TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA PRIMERA
Maracaibo, 08 de Marzo de 2024
213º y 164º

ASUNTO PRINCIPAL: 11C-8861-24

DECISIÓN N° 075-24

PONENCIA DEL JUEZ DE APELACIONES
AUDIO JESUS ROCCA TERUEL

Recibidas las presentes actuaciones por esta Sala de Alzada, por el recurso de apelación de autos, interpuesto por la abogada en ejercicio SANDRA DE ARCO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 161.141, en su carácter de defensora del ciudadano ADRIAN DAVID PICOS LOPEZ, titular de la cédula de identidad No. V-30.905.087, contra la decisión N° 030-2024, de fecha 25 de Enero de 2024, dictada por el Juzgado Undécima de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, se decretó la aprehensión en flagrancia del mencionado ciudadano, de conformidad con lo previsto en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, y; en consecuencia, se impuso medida de privación judicial preventiva de libertad, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES O PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el Segundo aparte del artículo 149 en la modalidad de DISTRIBUCION de la Ley Orgánica de Droga, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con lo previsto en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; ordenándose la prosecución de la causa por el procedimiento ordinario.

Ingresó la presente causa, en fecha 26 de Febrero de 2024, se dio cuenta en Sala, designándose ponente al Juez Superior AUDIO JESUS ROCCA TERUEL, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día 28 de Febrero del año en curso. Ahora bien, siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias formuladas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

DEL RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO POR LA DEFENSA

Se evidencia en actas, que la Abogada en ejercicio SANDRA DE ARCO, en su carácter de defensora del ciudadano ADRIAN DAVID PICOS LOPEZ, interpuso acción recursiva contra la decisión Nº 030-2024, dictada en fecha 25 de Enero de 2024, por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, conforme a los siguientes argumentos:

Que de actas no se desprenden elementos de convicción suficientes que pudieran hacer presumir la responsabilidad penal de su patrocinado, en el delito imputado, toda vez que el acta policial de fecha 23-01-2024, no constituye un elemento de convicción para demostrar la responsabilidad penal o participación alguna de su defendido en la comisión del delito endilgado por la representante del Ministerio Público, ya que dicha actuación policial solo hace constar la detención de su patrocinado, sin la existencia de algún objeto de interés criminalístico, mucho menos, la presunta droga denominada marihuana, asimismo, en el procedimiento policial no hubieron testigos presénciales que den fe pública de que para el momento de la aprehensión, al mismo, se le haya incautado la presunta droga, sino que por el contrario, los funcionarios actuantes intentaron extorsionar a su patrocinado exigiéndole dinero y como no les colaboro le sembraron la presunta droga de un supuesto peso bruto de CUARENTA Y TRES GRAMOS (43 GRS), aunado a ello, la defensa discute, la actuación de los funcionarios actuantes por cuanto los mismos, aplicaron terror en la persona de su representado ya que le manifestaron que sobre él pesaba una orden de aprehensión en el vecino país Colombia, cuando ni siquiera en actas se constata la veracidad de alguna comunicación que dieran fe de lo planteado por los funcionarios.

Que se viola el debido proceso, el derecho a la defensa, la tutela judicial efectiva y la presunción de inocencia, establecidos en los artículos 26, 27, 44 y 49 de la Carta Magna al avalarse de manera inmotivada, un procedimiento de aprehensión irregular que ocasiona un gravamen irreparable a su patrocinado, ya que, según las actuaciones policiales le fue incautado al mismo, presuntamente la cantidad de CUARENTA Y TRES GRAMOS (43 GRS), es decir, es de menor cuantía, si bien en Sentencia dictada en fecha 18-12-2014, bajo la Ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, establece que todo aquel que sea aprehendido con Sustancias Estupefacientes por menor cuantía tiene derecho a una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad de las contempladas en el artículo 242 del Código Orgánica Procesal Penal , la medida de coerción personal decretada en contra de su defendido, es desproporcionada, conforme lo establece el artículo 230 ejusdem, en virtud de no existir suficientes elementos de convicción ni habérsele incautado ningún utensilio u objeto que demuestre que es un distribuidor de sustancias psicotrópicas.

En este mismo orden, la defensa señala que la Juzgadora de instancia incurre en error inexcusable, en cuanto a derecho, al convalidar un acto irrito no permitido por la norma legal y constitucional de nuestro proceso penal venezolano.

PETITOTIO: La defensa solicita se declare con lugar el recurso interpuesto, y en consecuencia, se decrete una medida menos gravosa de las establecidas en el artículo 242 del Texto Adjetivo Penal a favor de su representado.

DE LA CONTESTACIÓN POR PARTE DEL MINISTERIO PÚBLICO AL RECURSO DE APELACIÓN INCOADO POR LA DEFENSA PRIVADA
Las profesional del derecho MIRTHA COROMOTO LUGO GONZALEZ, Fiscal Titular Vigésima Cuarta y GEISMAN T. MARTINEZ DE PARRA, Fiscal Auxiliar Vigésima Tercera Auxiliar Interina (en colaboración en la Fiscalía Vigésima Cuarta) del Ministerio Público del estado Zulia, con Competencia en Materia Contra las Drogas, procedieron a dar contestación al escrito de apelación presentado por la defensa privada bajo los siguientes argumentos:
Adujo el Ministerio Público, que en torno a lo señalado por la defensa publica en su primer motivo, considera, que efectivamente la Juzgadora de Instancia motivo su decisión, tal y como se aprecia en la decisión Nro. 030-24 de fecha 25 de enero del 2024, aunado a que dicha decisión encuadra perfectamente en la calificación jurídica atribuida al ciudadano ADRIAN DAVID PICOS LOPEZ, por la comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el SEGUNDO APARTE del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio del Estado Venezolano, dada por el Ministerio Publico, en la cual se ofrecieron medios de prueba periciales, testimoniales y documentales, logrando establecer de esta manera, la necesidad y pertinencia, con expresión de los elementos de convicción que la motivan y la indicación de la adecuación de los hechos con el derecho, puesto que en el desarrollo de la Investigación se recabaran todos los elementos que comprometen o no al imputado en relación al delito imputado y que dieron lugar al pronunciamiento por parte del Juez, lo cual implica la expresión del enlace lógico entre una situación particular y una previsión determinada contenida en la ley, para lo cual el Juez determino los hechos y luego logro subsumirlos en las normas jurídicas que abstractamente lo prevén, lo que permite controlar la legalidad del dispositivo de la sentencia, aunado a ello, nos encontramos en una fase incipiente, aunado al hecho que se solicito mediante la Oficinal de INTERPOL, mediante el Sistema internacional donde presenta solicitud, en virtud de que el mismo se encuentra procesado por el delito de Hurto Calificado y se presume sea uno de los seis (06) reos de la Estación de Policial de la Jagua de Ibirico en la República de Colombia en el mes de mayo del 2022 y por cuanto continua la investigación, esto es conocer de circunstancias propias de los hechos, que dieron inicio a la causa.
Continuó señalando que, para el Ministerio Publico, la finalidad del Proceso es fundamental, puesto que con ello se busca la verdad de los hechos y la Justicia en la aplicación del derecho, razón jurídica y social que deben ser compartidas por la generalidad de los jueces, sin restringir el derecho a la Defensa o limitar las facultades de las partes, tal como lo establecen los artículos 12 y 120 del Código Orgánico Procesal Penal. Por tal razón, se hacen participes en la misión de velar por los intereses de la Victima, que alude a la Institución como uno de sus nortes, así como la reparación de los daños causados, tal y como lo señala el artículo 120 del Código Orgánico Procesal Penal.
PETITORIO:
Las representantes fiscales, solicitaron se declare Sin Lugar el recurso de apelación de autos interpuesto por la Defensora Privada y en consecuencia se ratifique la decisión N° 030-24, de fecha 25-01-2024, emitida por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

II
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Una vez realizado un exhaustivo análisis del recurso interpuesto por la defensa, coligen este Cuerpo Superior, que el mismo contiene cuatro (04) particulares, donde denuncia, primero: el acta policial que recoge el procedimiento de aprehensión del imputado de autos, es irrito, por cuanto se violenta la intimidad personal de su defendido, al no darle cumplimiento a lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal; en el segundo: Infracción del artículo 157 ejusdem, referido a la inmotivación de las decisiones; tercero: la aplicación de la sentencia vinculante la Sala Constitucional de Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1859 de fecha 18-12-2014, Exp. 11-0836, con ponencia del magistrado Juan José Mendoza Jover, referida al tráfico de menor cuantía, por cuanto según, las actuaciones policiales le fue incautado a su representado, presuntamente, la cantidad de CUARENTA Y TRES GRAMOS (43 GRS); cuarto: Medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta al ciudadano ADRIAN DAVID PICOS LOPEZ, es desproporcionada, conforme lo establece el artículo 230 ejusdem, en virtud de no existir suficientes elementos de convicción; puntos de impugnación que este Cuerpo Colegiado, pasa a resolver de la manera siguiente:

Tal como se indicó anteriormente, en el primer particular del escrito recursivo, la recurrente ataca el procedimiento de aprehensión, ya que el acta policial de fecha 23-01-2024, no constituye elemento de convicción para demostrar la responsabilidad penal o la participación de su defendido en el delito que le fue imputado, en la misma solo consta la detención de su patrocinado, más no las circunstancias de modo, tiempo y lugar de cómo sucedieron los hechos; y en el mismo particular esgrimió que el procedimiento mediante el cual fue detenido el ciudadano ADRIAN DAVID PICOS LOPEZ, es nulo, por cuanto fue llevado a cabo, sin la presencia de testigos que lo avalaran; por lo que al encontrarse estrechamente vinculados estos motivos de impugnación esta Alzada pasa a resolverlos de manera conjunta.

En primer lugar, resulta pertinente traer a colación el contenido del acta policial, de fecha 23 de Enero de 2024, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo Policía Municipio San Francisco, Sección Canina, en la cual dejaron asentada la siguiente actuación:

“…Aproximadamente a las 07:00 horas de la noche, del día de hoy martes (23) de enero del presente año, se conformo dicha Comisión Policial, (…), comisionados por la superioridad para trasladarnos a la Parroquia Domitila Flores, con la finalidad de darle cumplimiento al dispositivo Especial de saturación y Contención de área , con el fin de disminuir el alto índice delictivo y bandas que operan en el sector, para así darle respuesta inmediata a la comunidad que por denuncias anónimas en reiteradas ocasiones han manifestado que en ese sector, se observan múltiples delitos a diario tales como: trafico de drogas, extorsión, robo a mano armada, y en momento que nos desplazábamos realizando recorridos por las principales calles y avenidas de la precipitada parroquia, específicamente en el Barrio La Polar, calle 180 con avenida 48E, observamos una persona adulta de sexo masculino caminando por la acera de la vía principal, identificado en sus características (…), quien al percatarse de la presencia de la comisión policial, asumió una actitud de nerviosismo, apresurando en marcha, razón alguna que nos motivo a descender de nuestra unidad vehicular y al mismo tiempo indicándole que detuviera su marcha, no sin antes identificarnos (…), omitiendo las instrucciones giradas, emprendiendo veloz huida a pie, por tal motivo procedimos a darle seguimiento de la misma manera que este lo hacía, lográndole dar alcance a los pocos metros del lugar, siendo en segundo plano que este nos intento agredir con los puños de sus manos, sin lograr su cometido ya que por nuestro conocimientos y máximas de experiencia como funcionarios públicos, (…), repelimos la acción, aplicándole técnicas suaves del uso Progresivo y Diferenciado de la Fuerza (UPDF), siendo neutralizado en el acto, quien mantuvo en todo momento conducta agresiva, acto seguido el funcionario (…) procedió a practicarle una inspección corporal, (…,), no sin antes indicarle que exhibiera sus manos y nos informara si poseía algún objeto de interés criminalìstico, lográndole incautarle en bolsillo delantero derecho de su pantalón un dispositivo móvil (teléfono celular) marca Samsung modelo Galaxy A30, color Violeta Tornasolado y en sus partes intimas delanteras, un (01) envoltorio de tamaño mediano, traslucido de material sintético, contentivo en su interior de sesenta (60) envoltorios color negro, material sintético atados en sus únicos extremos con hilo color blanco, contentivo cada uno en sus interiores de restos vegetales con olor fuerte penetrante de presunta droga denominada “Marihuana”, sin poder ubicar algún testigo del procedimiento realizado, en vista de los hechos y encontrándonos en presencia de una comisión con características notables de un delito contemplados en la LEY ORGANICA DE DROGA, CONTRA LA COSA PUBLICA, (…) Procedimos a leerle y explicarle sus derechos (…), siguiendo con el mismo orden de ideas residentes del sector manifestaron con mucho miedo e incertidumbre y pidiendo el resguardo de sus identidades negándose a identificarse por temor a futuras represalias manifestaron que dicho ciudadano hoy (aprehendido), se dedica a comercializar ilícitamente sustancias estupefacientes psicotrópicas, por lo que el funcionario (…), procedió a realizar una inspección con sus respectivas fotografías (…) quedando la misma descrita en el Registro de Cadena de Custodia, de evidencia físicas por su valor e interés criminalìstico para el caso. (…), cabe destacar, que el mismo detenido nos manifestó que se evadió con seis (06) reos de la Estación de Policía de la Jagua de Ibirico, en la República de Colombia, en el mes de mayo de año 2022, la cual se encontraba procesado en ese país por el delito de Hurto Calificado, corroborando dicha información mediante un patrullaje cibernético por las páginas web de noticias “El Pilón”, “Diario El Cesar”, “NcN radio”, “La Semana”, “El País Vallenato”, (sic), entre otros, solicitándole el acceso de seguridad de su teléfono móvil quien accedió voluntariamente, observando en la aplicación de Messenger de Faccebok conversaciones con un ciudadano que tiene por nombre en su perfil de “LUIS TOYO Y EL GUASON”, a principios de este año, quienes presuntamente fueron las otras personas con quien se evadió, donde a la presente fecha fueron recapturados por las autoridades del país de Colombia, donde hacen referencia a sus capturas, (…). Quedando identificado el ciudadano detenido (…) de la siguiente manera: PICOS LOPEZ ADRIAN DAVID, titular de la cedula de identidad numero V.=30.905.087,…”. (Las negrillas y el subrayado son de la Sala).

Una vez analizada en su integridad el acta policial, este Órgano Colegiado, apunta lo siguiente:

Los Órganos Policiales de Investigaciones Penales, están facultados para practicar las diligencias conducentes a la determinación de los hechos punibles y a la identificación de sus actores o participes, bajo la dirección del Ministerio Público, dejando constancia de toda su actuación en la respectiva acta policial, la cual deberán suscribir, tal soporte servirá al Ministerio Público a los fines de fundamentar su acto conclusivo.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 25 de febrero de 2014, en sentencia N° 081, ha señalado lo siguiente con respecto al acta policial:
“…el acta policial es un instrumento de carácter administrativo suscrito por los funcionarios policiales en atención a lo previsto en el artículo 119.8 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo su condición de funcionarios lo que le atribuye fe pública a lo asentado respecto a los hechos; no obstante, los dichos expuestos en el acta constituyen sólo un indicio de culpabilidad no de condena, los cuales deben ser cotejados con otras actuaciones y declaraciones cursantes en autos, a los fines de demostrar su veracidad o desvirtuar su contenido…” (Las negrillas son de esta Sala de Alzada)

En el caso de autos, el acta policial recoge el procedimiento de aprehensión realizado por los efectivos adscritos al Instituto Autónomo Policía Municipio San Francisco, Sección Canina, tiene validez legal por ser emitida por un órgano policial cuyos funcionarios actuantes están facultados legalmente para practicar las diligencias urgentes y necesarias dirigidas a identificar y ubicar a los autores o partícipes de un hecho punible, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración del mismo y todo ello debe constar en el acta suscrita por sus actuantes, a los fines de fundar la investigación fiscal, tal como se realizó en el presente caso, de conformidad con lo previsto en el artículo 266 del Código Orgánico Procesal Penal. Por lo que, el argumento referido por la defensa debe ser desestimado, pues, en el acta policial se narran las circunstancias de tiempo, modo y lugar de los hechos atribuidos y la forma de como se realizó la detención del procesado, por lo que en efecto, dicha acta es el soporte escrito, el cual sirve de elemento representativo de un hecho, el cual debe ser acompañado con otras actuaciones insertas en el expediente, a los fines de demostrar su veracidad o desvirtuar su contenido, por tanto, solo es un indicio.

Aunado a lo expuesto, mal podría considerarse, en el caso bajo examen, la procedencia de la solicitud de nulidad del acta policial, ya que la misma es el respaldo de la actuación policial y es el medio por el cual los funcionarios en labores policiales, determinan las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la que practicaron la aprehensión, dejando constancia sobre las actividades realizadas y los resultados obtenidos, y en este asunto, hasta este estadio procesal se evidencia que esta actividad se realizó amparada en la reglas de la actuación policial.

En ese orden de ideas, los autores Mario del Giudice y Lenin del Giudice, en su obra “La Investigación Penal la Investigación Criminal y la Investigación Criminalística en el Código Orgánico Procesal Penal” tercera edición, Pág.426, sobre las actas de investigación o el acta policial, determinaron:

“…el acta de investigación o el acta policial es una herramienta imprescindible para determinar, relacionar, vincular, supeditar, unir, articular y entrelazar las evidencias físicas, con los medios de prueba y los elementos de convicción que surjan del estudio del hecho ( pertinencia y necesidad), que conjugados íntegramente puedan establecer con objetividad una secuencia lógica, concordante y congruente que se requiere necesariamente para cumplir con los objetivos trazados por el instrumento procesal…”. (Las negrillas son de la Sala).

Quienes aquí deciden, deben señalarle a la impugnante, que las circunstancias narradas por los funcionarios actuantes, constituye uno de los elementos de convicción que hace presumir que su defendido se encuentra incurso en el delito imputado, situación que no podían pasar por alto los funcionarios aprehensores, tomando en cuenta las investigaciones relacionadas con la causa penal que se inició en virtud de la retención del ciudadano ADRIAN DAVID PICOS LOPEZ, se desprenden los elementos de convicción que dan lugar a la presunción por parte del órgano judicial de la autoría o participación del procesado en los hechos controvertidos, por lo que, atendiendo a la naturaleza de la fase preparatoria que se refiere a la probabilidad y no a la certeza de la responsabilidad penal, no puede alegarse que dicho elemento (acta policial) es nulo, así como tampoco puede indicarse que no es un elemento de convicción, por cuanto de ésta surgen varios indicios que hacen presumir que el imputado de autos es autor o partícipe del delito atribuidos por la Representación Fiscal y ese despacho debe desplegar la actividad investigativa con respecto a todos los elementos recabados a los fines de determinar la responsabilidad del imputado y dictaminar el acto conclusivo correspondiente.

Para reforzar lo anteriormente expuesto, resulta propicio traer a colación la decisión N° 081, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 25 de febrero de 2014, en la cual se indicó:

“…en la fase preparatoria, o inicial del proceso, para que procedan las medidas privativas o cautelares, debe existir un hecho punible y fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor del hecho, en esta etapa no se puede hablar que el hecho punible se atribuye efectivamente a una persona, sino que existe una presunción, pues en el devenir del proceso, la investigación es la que determinará la efectiva comisión del delito y la responsabilidad penal o su exculpabilidad…”. (Las negrillas son de este Órgano Colegiado).

Por lo que de conformidad con todo lo anteriormente explicado, concluyen los integrantes de esta Sala de Alzada, que el acta policial que contiene el procedimiento de aprehensión del imputado de autos, no deviene ilegítima, pues cumple con todos los preceptos legales y procesales; además, no optante, la misma debe ser acompañada con otras actuaciones insertas en el expediente, a los fines de demostrar su veracidad o desvirtuar su contenido, en el desarrollo del presente proceso.

Ahora bien, con respecto al argumento de la defensa técnica, relativo a que el procedimiento mediante el cual fue detenido el ciudadano ADRIAN DAVID PICOS LOPEZ, es nulo, por cuanto fue llevado a cabo, sin la presencia de testigos que lo avalaran, esta Sala de Alzada hace la acotación, que en los casos de delitos flagrantes, donde al resultar evidente el hecho delictivo e individualizado el autor o partícipe, no se requiere de mayor investigación ni de orden judicial previa para aprehender al sindicado. Por lo que, de lo expuesto, el argumento de la apelante, relativo a que la detención de su defendido resultó ilegal, por cuanto no contó con la presencia de testigos, queda descartado una vez que la Jueza de Control decretó la aprehensión en flagrancia del imputado de autos ya que, tal como quedo asentado en el acta policial, el ciudadano imputado al percatarse de la presencia de la comisión policial, asumió una actitud de nerviosismo, omitiendo las instrucciones giradas por los funcionarios actuantes emprendiendo así veloz huida a pie, en razón a ello, los funcionarios tuvieron que proceder a darle seguimiento de la misma manera que este lo hacía, lográndole dar alcance a los pocos metros del lugar, y que una vez neutralizado, dicho ciudadano intento evadirse resistiéndose a la actuación policial, sin lograr su cometido por cuanto tuvieron que hacer uso Progresivo y Diferenciado de la Fuerza, manteniendo una conducta agresiva, posteriormente, una vez aprehendido, procedieron a practicarle una inspección corporal, con el fin de de visualizar algún objeto de interés criminalístico, lográndole incautarle en bolsillo delantero derecho de su pantalón un dispositivo móvil (teléfono celular) marca Samsung modelo Galaxy A30, color Violeta Tornasolado, y en sus partes intimas delanteras, lograron visualizar presuntamente, “un (01) envoltorio de tamaño mediano, traslucido de material sintético, contentivo en su interior de sesenta (60) envoltorios color negro, material sintético atados en sus únicos extremos con hilo color blanco, contentivo cada uno en sus interiores de restos vegetales con olor fuerte penetrante de presunta droga denominada “Marihuana”, así mismo, los funcionarios policiales dejaron constancia que no lograron ubicar algún testigo del procedimiento realizado, y en virtud a los hechos acontecidos, al objeto de interés criminalístico incautado y las circunstancias, procedieron a la detención del mismo, realizándose bajo la figura de la Flagrancia, por tanto, la detención del ciudadano ADRIAN DAVID PICOS LOPEZ, así como el acta policial levantada con ocasión del procedimiento de aprehensión no devienen en ilegítimos. Así se decide.

En relación al segundo , particular, referido a la infracción del artículo 157 ejusdem, referido a la inmotivación de las decisiones; en tal sentido, los integrantes de este Cuerpo Colegiado, estiman pertinente, traer a colación los fundamentos esbozados por la Jueza de Control en la decisión impugnada, a los fines de determinar si la misma adolece del vicio denunciado:

“…Así las cosas, consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44, la inviolabilidad del derecho a la libertad personal, estableciendo que la aprehensión de Cualquier persona sólo puede obrar en virtud de dos condiciones, a saber, orden judicial o flagrancia. En este sentido, observa este Tribunal, que corren inserta al expediente Acta de Notificación de Derechos, levantada en fecha 23-01-24 debidamente firmada por el imputado quien es puesto a disposición de este Tribunal en la presente fecha 25-01-24, lo que significa que el Ministerio Público la ha presentado conforme a derecho, de conformidad con lo establecido en el articulo 44 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que los funcionarios actuantes la han puesto a disposición de este Juzgado de Control dentro de las 48 horas, desde el momento en que realizaron su aprehensión. ASI SE DECLARA.

...(omissis)….

Ahora bien, la defensa de autos ha señalado en su exposición que con los elementos presentados por el Ministerio Público no es suficiente sustentar la precalificación jurídica imputada. En este orden, de las actas presentadas se evidencia la presunta comisión de un hecho punible, tipificado provisionalmente por el Ministerio Público, como delito TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES 0 PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del articulo 149 en la modalidad de DISTRIBUCIÓN, de la Ley Orgánica de Droga en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, siendo esta una calificación provisional que en el devenir de la investigación puede ser modificada; presentando a tal efecto, fundados elementos de convicción a saber: 1.-ACTA DE POLICIAL, de fecha 23 01-24; suscrita por funcionarios adscritos al INSTITUTO AUTONOMO DE POLICIA DEL MUNICIPIO SAN FRANCISCO (POLI-SUR) SECCION CANINA; (…), 2.-ACTA DE ASEGURAMIENTO, de fecha 23-01-24; (…), 3.-ACTA DE NOTIFICACIÓN, de fecha 23-01-24, (…). 4.-ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA de fecha 23-01-24; (…). 5.-PLANILLA DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, de fecha 23-01-24; (…), 6.-ACTA DE COLECCIÓN DE MUESTRA Y ENTRGA DE EVIDENCIA, de fecha 23-01-24; (…), 7-FIJACIÓN FOTOGRÁFICA, de fecha 23-01-24; (…), 8-INFORME MEDICO, de fecha 23-01-24; (…), elementos estos suficientes que hacen considerar a esta Juzgadora que el hoy procesado es presuntamente autor o partícipe en la presunta comisión de los delitos TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES O PSICOTRÓPICAS. previsto y sancionado en el segundo aparte del articulo 149 en la modalidad de DISTRIBUCIÓN, de la Ley Orgánica de Droga en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, dejando constancia que la precalificación dada por el Ministerio Público, constituye, en este momento de la investigación, un resultado inicial, de los hechos acontecidos, y así lo ha establecido reiteradamente, la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, en Sentencia No 52 de fecha 22-02-05, (…).

Ahora bien: la defensa técnica del ciudadano ADRIAN DAVID PICOS LÓPEZ, (…), manifiesta entre otras cosas que no existen testigos que afirmen que el referido ciudadano venda drogas en la comunidad, y consecuencialmente solicita la aplicación de una de las medidas cautelares sustitutivas de libertad de las contempladas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal. En el caso concreto, existe una presunta relación entre el hecho punible acaecido y la persona que en este acto ha sido presentada por el Ministerio Publico, vale decir el ciudadano ADRIAN DAVID PICOS LOPEZ, (…). Respecto a la medida cautelar solicitada, este Tribunal estima necesario señalar, que si bien es cierto la presunción de inocencia y el principio de afirmación de libertad constituyen garantías constitucionales y dos de los principios rectores del actual sistema de juzgamiento penal; no obstante, el mismo no deben entenderse como un mecanismo de impunidad frente a los distintos flagelos que azotan nuestra sociedad, pues para ello y con el objeto de asegurar las resultas del proceso y la finalidad del mismo existe en nuestro Código Orgánico Procesal Penal el instituto de las Medidas de Coerción Personal, que vienen a asegurar, en un proceso más garante los resultados de los diferentes juicios; y las cuales pueden Consistir en una medida de Privación Judicial Preventiva de libertad o en el otorgamiento de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, en cualquiera de las modalidades que contempla nuestra ley adjetiva penal, en procesos tan graves como el que nos 0cupa. En este sentido, la imposición de cualquier medida de coerción personal, evidentemente debe obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados por los distintos jueces penales que se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad, como al derecho de asegurar los intereses sociales en la medida en que se garantizan las futuras y eventuales resultas de los juicios. Ahora bien, dicho juicio de ponderación requiere de una valoración racional y coherente de los diversos elementos y medios de convicción que en favor o en contra del imputado, a consideración del respectivo Juez, quien en atención a la fase en que se encuentre el proceso, deberá mensurar sus necesidades, al momento de definir la medida de coerción personal a decretar. Elementos estos que no se evidencian del contexto de la exposición hecha por la defensa del imputado, por lo cual los ofrecimientos hechos por la defensa, no constituyen garantía suficiente para garantizar las resultas de este proceso iniciado en contra de su defendido, considera quien aquí decide que lo procedente en el caso bajo estudio, es atender la petición fiscal por cuanto esta Juzgadora de merito observa que nos encontramos en el inicio de la fase investigación o preparatoria del proceso penal, que es aquella que corresponde como su propio nombre lo indica a la preparación de la imputación y a los argumentos de los medios de pruebas y que consiste en el conjunto de actas y actos procesales que se practican desde que se tiene conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que sirva para fundar un acto conclusivo por lo que se tendrán en consideración todos los elementos que sirvan no solo para culpar sino para exculpar a los imputados. Analizadas como han sido las actuaciones que conforman la presente causa, que los Fiscales del Ministerio Público acompañó en su requerimiento, resulta en efecto, que la conducta asumida por el imputado encuadra dentro del tipo penal de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES O PSICOTRÓPICAS. previsto y sancionado en el segundo aparte del articulo 149 en la modalidad de DISTRIBUCION, de la Ley Orgánica de Droga en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, tal y como quedó evidenciado del contendido de las actas y muy concatenado con el acta policial y demás actuaciones que el Ministerio Público acompaña a su requerimiento, donde se expresan las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron origen a la aprehensión del imputado de autos.

En este sentido, considera este Tribunal que de actas se evidencia que los imputados de autos en las actas policiales se deja establecido que efectivamente fueron detenidos en flagrancia, tal y como quedo demostrado del contenido del acta policial, por lo que si se evidencia la aprehensión en flagrancia tal y como lo establece la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal, así pues las cosas la imputación objetiva efectuada por el Ministerio Público, evidentemente configuran el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES 0 PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del articulo 149 en la modalidad de DISTRIBUCIÓN, de la Ley Orgánica de Droga en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; considerando que la precalificación jurídica dada a los hechos se encuentra ajustada y a derecho. Por tanto, por ser una precalificación puede variar en el devenir de la investigación considerando la posible pena a imponer, la magnitud del daño causado: este Tribunal estima que en el presente caso se perfecciona el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, ya que es razonable pensar que el mismo intente evadirse del proceso o interferir en el dicho de testigos o funcionarios para que declarar bajo su propio interés, por lo que la medida solicitada es considerada como la única Suficiente a los fines de garantizar las resultas del presente proceso, por tanto la defensa prenombrada debe considerar que aun cuando el proceso va comenzado y nos encontram0S en una etapa incipiente de investigación de las actas y de los medios probatorios colectados en el presente caso que nos ocupa, de las mismas surgen, plurales y suficientes elementos de convicción para considerar la participación del hoy imputado, encontrándose como presuntos autores o Participes en la presunta comisión del delito de de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES o PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del articulo 149 en la modalidad de DISTRIBUCIÓN de la ley orgánica de Droga en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; que constituyen en esta fase procesal una precalificación jurídica que puede variar en el devenir de la investigación, en tal sentido, se DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del imputado de autos, por encontrase llenos los extremos de ley, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1°, 2° y 3°, 237 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal. Por lo que se declara Con Lugar la solicitud del Ministerio Público y Sin Lugar los alegatos planteados por la Defensa Privada. Indicando esta Juzgadora que la sentencia del 18/12/2014, emanada de la Sala Constitucional, Exp. N° 11-0836, refiere que no se debe dar el mismo trato todos los casos, y la posibilidad de que los imputados por el delito de tráfico de drogas de menor cuantía, puedan acogerse a formulas alternativas a la prosecución del proceso, lo que trae intrínseco la viabilidad de otorgar medidas menos gravosas a la privativa de libertad; es decir, no es imperativo, quedara a criterio del juez y del caso en concreto; evidenciándose en este caso la presunta intensión de distribuir, lo que trae implícito un ánimo de lucro, en detrimento de la colectividad, y la salud pública. Así se declara…”

Una vez plasmados los basamentos de la resolución impugnada, quienes aquí deciden, considera oportuno realizar las siguientes consideraciones:

El artículo 232 del Código Orgánico Procesal Penal, establece: “Las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código, mediante resolución motivada…”, tal obligación del Tribunal, viene a ser la ratificación del principio fundamental de nuestro ordenamiento procesal penal, establecido en el artículo 157 ejusdem: “Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencias o autos fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación…”.

Así se tiene que, el deber de motivar sus decisiones, que se le impone al órgano jurisdiccional viene a ser una real y efectiva garantía del derecho a la defensa cuya violación genera de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, la más grave sanción procesal, la nulidad absoluta de las actuaciones realizadas en violación a este derecho de rango constitucional, previsto en el artículo 49 ordinal 1° de la Carta Magna.

Solo a través de decisiones debidamente razonadas y fundamentadas puede el Tribunal imponer obligaciones a las partes en el proceso, porque es de esa manera que puede controlarse que la actividad jurisdiccional esté efectivamente apegada al ordenamiento legal vigente y que esa manifestación del Tribunal sea efectivamente el ejercicio de las facultades que le confiere la ley, pero además permiten el conocimiento a las partes de las razones que sirven de base a la decisión judicial, y así pueden efectivamente ejercer su derecho a la defensa, porque son precisamente esas razones las que van a ser impugnadas en el caso de que los afectados las consideren improcedentes o ilegales.

Las decisiones de los Jueces no deben ser, ni pueden tener la apariencia de un producto del capricho de los funcionarios, por eso es que deben estar debidamente razonadas y fundadas en las disposiciones legales aplicables al caso particular, en el caso de las medidas de coerción, si estas han sido ordenadas a través de una decisión que carece de motivación, no sólo la propia decisión, sino que las medidas que de ella derivan, deben ser declaradas como inexistentes, porque están viciadas de nulidad absoluta, lo que quiere decir que no pueden ser subsanadas o corregidas, sin que puedan alegarse razones de ningún tipo, para pretender mantener su vigencia.

En este sentido, y específicamente en lo que se refiere a la motivación de las decisiones judiciales, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 718, de fecha 01 de junio de 2012, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, indicó lo siguiente:

“…Así pues, es de resaltar que la decisión ha de estar motivada, en el sentido de contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión y asimismo que dicha motivación se encuentre fundada en derecho, es decir, ésta debe ser una consecuencia del análisis racional del ordenamiento y no fruto de la arbitrariedad de los jueces, lo cual no predetermina una expectativa de derecho a que esta resolución sea favorable o no en derecho, ni que las causas respondan a una irracionalidad en su contenido o en atención al orden axiológico de sus argumentos para proceder a su fundamentación o a la extensión en su motivación, siempre y cuando en relación a este último elemento valorativo, que la misma sea suficiente y no a un razonamiento exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos.
En consecuencia, la extensión de la motivación no es un vicio de inmotivación preliminarmente, sino que requiere i) el análisis individualizado para determinar si la exigüidad en la motivación puede o no vulnerar un derecho constitucional. En este sentido, resulta ilustrativo citar sentencia del Tribunal Constitucional Español n° 147/1987, en la cual se dispuso breve pero concisamente que “una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación”; y/o ii) si esos motivos constituyen el fundamento único de la decisión o si los mismos son complementarios al fundamento principal de la decisión, ya que las referidas circunstancias permiten valorar o no la procedencia del vicio acaecido…”.(Las negrillas son de esta Alzada).

Por lo que al ajustar el anterior criterio jurisprudencial anteriormente plasmado al caso bajo análisis, concluyen los integrantes de esta Sala de Alzada, que la razón no le asiste a la apelante, por cuanto la resolución impugnada se encuentra debidamente motivada, ya que contiene argumentos válidos y legítimos, articulados con los principios y normas del ordenamiento jurídico, y que hacen procedente la medidas cautelares dictadas en contra del imputado de auto, además preservó no solo el derecho a la defensa, sino también a la tutela judicial efectiva, pues las partes pueden apreciar la solución que se ha dado al caso concreto, la cual es producto de una exégesis racional del Juzgador luego de analizados los diversos elementos de convicción que le fueron presentados en el acto de presentación de imputados.

Observan los integrantes de este Órgano Colegiado, que la decisión impugnada a diferencia de lo expuesto por la recurrente, no adolece del vicio de inmotivación, ya que de ella puede colegirse con claridad, cuáles han sido los motivos que llevaron al Juez de Control, al dictamen de la medida de coerción, ya que plasmó los elementos de convicción que hacía procedente la medida de coerción impuesta, así como también se refirió al peligro de fuga, y la necesidad de profundizar la investigación, con el objeto de recabar los elementos necesarios para el esclarecimiento de la verdad, a través de la práctica de las diligencias pertinentes para ello, argumentos que en su criterio hacían procedente la medida de privación judicial preventiva de libertad, decretada en contra del imputado de autos, así como, señalo los motivos por el cual desecho el dictamen de una medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad, por cuanto con la misma no podría garantizarse ni la persecución penal ni las resultas del proceso. Además, la Jueza de Instancia en su decisión decretó el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como lo solicito el Fiscal del Ministerio Público.

Finalmente, quiere dejar sentado esta Sala de Alzada, que si bien es cierto que por mandato expreso de nuestro legislador las decisiones mediante las cuales se decreten medidas de coerción personal requieren estar fundadas, a los efectos de brindar seguridad jurídica a las partes intervinientes en la medida que expresan cuales fueron los elementos que llevaron a la Jueza a decretar la medida impuesta, no menos cierto resulta, que las decisiones que ordenan en una audiencia de presentación, la imposición de una medida de coerción personal como lo es la de privación judicial preventiva de libertad, tal como ocurrió en el presente caso, no se les puede exigir por lo inicial del proceso, las mismas condiciones de exhaustividad que se pueden y deben esperar de una decisión llevada a cabo en un estado procesal posterior como lo sería el de audiencia preliminar o las tomadas en la fase de juicio o en ejecución, pues los elementos con los que cuenta el Juzgador en estos casos no son iguales ni en su cantidad, ni comprensión a los que posee un Juez en audiencia de presentación, por tanto, lo ajustado a derecho, de conformidad con lo anteriormente explicado es declarar SIN LUGAR este segundo particular del recurso interpuesto. ASÍ SE DECIDE.

En atención al tercer particular, señalado por la apelante, referido a la aplicación de la sentencia vinculante la Sala Constitucional de Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1859 de fecha 18-12-2014, Exp. 11-0836, con ponencia del magistrado Juan José Mendoza Jover, referida al tráfico de menor cuantía, en el caso del imputado ADRIAN DAVID PICOS LOPEZ, imputado por el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas; punto de impugnación que este Cuerpo Colegiado, pasa a resolver de la manera siguiente:
En este punto, señala la defensa privada, que a su defendido ADRIAN DAVID PICOS LOPEZ, le fue presuntamente conseguido en su cuerpo un envoltorio presuntamente de la droga conocida como MARIHUANA, con un peso bruto de (43 gramos), considerado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia como tráfico de menor cuantía de drogas, los supuestos atenuados del trafico previsto en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Droga, lo cual es dable, siguiendo la pauta jurisprudencial con carácter vinculante, la posibilidad de conceder al imputado y penado por el delito de tráfico de drogas de menor cuantía, formulas alternativas a la prosecución del proceso y a la ejecución de la pena, siendo procedente la aplicación de medidas cautelares sustitutiva de la privación de libertad,
Ahora bien, a los fines de dar debida respuesta a lo solicitado por la parte recurrente en lo que respecta al segundo particular, los integrantes de este Cuerpo Colegiado estiman necesario plasmar parte del fallo No. 1859, de fecha 18.12.2014, emitido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, del cual se desprende lo siguiente:

“… (Omisis)… Conforme a lo anterior, esta Sala estima que no es posible dar el mismo trato a todos los casos, en razón de que no todos los supuestos de los delitos que corresponden a esta sensible materia son iguales, ni el daño social -consecuencias sociales- que ellos generan es de igual naturaleza. Sin embargo, existen situaciones cuyas consecuencias jurídicas y sociales son de mayor magnitud que otras, y es allí en donde el legislador por medio de la normativa vigente impone un orden para evitar que iguales conductas se realicen de nuevo.
Para esta Sala, el hecho de que los delitos de tráfico de mayor cuantía de drogas, de semillas, resinas y plantas tengan asignadas penas mayores se fundamenta en una razón objetiva: la magnitud de sus consecuencias jurídicas y sociales, en virtud de lo cual a los condenados se les pospone la posibilidad de obtener las fórmulas para el cumplimiento de la pena, solo para cuando el recluso haya cumplido las tres cuartas (3/4) partes de la misma, cconforme lo previsto en el ordenamiento jurídico, toda vez que existe primacía de los derechos e intereses colectivos sobre los individuales, como consecuencia de la proclamación en la Constitución, de un Estado como social y democrático de Derecho.
En tal sentido, esta Sala estima oportuno citar lo establecido por la Sala de Casación Penal en su sentencia n.° 376, de fecha 30 de julio de 2002, caso: “Felina Guillén Rosales”, respecto de la aplicación en los procesos por delitos de drogas del principio de proporcionalidad en el sentido siguiente:

(…) hacer distingos entre quienes operan con una gran cantidad de drogas y quienes lo hacen con una ínfima cantidad. Es paladino que el desvalor del acto es muy diferente en ambos supuestos, así como también el desvalor del resultado y a tenor del daño social causado.(…)
En suma, hay que tomar en consideración que habría un mínimum de peligrosidad social –siempre en relación con la muy alta nocividad social de tal delito– si una actuación criminosa con drogas fuera sin un ánimo elevado de lucro o, por lo menos, sin una posibilidad real de lograr un elevado beneficio económico: esto puede inferirse de una cantidad muy baja de droga y que, por lo tanto, representaría un ataque no tan fuerte al muy alto y trascendente bien jurídico protegido. La fuerza del ataque a dicho bien debe influir en el criterio de peligrosidad, pues de eso dependería en principio el peligro social implícito en la conducta delictuosa.
De esta manera, esta Sala como máxima garante e intérprete de la Constitución, en ejercicio de las atribuciones que le confiere dicho Texto y la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, replantea el criterio estableciendo de forma vinculante conforme a lo dispuesto en el artículo 335 de la Constitución, la obligación para todos los jueces y juezas con competencia en lo penal de la República Bolivariana de Venezuela, que cumplan cabalmente con los preceptos señalados en el presente fallo. Así se declara.
De igual modo, en virtud del presente pronunciamiento, esta Sala ordena la publicación de esta decisión en la Gaceta Oficial de la República, en la Gaceta Judicial y en la página web del Tribunal Supremo de Justicia, en cuyo sumario deberá indicarse lo siguiente: “Sentencia de la Sala Constitucional que establece, con carácter vinculante, la posibilidad de conceder a los imputados y penados por el delito de tráfico de drogas de menor cuantía, fórmulas alternativas a la prosecución del proceso y a la ejecución de la pena, y a los condenados por el delito de tráfico de drogas de mayor cuantía se les pospone la posibilidad de obtener las fórmulas para el cumplimiento de la pena, solo para cuando el recluso haya cumplido las tres cuartas (3/4) partes de la misma, conforme lo previsto en el ordenamiento jurídico”. Así se decide…. (Omisis)…”.

En este mismo orden el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas dispone:

“Artículo 149. El o la que ilícitamente trafique, comercie, expenda, suministre, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene o realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados a que se refiere esta Ley, aún en la modalidad de desecho, para la producción de estupefacientes o sustancias psicotrópicas, será penado o penada con prisión de quince a veinticinco años.
Si la cantidad de droga no excediere de cinco mil (5000) gramos de marihuana, mil (1000) gramos de marihuana genéticamente modificada, mil (1000) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, sesenta (60) gramos de derivados de amapola o quinientas (500) unidades de drogas sintéticas, la pena será de doce a dieciocho años de prisión.
Si la cantidad de droga excediere de los límites máximos previstos en el artículo 153 de esta Ley y no supera quinientos (500) gramos de marihuana, doscientos (200) gramos de marihuana genéticamente modificada, cincuenta (50) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, diez (10) gramos de derivados de amapola o cien (100) unidades de drogas sintéticas, la pena será de ocho a doce años de prisión….” (Destacado de la Sala).

El fallo jurisprudencial parcialmente transcrito establece la posibilidad de conceder a los imputados y penados por el delito de tráfico de drogas de menor cuantía, fórmulas alternativas a la prosecución del proceso y a la ejecución de la pena, y a los condenados por el delito de tráfico de drogas de mayor cuantía se les pospone la posibilidad de obtener las fórmulas para el cumplimiento de la pena, solo para cuando el recluso haya cumplido las tres cuartas (3/4) partes de la misma, sin embargo de dicho fallo se extrae que deben ser analizadas las circunstancias de caso en particular para su otorgamiento, lo que se traduce que su aplicación no opera de manera automática. De manera que, debe destacarse que la aplicación del fallo vinculante emitido por la Sala Constitucional del máximo Tribunal de la República no procede de forma absoluta, dado que no puede soslayarse y/o abandonarse los requisitos establecidos por la Ley procesal penal para optar a las fórmulas alternativas a la prosecución del proceso, pues bajo ningún concepto se puede obviar la protección de la sociedad en general y la necesidad de evitar la impunidad.

De las anteriores consideraciones se tiene, que la aplicación de la sentencia a la cual hace referencia la profesional del derecho podría ser aplicada en la fase intermedia del proceso, vale decir, una vez presentada la acusación Fiscal o en el acto de Audiencia Preliminar ello en el caso en particular, destacando que será necesario el resultado de la experticia a realizar a la sustancia incautada al imputado y las diferentes diligencias de investigación realizadas por quien detenta la pretensión punitiva en nombre del Estado, para el mejor esclarecimiento de los hechos, constatando asimismo, que la juzgadora de control expresamente precisó argumento en cuanto a la aplicación o procedencia de la sentencia de carácter vinculante proferida por la Sala Constitucional del máximo Tribunal de la República, verificando los requisitos necesarios para la procedencia de la medida privativa de libertad impuesta al encausado de marras, tomando en cuenta que el delito atribuido es considerado un delito de lesa humanidad, los cuales se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988)…”. (Sentencia del 28 de junio de 2002, expediente 02-0560)

Debe reiterar esta Alzada que el delito que se le atribuye al imputado ADRIAN DAVIS PICOS LOPEZ, es considerado por el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como un delito de lesa humanidad. En este sentido, dicha norma es del tenor siguiente:

“Artículo 29. El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades.
Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía.”

Por lo que, al no haberse incluido en la sentencia vinculante No. 1859 de fecha 18.12.2014, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la posibilidad de otorgarse medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad, en el caso de delito de TRÁFICO DE DROGAS EN MENOR CUANTÍA, sino la imposición de fórmulas alternativas a la prosecución del proceso, es por lo que no le asiste la razón a la recurrente.

En razón de las consideraciones ut supra establecidas, es por lo que esta Sala de Alzada constata que la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad decretada por el Juez de Control en la audiencia de presentación de imputado, es proporcional al caso de marras, no obstante, debe esta Alzada recordar que las medidas de coerción personal en nada afectan el derecho a la presunción de inocencia que asiste al imputado, pues las mismas constituyen instrumentos cautelares para el aseguramiento de las resultas del proceso que no comportan pronunciamiento respecto de la responsabilidad penal del procesado; asimismo tampoco pueden afectar el principio de afirmación de libertad cuando en casos como el de autos la medida privativa de libertad ha sido impuesta como una medida de carácter excepcional que ha cumplido con todos los requisitos de ley, por lo que este tercer punto del escrito recursivo debe ser declarado SIN LUGAR. Así se decide.

En cuarto lugar, el recurso de apelación, redunda en atacar el dictamen de la medida de coerción personal, impuesta en el acto de presentación de imputado, por no encontrarse llenos los extremos del artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitando en base a ello, el decreto de una medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad a favor del ciudadano ADRIAN DAVID PICOS LOPEZ.

Luego de realizado el minucioso examen de la decisión recurrida, quienes aquí deciden, realizan las siguientes acotaciones:

El artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal establece específicamente, los requisitos necesarios para proceder a decretar una medida de coerción personal, en contra de algún ciudadano que se encuentre presuntamente incurso en la comisión de un ilícito penal, prescribiendo lo siguiente:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

Se estima pertinente destacar que el Juzgado Undécimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, tomando en consideración los elementos traídos a las actas, determinó en su decisión que se encontraban cubiertos los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, haciendo énfasis en torno a los elementos de convicción, cuando señaló: “…1.- ACTA POLICIAL; … suscrita por funcionarios adscritos al Instituto autónomo Policía Municipio San Francisco, Sección Canina…2.-ACTA DE AEGURAMIENTO, …3.- ACTA DE NOTIFICACION DE DERECHOS,… 4.- ACTA DE INSPECCION,… 5.- PLANILLAS DE REGISTROS DE CADENA DE CUSTODIA, …, de fecha 23-01-2024,… 6.- SOLICITUD DE EXPERTICIA BOTANICA,… 7.- ACTA DE COLECCIÓN DE MUESTRA Y ENTREGA DE EVIDENCIA, … 8.- FIJACIONES FOTOGRAFICAS DE LA SUSTANCIA Y DEL SITIO DEL SUCESO,… 9.- INFORME MEDICO, …”, al peligro de fuga por la probable pena a imponer y a la obstaculización en la búsqueda de la verdad, para el dictado de la medida privativa de libertad impuesta al ciudadano ADRIAN DAVID PICOS LOPEZ, y es en virtud de tales argumentos, que surge la convicción para quienes integran esta Sala, que efectivamente se encuentra acreditada la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentran evidentemente prescritas, así como fundados elementos de convicción que comprometen la autoría o participación del imputado de autos en los hechos objeto de la presente causa, estimando además la Juzgadora que las resultas del proceso, hasta este estadio procesal, sólo podían garantizarse con la medida privativa de libertad dictada, basamentos que comparten quienes integran este Cuerpo Colegiado, no obstante, deben resaltar quienes integran esta Sala de Alzada, que la Representación Fiscal, debe practicar todas las investigaciones necesarias para el total esclarecimiento de los hechos.

Refuerza lo antes establecido, lo expuesto por en la obra “El Proceso Penal Venezolano”, del autor Carlos Moreno Brant, pág 368, quien expresa:

“…De lo anterior se infiere el carácter restrictivo con que deben aplicarse las medidas cautelares, como respuesta al estado de inocencia de que (sic) goza el encausado, mientras no se dicte sentencia condenatoria en su contra. De este principio derivan también el fundamento, la finalidad y la naturaleza de la coerción personal del imputado: Si éste es inocente hasta que la sentencia firme lo declare culpable, claro está que su libertad sólo puede ser restringida a título de cautela y no de pena anticipada a dicha decisión jurisdiccional, siempre y cuando se sospeche o presuma que es culpable y ello sea indispensable para asegurar la efectiva actuación de la ley penal y procesal”. (Las negrillas son de la Sala).

En este orden de ideas, resulta propicio traer a colación el criterio sostenido por el Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Constitucional, mediante sentencia N° 1728, de fecha 10 de Diciembre de 2009, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dejó establecido:
“…la imposición de una medida privativa preventiva de libertad, requiere el cumplimiento de las exigencias contenidas en el artículo 250 del señalado texto adjetivo penal, entre las cuales está la de comprobar la existencia de elementos de convicción que evidencien la presunta comisión del hecho punible, así como la presunta participación de la persona imputada en su comisión, y por último la existencia de “peligro de fuga” o de ”obstaculización de la investigación”, tal y como lo dispones los artículos 251 y 252 ambos del texto adjetivo penal, que establecen entre otras circunstancias que se ha de estimar la posible pena a imponer y el daño ocasionado, todo ello con el fin de garantizar la prosecución del proceso, sin que necesariamente concluya con una sentencia condenatoria contra la persona que se investiga…”. (Las negrillas son de este Cuerpo Colegiado).

Por su parte, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 347, de fecha 10 de Agosto de 2011, dejó sentado el siguiente criterio con respecto a la medida de privación judicial preventiva de libertad:
“…es evidente, que las medidas de privación judicial preventiva de libertad y en general todas las acciones destinadas a la restricción de libertad, deben ser de carácter excepcional y extremo, y su aplicación deberá ser interpretada y ejercida en forma restringida; debiendo ser en todo momento ajustada o proporcional con la pena o las medidas de seguridad a aplicarse en el caso específico. Es por ello, que la Sala de Casación Penal indica, que las decisiones judiciales de esta naturaleza que acuerdan la limitación al supra citado derecho humano, revelan la tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva”. (Las negrillas son de esta Alzada).

Por lo que se desprende de las actuaciones insertas a la causa y en total armonía con la doctrina y jurisprudencia precedentemente transcritas, que en el caso examinado, no se violentó el contenido de los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, pues el fallo es producto de la existencia en actas de los elementos de convicción que llenan los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 237 y 238 ejusdem, los cuales envuelven las circunstancias que deben ponderarse para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la presunta comisión del hecho punible, así como el peligro de fuga y de obstaculización, y es por tales circunstancias que la Juzgadora procedió al dictado de la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano ADRIAN DAVID PICOS LOPEZ, por tanto, con la medida decretada lo que se busca es garantizar las resultas del proceso, así como también salvaguardar la investigación, por lo que este cuarto y último punto del escrito recursivo debe ser declarado SIN LUGAR. Así se decide.

Estiman pertinente, quienes aquí deciden, puntualizar que la apelante en el transcurso del escrito recursivo, realizo una serie de consideraciones, las cuales en su criterio revisten de nulidad el acta policial que contiene el procedimiento de aprehensión del imputado de autos, no obstante, algunos de tales planteamientos deben ventilarse en el desarrollo de la investigación, y otros debatirse en el eventual contradictorio que pudiera pautarse en el caso bajo análisis.

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, considera procedente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada en ejercicio SANDRA DE ARCO, en su carácter de defensora privada del imputado ADRIAN DAVID PICOS LOPEZ, y por vía de consecuencia CONFIRMA la decisión N° 030-2024, dictada en fecha 25 de Enero de 2024, por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, se decretó la aprehensión en flagrancia del mencionado ciudadano, de conformidad con lo previsto en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, y; en consecuencia, se impuso medida de privación judicial preventiva de libertad, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES O PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el Segundo aparte del artículo 149 en la modalidad de DISTRIBUCION de la Ley Orgánica de Droga, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con lo previsto en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; ordenándose la prosecución de la causa por el procedimiento ordinario.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por la Abogada en ejercicio SANDRA DE ARCO, en su carácter de defensora privada del ciudadano ADRIAN DAVID PICOS LOPEZ, identificado en actas, contra la decisión N° 030-2024, dictada en fecha 25 de Enero de 2024, por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión recurrida, resultando improcedente el dictamen de una medida menos gravosa, peticionada por la defensa, a favor de su patrocinado.

Publíquese y Regístrese.
Déjese copia certificada en archivo, y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Undécimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

LOS JUECES DE APELACIÓN

ERNESTO JOSE ROJAS HIDALGO
Presidente de Sala

AUDIO JESUS ROCCA TERUEL MAURELYS VÍLCHEZ PRIETO
Ponente

ABOG. JERALDIN FRANCO ZARRAGA
Secretaria

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 075-24 en el Libro de Decisiones llevado por esta Sala, se compulsó por secretaría copia de Archivo y se libró oficio.
LA SECRETARIA
ABOG. JERALDIN FRANCO ZARRAGA
AJRT/la*-*
ASUNTO PRINCIPAL: 11C-8861-24