código Orgánico Procesal Penal .
En cuanto al peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, los cuales se encuentran tipificado en el artículo 237 y 238 de la Ley Orgánica de la Reforma Parcial del Código Orgánico Procesal Penal, se debe tomar en cuenta los siguientes supuestos 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto, en atención a lo cual deja constancia esta Juzgadora que si bien es cierto los imputados tienen su residencia establecida, tal y como fue aportada el día de hoy a este Tribunal, que son funcionarios activos de la policía nacional Bolivariana, no es menos cierto que este estado es un
estado fronterizo que limita con el vecino país de Colombia , por lo que en atención a ello debe considerarse lleno tal extremo en atención a las facilidades que pudiesen tener los imputados para abandonar definitivamente el país, 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso, es importante señalar que la pena que podría llegar a imponerse excede de los ocho años, en su límite medio, por lo cual se llena el extremo de este particular. En relación al tercer supuesto 3. La magnitud del daño causado; del análisis del caso en particular es menester de esta Jurisdicente tomar en cuenta que nos encontramos frente a un delito de lesa humanidad, que atenta contra el interese superior del niño, por lo que dicho supuesto se encuentra lleno en el presente caso, por lo antes expuesto. Asimismo el punto cuarto del referido artículo el cual establece 4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal; en atención a este particular esta Juzgadora deja constancia a que estamos en la fase incipiente de la investigación y que en el devenir de la misma se estudiara por parte de esta Juzgadora, este y todos los supuestos, por cuanto emitir pronunciamiento en atención a este punto en esta etapa del proceso es prematuro, ya que el mismo apenas inicia y considerando además las circunstancias aquí acreditadas, lo cual a criterio de este órgano jurisdiccional, comprometen la conducta del imputado, y siendo que nos encontramos en la Fase de Investigación existe la posibilidad de que mismos busque influir sobre testigos o expertos, a los fines de que informen de manera desleal o reticente, o inducir a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la verdad de los hechos y la realización de la justicia, es por lo que se ve satisfecho al tercer numeral del artículo 236 de la Ley Orgánica de Reforma del Código Orgánico Procesal Penal, dejando constancia quien suscribe que el peligro de fuga y obstaculización fueron examinados bajo los requisitos exigidos por la norma penal en sus artículos 237 y 238 de la Ley Orgánica de Reforma del Código Orgánico Procesal Penal.

Todo por lo cual se hace IMPROCEDENTE el otorgamiento la MEDIDA MENOS GRAVOSA solicitado por la defensa, toda vez que el jueza o jueza en Fase de Control, tiene que discurrir que la Medida ha ser otorgada, debe contener ciertos requisitos que siempre hay que tomar muy en cuenta, siendo éstos los siguientes: (…). Las citas anteriores nos explican que no se pueda tomar una medida cautelar de coerción personal antes del inicio de un proceso, salvo la excepción ya enunciada de la flagrancia; y que tales medidas están sujetas a la permanente revisión para determinar si deben mantenerse, de acuerdo con el principio del rebus sie stantibus. (…) Y eso conlleva a que los Jueces o Juezas, deben tener presente las normas adjetivas penales, las cuales siempre se deben verificar a los efectos de garantizar con ello la finalidad del proceso, la cual no es otra, que la búsqueda de la verdad. Y el Código Adjetivo Penal, dentro de sus disposiciones legales establece de manera expresa, el Principio de la Libertad Personal, y el de la Privación o restricción de ella o de los otros derechos del Imputado o Imputada, como medida de carácter excepcional y de interpretación restrictiva, estableciendo como consecuencia, como regla general el derecho del Imputado o Imputada a permanecer en libertad durante el proceso con las excepciones que el propio Código Orgánico Procesal Penal contempla. De la norma antes transcrita, esta Juzgadora observa que si bien es cierto, que existen disposiciones generales que garanticen que los ciudadanos Imputados o Imputadas puedan acudir en libertad ante un proceso judicial, no es menos cierto que el Juez deberá velar por que se cumpla con la finalidad del proceso como lo es la Justicia, el cual está consagrado en el Artículo 13 del Código Adjetivo Penal; y por ello se debe velar de que el Imputado o Imputada
comparezca a este último; por lo que la Defensa debe de tener presente que cuando se inicia una investigación penal, quien tiene la titularidad de la Acción Penal es el Ministerio Público, y esta le atañe al mismo porque le fue atribuida a él por la Ley, y por ello pasa a ser el Representante del Estado en el ejercicio del ius puniendi, pues es él quien va a llevar a cabo el inicio de la investigación; y es por lo que este Juzgador en el presente acto, cumple con el Control Judicial esbozado en el Artículo 264 de la Ley Orgánica de Reforma del Código Orgánico Procesal Penal y se evidencia que de todas las actas que conforman la presente causa penal y la Investigación Fiscal, surgen plenamente la presunción de obstaculización de la investigación, prevista en el Artículo 238 de la Ley Orgánica de Reforma del Código Orgánico Procesal Penal , y atendiendo a lo establecido de igual manera a lo contemplado en el Parágrafo Primero ejusdem, considerando además este Tribunal, que una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, no sería suficiente para garantizar las resultas del proceso, aunado al hecho que el Ministerio Público ha solicitado a este Tribunal le sea decretada la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, llenándose de esta manera los requisitos exigidos en los Artículos 236, 237 y 238 de la Ley Orgánica de Reforma del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, se declara SIN LUGAR lo solicitado por la Defensa Publica y se acuerda la solicitud de la vindicta pública y decreta la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano YOHANDRY ENRIQUE PIRELA PIRELA, INDOCUMENTADO, por la presunta comisión del delito de TRATO CRUEL, previsto y sancionado en el articulo 254 con la AGRAVANTE GENERICA del articulo 217 ambos de la ley orgánica para la protección de niños, niñas y adolescentes en perjuicio del niño YDSO, dada la total concurrencia de los requisitos de procedibilidad para la aplicación de la Medida Privativa de Libertad,…”. (Las negrillas y subrayado de la esta Alzada)

En este mismo orden de ideas, visto que la nulidad planteada por la recurrente va dirigida a atacar el Procedimiento de Detención de YOHANDRY ENRIQUE PIRELA PIRELA, el cual reposa en el ACTA POLICIAL, de fecha 13-02-2024, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo Policía Municipal de Maracaibo, Unidad de Patrullaje Canino; esta Alzada considera pertinente citar el contenido de la misma, observándose que:
“…Siendo aproximadamente la 09:30 horas de la noche del día 12 de Febrero del 2024, nos encontrábamos en nuestro comando policial ubicado en el Sector Ziruma, se acerca una ciudadana denunciando que su nieto de 8 años de edad había sido golpeado por su padrastro quien presuntamente le había lanzado un objeto contundente (zapato) y le había dado en el rostro dejándole un hematoma visible, inmediatamente se le tomo la denuncia a la ciudadana y una entrevista al niño (victima), posterior se conformo una comisión policial para dirigirnos hasta la vivienda del ciudadano denunciado Casco Central, Calle Carabobo entre la Avenida 6 Colon casa sin nomenclatura, donde al llegar realizamos una inspección del sitio no encontrando al ciudadano descrito con las características mencionadas por la ciudadana denunciante, posteriormente nos trasladamos hasta el hospital de veritas para la valoración medica del niño el cual fue valorado por el galeno de guardia (…), quien diagnostico “SE EVIDENCIA AUMENTO DE VOLUMEN EN REGION PERIOBTARIA IZQUIERDO CON CAMBIO DE COLORACION Y LACERACION DE PIEL DE APROXIMADAMENTE 1CM”, procedemos a comunicarnos con la consejera de guardia (…) la cual nos indico que el niño quedaría bajo resguardo de su abuela hasta el día miércoles 14 de febrero de 2024, que se acercara de carácter obligatorio al consejo de protección para dictar las medidas de protección del menor, cuando retornábamos de dejar a la ciudadana denunciante en su vivienda, aproximadamente a las 11:50 horas de la noche (…), encontrándonos por la Calle Carabobo Entre la avenida 6 Colon, cuando realizábamos patrullaje intensivo para dar con el paradero de este agresor visualizamos a un ciudadano quien vestía (…) , el mismo al notar la comisión policial tomo una actitud nerviosa, este cumplía con las características mencionadas por la denunciante, motivo por el cual procedimos a descender de la unidad policial indicándole que detuviera su paso logrando restringirlo, indicándole a viva voz, que exhibiera cualquier objeto de interés criminalistico que llevara adherido a su cuerpo y oculto entre sus ropas, (…), no encontrándole ningún objeto de interés criminalistico, motivos por el cual procedimos a realizar la aprehensión del ciudadano por estar incurso en uno de los delitos Tipificados y sancionados en el Código Penal En concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal y en la ley Orgánica Para la Protección del Niño, Ni8ña y Adolescente...”.

Realizado por estos Jueces de Alzada un análisis al fallo impugnado, y en especial al acta policial que, a criterio de la defensa, presenta vicios que acarrean su nulidad, se puede observar que la aprehensión del ciudadano YOHANDRY ENRIQUE PIRELA PIRELA, se produjo en virtud de las investigaciones de campo realizada por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo Policía Municipal de Maracaibo, Unidad de Patrullaje Canino, en relación a la denuncia y señalamientos realizados por la abuela del niño, hoy victima en el presente asunto, quien les indico que el padrastro de su nieto de 8 años de edad, presuntamente, le había lanzado al niño, un objeto contundente (zapato) golpeándolo en el rostro dejándole un hematoma visible, razón por la cual, motivados a dicha situación irregular procedieron a trasladarse a la vivienda del ciudadano denunciado y al llegar al lugar no lograron ubicaron en el sitio, posteriormente, los funcionarios actuantes trasladaron al niño a un Centro Hospitalario a fin de que se le realizara una evaluación médica, el cual le fue diagnosticado con un AUMENTO DE VOLUMEN EN REGION PERIOBTARIA IZQUIERDO CON CAMBIO DE COLORACION Y LACERACION DE PIEL DE APROXIMADAMENTE 1CM”, posterior a ello, cuando retornaban de dejar a la ciudadana denunciante en su vivienda realizaron patrullaje intensivo en el lugar observaron al presunto ciudadano agresor quien al notar la presencia policial tomo una actitud nerviosa, razón por la cual, le dieron voz de alto logrando restringirlo, seguidamente, en vista de los hechos y por encontrarse presuntamente en presencia de la comisión flagrante de un hecho punible, realizaron la aprehensión del ciudadano quien quedo identificado como YOHANDRY ENRIQUE PIRELA PIRELA, no sin antes notificarle de los derechos y garantías que les asistían.

Dicho lo anterior, debe dejar sentado esta Sala que conforme lo dispone el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la libertad constituye un derecho humano fundamental que como lo ha sostenido en reiteradas decisiones la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se erige como el más importante después de la vida; y precisamente es en razón de la importancia de este derecho fundamental, que el constituyente ha instituido una garantía constitucional, conforme a la cual, la detención de una persona, solo puede obrar bajo dos excepcionales situaciones, como lo son, en primer lugar que exista un orden judicial previa que autorice la aprehensión de un sujeto o bien que la captura del procesado se haga de manera flagrante, conforme a los criterios que para la flagrancia dispone el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Supuestos de procedencia sobre los cuales, además, se ha previsto una garantía de orden temporal, que se resume a la obligación de la autoridad de presentar ante el Juez competente al aprehendido, en el plazo máximo de cuarenta y ocho (48) horas contados a partir de la detención.

Así lo señala el numeral primero del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece:

“Artículo 44. La libertad personal es inviolable, y en consecuencia:
1. Ninguna persona podrá ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso deberá ser llevada ante un juez en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso. La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad del detenido no causará impuesto alguno…”. (Negritas de la Sala)

Por su parte, en la doctrina venezolana han conceptualizado a la situación de flagrancia limitándose a la captura inmediata; es decir, a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los hechos a poco de haberse cometido el delito. Esta definición de la flagrancia parte de una separación entre la detención y el delito que no es exacta; confundiendo por un lado, dos figuras que si bien están relacionadas, son disímiles; además, se ha hecho énfasis en la aprehensión del sujeto cuando lo importante es la comisión del delito. Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio.

En tal sentido para mayor ilustración, esta Sala, observa lo establecido en Sede Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, mediante sentencia No. 272, de fecha 15 de febrero de 2.007, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en la cual se expresó:

“…El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372.1 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo…” (Negrillas de la Sala)

Del anterior análisis jurisprudencial, se tiene que en los casos de delitos cometidos en flagrancia, por autorización expresa del Código Orgánico Procesal Penal y la Constitución Nacional, las personas sorprendidas in fraganti, pueden ser capturadas o detenidas incluso por particulares, sin el cumplimiento de las formalidades legales ordinarias que regulan la detención, es decir sin necesidad de una previa orden judicial que autorice la aprehensión.

No obstante, el Código Orgánico Procesal Penal en el único aparte del artículo 234 referido a la flagrancia prevé que:

“Artículo 234. Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendría como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que el o ella es autor o autora…”.

De tal definición se puede apreciar que son tres los supuestos en los cuales se entiende que una persona está cometiendo un delito que a los efectos penales se entiende como flagrante: “El que se está cometiendo o acaba de cometerse”. Conocida por la doctrina como Flagrancia real, por cuanto la detención del imputado se da en plena comisión del hecho delictivo, consumado, tentado o frustrado; asimismo: “Aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público”. Conocida como Flagrancia Presunta a posteriori, que tiene lugar cuando se produce la detención del sospechoso, por los órganos de seguridad y orden público, por la víctima o la colectividad, luego de una persecución en caliente iniciada inmediatamente después de que el delito se ha cometido; así como: “Aquel en el cual al sospechoso se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor “; y la conocida como Cuasi flagrancia, “la cual tiene lugar cuando se produce la detención del sospechoso, un prudencial tiempo después de haber cometido el delito bien en el mismo lugar de la comisión, o bien a poca distancia del sitio donde se ha cometido, con instrumentos u objetos estrechamente relacionados con la corporeidad del delito o los medios de comisión que hacen presumir su participación en el mismo.”

En tal sentido, la detención del ciudadano YOHANDRY ENRIQUE PIRELA PIRELA, contrariamente a lo denunciado por la defensora pública se efectuó bajo los supuestos establecidos en las normas arriba citadas, en razón de haberse materializado la flagrancia, excepcionándose la aprehensión, en acatamiento a lo que establece el artículo 44 Constitucional, que como ya se indicó, son supuestos bajo los cuales es legítima la aprehensión de un ciudadano o ciudadana, y estas son: por el dictado de una orden judicial que emane de un Tribunal competente o que el sujeto activo del delito sea sorprendido in fraganti, observando que en el caso de marras, los encausados fueron aprehendidos al momento de estar en presencia de un delito tipificado en la ley, motivo por el cual nos encontramos dentro de los supuestos del artículo 234 eiusdem.

Así las cosas, al haber quedado evidenciado que en el presente caso se configuró la aprehensión en flagrancia de YOHANDRY ENRIQUE PIRELA PIRELA, los funcionarios actuantes en el procedimiento no ameritaban de una orden para lograr su aprehensión, como erróneamente lo ha señalado la recurrente en su acción recursiva.

De cara con las anteriores consideraciones, advierte esta Alzada, que las actas policiales recogen los motivos por los cuales los funcionarios actuantes procedieron a la aprehensión del procesado de autos, la cual tiene validez legal por ser emitida por un órgano policial, cuya obligación es informar acerca de la perpetración de hechos punibles, la identidad de sus autores o partícipes, y todo ello debe constar en acta suscrita por sus actuantes, a los fines de fundar la investigación fiscal, como se realizó en el presente caso, razón por la cual, quienes conforman este Cuerpo Colegiado consideran que la aprehensión cumple con las exigencias pautadas en nuestra legislación en cónsona armonía con los criterios sostenidos por el Máximo Tribunal de la República, motivo por el cual se desestiman las denuncias de la defensa referida a la ilegalidad del procedimiento, quedando abierta la posibilidad de desvirtuar esa apariencia de legalidad durante la investigación. Así se decide.-

De otro lado, respecto a lo sostenido por la defensa en su acción recursiva quien alegó que la Jueza de Control no explicó los motivos por los cuales decretó una medida de privación judicial preventiva de libertad, cuando en el caso de marras no se cumplen los requisitos exigidos por el Legislador para su decreto, resultando a su juicio desproporcionada dicha medida coercitiva; al respecto estos jurisdiscentes estiman oportuno señalar inicialmente que en cuanto a los requisitos para el decreto de alguna medida de coerción personal, es indispensable que concurran las tres condiciones o requisitos, establecidas en el artículo 236, el cual textualmente prescribe:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...”. (Negrillas y Subrayado de la Sala).

Efectuado como ha sido el análisis anterior y precisadas todas las condiciones que deben concurrir para el decreto de alguna medida de coerción personal, según las exigencias establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; esta instancia Superior puede constatar de la decisión impugnada, que el juzgador de control dejó establecido en su decisión, la existencia de un hecho punible, perseguible de oficio, que no se encuentra evidentemente prescrito y que merece pena privativa de libertad, que en este caso fue calificado provisionalmente por el Ministerio Público en el delito de TRATO CRUEL, previsto y sancionado en el artículo 254 con la Agravante Genérica del artículo 217 ambos de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cometido en perjuicio del niño YDSO; ante tales hechos, los cuales fueron desarrollados por el Ministerio Público en dicha audiencia oral de presentación de imputado, y que verificó la jueza a quo; para avalar la precalificación aportada por el titular de la acción penal, así como la presunta participación del imputado de actas en tales hechos; con lo cual dio por comprobado los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

En cuanto al numeral 3° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, observa esta Alzada, que la recurrida estableció la presunción razonable de peligro de fuga y la obstaculización en la investigación por parte del imputado, tomando en cuenta la posible pena a imponer y la magnitud del daño causado, resultando a criterio de esta Alzada ajustada a derecho y proporcional, la medida de coerción personal decretada por la Jueza de Instancia, de conformidad con lo consagrado en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal en armonía con los artículos 237 y 238 eiusdem; por lo que contrariamente a lo sostenido por la recurrente, la a quo estableció de acuerdo a la Ley, la medida de coerción personal impuesta.

Aunado a ello, estos juzgadores de Alzada evidencian de las actuaciones bajo estudio, suficientes elementos de convicción, los cuales expuso la Jueza a quo en la recurrida, que hacen presumir la participación del prenombrado ciudadano en el referido delito, a saber estos:

1. ACTA POLICIAL, de fecha 13-02-2024, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo Policía Municipal de Maracaibo, Unidad de Patrullaje Canino.
2. ACTA DE NOTIFICACION DE DERECHOS, de fecha 13-02-2024, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo Policía Municipal de Maracaibo, Unidad de Patrullaje Canino.
3. INFORME MEDICO.
4. INSPECCION TECNICA, de fecha 13-02-2024, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo Policía Municipal de Maracaibo, Unidad de Patrullaje Canino.
5. DENUNCIA VERBAL, de fecha 12-02-2024, realizada ante el Instituto Autónomo Policía Municipal de Maracaibo, Unidad de Patrullaje Canino.
6. ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 13-02-2024, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo Policía Municipal de Maracaibo.
7. INFORME MEDICO.
8. PLANILLA DE RESEÑA Y VERIFICACION, de fecha 13-02-2024, suscrita por funcionarios adscrito al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalisticas.
9. OFICIO Nº OR-IAPDMM-248-2024, de fecha 14-02-2024, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo Policía Municipal de Maracaibo.

Elementos estos, que a criterio de esta Instancia Superior son suficientes para la etapa procesal en curso, por tratarse esta de la fase más primigenia del proceso, como lo es la audiencia de presentación de imputado, por lo que el argumento referido por el recurrente debe ser desestimado, pues, tal como se estableció con anterioridad, este Órgano Colegiado constata que en el presente caso existen suficientes indicios incriminatorios que comprometen la participación del imputado en el tipo penal calificado provisionalmente por el Ministerio Público y avalado por la Jueza de Instancia en la audiencia de individualización del imputado, no incurriendo en incongruencia omisiva.

En torno a tales premisas, resulta importante destacar que la primera etapa o fase del proceso es de investigación, por lo que su naturaleza es exclusivamente indagatoria encaminada a la búsqueda de la verdad mediante la realización de un conjunto indistinto de actos destinados al establecimiento de la comisión del hecho punible del cual se haya tenido noticia, así como la determinación de la o del autor y de los partícipes.

En sintonía con lo señalado, esta Sala considera oportuno hacer referencia al artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, por la Dra. María Trinidad Silva de Vilela, quien ha expresado respecto a los elementos de convicción, que:

“…Lo requerido son elementos de convicción y no pruebas. Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo… De forma que, no es necesaria la prueba de estás circunstancias ello es improcedente porque en esta etapa no hay pruebas, exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra dos principios que rigen el proceso penal venezolano, básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso y si bien estas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter. “Se trata pues, en definitiva de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad.”…” (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205).

Del anterior análisis, se colige que los elementos de convicción vienen a constituir los motivos y las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el Juez de Control para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado, sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución; en tal sentido, de la revisión efectuada a la decisión impugnada y a las actas procesales insertas en el cuaderno de apelación remitido a esta Alzada, estos Juzgadores verifican que la Jueza a quo valoró y así lo dejó establecido en su fallo la existencia del delito en razón de lo expuesto en las actas traídas al proceso por el Ministerio Público.

En tal sentido, el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, al delimitar el objetivo de la fase preparatoria, expresamente dispone: “Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la fiscal y la defensa del imputado o imputada”.

De allí que, la función primordial de la fase preparatoria es el manejo de los elementos de convicción que permitirán fundar la imputación del Ministerio Público, y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando en sentencia Nro. 1296, de fecha 09.07.2004 estableció que:

“…El proceso penal oral tiene - según el propio Código Orgánico Procesal Penal- una fase preparatoria, donde el Ministerio Público por si o con el auxilio de la autoridad policial, investiga la verdad y recoge los elementos de convicción (pruebas) que permiten fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado (artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal).
En esta fase, el Ministerio Público practica las diligencias tendientes a investigar (actuaciones criminalísticas) y a hacer constar la comisión de un hecho punible de acción pública, así como la responsabilidad de los autores y demás partícipes…” (Destacado de la Sala)

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 856, de fecha 07.06.2011, en relación a este punto, señaló lo siguiente:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal…. de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 ejusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”. (Destacado de la Sala)

Es evidente así, que la calificación jurídica acordada en la fase incipiente, específicamente el acto de presentación de detenido, es una “calificación jurídica provisional”, la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponde acordar a la Vindicta Pública, luego de realizar la investigación correspondiente, debiendo el Juez conocedor de la causa, en el acto de audiencia preliminar, determinar si se encuentra ajustada a derecho o no, a los fines de ser admitida, pues, es precisamente en la fase de investigación que circunstancias como las que alega la defensa en el escrito recursivo serán dilucidadas con el devenir del proceso, es decir, luego que el Ministerio Público realice todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho, por lo que no encontrándose concluida la fase de investigación, la parte recurrente podrá exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a su defendido.

No obstante a lo dicho, es menester para este Tribunal ad quem señalar que en virtud de la fase en la cual se encuentra el proceso, no es necesaria una motivación exhaustiva a los fines de establecer los fundamentos que dieron lugar a la medida de coerción impuesta, a tal aspecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 499, de fecha 14.04.2005, estableció:
“…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones…”.

En razón de ello, quienes componen este Tribunal Colegiado evidencian de la recurrida que la Jueza de Control decidió de forma clara y concisa tomando en cuenta la fase incipiente en la cual se encuentra el proceso, pues, será en las fases posteriores donde es deber del Juez conocedor, expresar detalladamente los motivos que lo llevaron a tal decisión; por lo que no le asiste la razón a la defensa en sus alegatos; debido a que nos encontramos en la fase primigenia de la investigación, lo que presupone la necesidad de llevar a cabo la práctica de un conjunto de diligencias a posteriori, que permitan determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se cometió el hecho, mediante la práctica de una serie de actuaciones propias de la pesquisa, que por mandato legal están orientadas a tal propósito.

Dado que la defensa del ciudadano YOHANDRY ENRIQUE PIRELA PIRELA, redunda en su acción recursiva, a la falta de elementos de convicción en el fallo; concluyen quienes integran esta Alzada, luego del análisis integral de la recurrida, que la razón no le asiste a la apelante, por cuanto la Juzgadora dio respuesta a todas las partes y la resolución impugnada contiene argumentos válidos y legítimos, articulados con los principios y normas del ordenamiento jurídico, y que hacen procedente la medida de privación judicial preventiva de libertad dictaminada en contra del procesado de autos, además preservó no solo el derecho a la defensa, sino también a la tutela judicial efectiva, pues las partes pueden apreciar la solución que se ha dado al caso concreto, la cual es producto de una exégesis racional de la Juzgadora luego de analizados los diversos elementos de convicción que le fueron presentados en el acto de presentación de imputados.

Como corolario de lo anterior, y al no evidenciarse violación flagrante a los derechos y garantías de orden constitucional o procesal, que trastoquen el debido proceso, la tutela judicial efectiva o el derecho a la libertad personal que alardea la defensa en su acción recursiva, que conlleven a la nulidad del fallo impugnado, en sus denuncias planteadas, lo procedente en derecho a criterio de esta Alzada es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto, por la profesional del derecho TEOFILA GABRIELA DELGADO, Defensora Pública Provisoria Duodécima con Competencia Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del ciudadano YOHANDRY ENRIQUE PIRELA PIRELA, Indocumentado, y en consecuencia se debe CONFIRMAR la decisión No. 117-2024, dictada en fecha 14 de Febrero de 2024, por el Juzgado Decimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, convalidó la aprehensión en flagrancia del mencionado ciudadano; en consecuencia, se le impuso medida de privación judicial preventiva de libertad, por la presunta comisión del delito de TRATO CRUEL, previsto y sancionado en el artículo 254 con la Agravante Genérica del artículo 217 ambos de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cometido en perjuicio del niño YDSO, de conformidad a lo previsto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; ordenándose la prosecución de la causa por el procedimiento ordinario. ASI SE DECIDE.
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho TEOFILA GABRIELA DELGADO, Defensora Pública Provisoria Duodécima con Competencia Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del ciudadano YOHANDRY ENRIQUE PIRELA PIRELA, Indocumentado, contra la decisión N° 117-2024, dictada en fecha 14 de Febrero de 2024, por el Juzgado Decimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión recurrida, haciéndose improcedente la aplicación de una medida menos gravosa planteada por la recurrente a favor de su representado, por las consideraciones antes expuestas.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Decimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

LOS JUECES DE APELACIÓN

ERNESTO ROJAS HIDALGO
Presidente
MAURELYS VILCHEZ PRIETO AUDIO JESUS ROCCA TERUEL
Ponente
LA SECRETARIA

ABOG. JERALDIN FRANCO ZARRAGA

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 115-24 en el Libro de Decisiones llevado por esta Sala, se compulsó por secretaría copia de Archivo.

LA SECRETARIA
ABOG. JERALDIN FRANCO ZARRAGA

AJRT/la*.*
10C-22804-24